Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
111
риканское обычное право, а также мусульманское право (в особенности в вопросах наследования, брака и развода).
К смешанным можно отнести правовую систему Кипра, фундамент которой образуют общее право и доктрины права справедливости, а также британские статуты, применявшиеся до предоставления
ему независимости. Силу закона имеют также некоторые нормы мусульманского права, относящиеся в основном к регулированию вопросов недвижимой собственности.
Традиции романо-германского права сохранились в некоторых
государствах Карибского бассейна, а также в странах, заимствовавших
английское общее право (Тринидад и Тобаго, Сент-Люсия), и на Африканском континенте.
Различные страны Северной Африки восприняли французские
или итальянские законы в результате колонизации либо под политическим или культурным влиянием Франции. Однако важную роль в
этих странах продолжает играть мусульманское право.
Особую группу смешанных систем права образуют государства,
право которых в силу исторических особенностей развития в них государственности испытало на себе влияние как английского, так и
французского права. Маврикий, который в 1598 г. был оккупирован
голландцами, в 1715 г. - французами, а в 1810 г. - британцами, находился под воздействием сначала французского, потом английского
права. Его Уголовный и Гражданский кодексы и части Торгового и
Гражданско-процессуального кодексов основаны на романо- германском праве. Нормы доказательственного права, уголовного процесса,
конституционного, налогового, трудового права проистекают из английского права.
Приблизительно такое же положение сложилось на Сейшельских островах. Гражданское право здесь главным образом французского происхождения, а уголовное право основано на английском
праве. Право компаний также основано на парламентских актах Соединенного Королевства. Основу правовой системы Сент-Люсии составляет романо-германское право. Однако значительное влияние на
гражданское, уголовное, торговое право оказало английское право.
Фундамент правовой системы Гайаны до 1917 г. составляло романо-германское право. Ордонанс о гражданском праве Британской
Гайаны 1917 г. предусмотрел, что общим правом колонии должно быть
общее право Англии, включая доктрины права справедливости в
том виде, в каком они применялись в то время в английских судах.
112
Однако в некоторых делах, касающихся главным образом ипотеки
(заклада), сохранило свое действие романо-германское право.
Испанская колонизация привела к включению Филиппин в
романо-германскую правовую семью. Однако пятьдесят лет американской оккупации привнесли новые элементы в филиппинское
право. В настоящее время на Филиппинах судьи признают действие
филиппинского права, находящегося под влиянием американского,
английского, испанского и обычного права. Прецедентное право
действует, если не противоречит писаному или обычному.
Индонезия, колонизированная голландцами, принадлежала к
романо-германской правовой семье. Однако сегодня элементы ро-
мано-германского права сочетаются в этой стране с мусульманским
правом и с обычным правом.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Каковы особенности современной правовой системы Из-
раиля?
2. В чем особенности смешанной правовой системы ЮАР?
3. Охарактеризуйте с точки зрения особенностей и сходства
смешанные правовые системы.
4. Каковы, на Ваш взгляд, перспективы развития правовой
системы Израиля?
113
РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ
МЕСТО И РОЛЬ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
В СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
ТЕМА 15 . СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
ВЛИЯНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОМАНО-
ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ И
РЕЛИГИОЗНОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
ПЛАН
1. Правовой обычай в период становления и развития романо-германской
правовой системы
2. Правовой обычай в период становления и развития англосаксонской правовой системы
3. Правовой обычай и соглашения в период становления и развития религиозно-правовой правовой системы
1. Правовой обычай в период становления и развития романо-
германской правовой системы
Исторически первым источником права был обычай - правило
поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего
значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые
культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права
совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.
Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы
его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В
противоположность указанной концепции позитивистская школа
сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно
отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не имеет значения
сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые ис-
114
пользует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с
точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли
данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на
смягчающие обстоятельства и т.п. Но область применения обычая
очень ограничена развитием кодификации и признанным первенством закона. Современные юристы романо-германской правовой семьи, например, любой ценой стремятся ссылаться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на второстепенную роль.
Таким образом, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
Однако, если закон понимать как одно из средств (безусловно главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай; естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей,
чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.
Необходимо уяснить следующие особенности места и роли
обычая среди других источников романо-германского права.
Первое. В рамках романо-германской правовой семьи издавна
сложились и продолжают существовать два взаимоисключающих
друг друга взгляда к обычаю как источнику права. Это, с одной
стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру
преувеличивающая роль обычая, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.
Второе. По мнению многих ученых вряд ли следует говорить
о первозначимости роли обычаев среди других источников права
романо-германской правовой семьи или их «унификации» в ее пределах. М.Н. Марченко справедливо отмечает, что «правдоподобно
и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, как об
источниках права, имеющих в разных странах, данной правовой
системы, свои общие и черты и особенности
1
.
1
См.: Марченко М.Н. Источники права: учеб. Пособие. М., 2005. С. 500.
115
Третья особенность правового обычая в данной правовой се-
мье заключается в том, что роль и значимость этого источника права в значительной мере затушевывается.
Следует отметить, что степень вовлеченности обычаев в сис-
тему романо-германского права и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Это разновидности обычаев, существовавших в тот или иной исторический
период. При этом различают такие виды обычаев как, например, те,
которые выступают «в дополнение к закону». Это наиболее распространенный вид правовых обычаев данной правовой семье. Далее,
обычаи, которые действуют «кроме закона». Область применения
таких обычаев ограничена прогрессом кодификации и признанным
верховенством закона. И, наконец, обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями "против закона". В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где декларируются, что обычай как источник права, находящийся "в подчиненном состоянии" по отношению к другим источникам права,
не может противоречить статуту.
Подводя общий итог сказанному отметим, обычай в романогерманской правовой семье продолжает по-прежнему существовать
и действовать как один из значительных источников права.
Для понимания роли и значения обычая в системе источников
англосаксонской правовой семьи следует уяснить следующие моменты.
Во-первых, обычаи складываются стихийно в процессе обще-
ственной практики и повседневной деятельности людей.
Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц.
В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых социальных норм, которые связаны с общественной психологией.
В-четвертых, обычаи соблюдаются в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального
давления, а в силу выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения, очерченной рамками этого обычая.
Общий вывод таков. Обычай в разных странах данной правовой семьи занимает неодинаковое положение, при этом роль самостоятельного источника права им практически утрачена.
116
2. Правовой обычай в период становления и развития англо-
саксонской правовой системы
Особенности правового обычая в англосаксонской правовой
семье можно свести к следующим моментам.
Во-первых, обычай в процессе своего постоянного использо-
вания ни разу «не прерывался в законном порядке».
Во-вторых, Применялся только «мирно, открыто и правильно».
В-третьих, был вполне определенным по своей сути и содер-
жанию.
В-четвертых, органически вписывался или хотя бы согласовы-
вался с другими обычаями.
В-пятых, должен был быть ограничен определенной сферой
деятельности и территорией.
В-шестых, должен органически сочетаться с действующими
нормами права и «не быть в конфликте ни со статутным, ни с общим правом».
В-седьмых, должен признаваться, уважаться и соблюдаться
населением той территории, на которой он действует как правовой
обычай.
Общий вывод. Обычай как источник права в Англии имеет
второстепенное значение. Обычное право существовало еще до
возникновения общего права. Применение обычая имеет ограниченный характер. По закону 1265 г. подлежит применению исключительно старинный обычай (возникший до 1189 г.). Это ограничение касается только местных обычаев, для применения которых
следует доказать давность его возникновения. В торговой сфере
обычаи применяются свободно, даже появляются новые обычаи. В
общественной жизни велика роль обычаев, особенно конституционных, которые восполняют отсутствие соответствующих положений законов.
Таким образом, в Англии обычаи представляют собой по
большей части сложившуюся практику, которой никто не хочет
пренебречь, но которая не является правом.
3. Правовой обычай и соглашения в период становления и развития религиозно-правовой правовой системы
Говоря о правовых обычаях в религиозно-правовых системах
отметим, что в разных странах их роль и значение неодинаковы.
117
В странах мусульманского права не все обычаи одинаково
воспринимаются и освящаются в этой правовой системе. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и
дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданного; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников. и др.
Наряду с признаваемыми обычаями, важное практическое
значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности
имеют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.
Огромная возможность использования соглашений и обычаев
в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что
оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что
предписывает закон», - говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право. Рене Давид отмечал, что в мусульманских странах общество
«всегда живет под властью обычаев или законов», которые опираются на принципы мусульманского права
1
.
Важным источником иудейского права являются религиозные
традиции и обычаи. Они сложились в течение многих столетий существования иудейского права и продолжают оказывать на него, а
вместе с ним и на израильское светское право, значительное влияние и в настоящее время. Это, прежде всего, традиции и обычаи,
касающиеся религиозных праздников, бытовых и семейных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского сообществ, ритуальных жертвоприношений.
Отметим, что обычаи становятся источником израильского права по прямому указанию закона или в силу многолетней практики.
Так, ряд обычаев (ноагим), принятых повсеместно на предприятиях и
организациях в Израиле, имеет такую же юридическую силу, что и
1
Давид. Р. Указ. соч. С. 342.
118
законодательный акт. Сошлемся на такие обычаи, как например,
обычай заранее предупреждать работника об увольнении.
Важную роль в становлении индийского права сыграл обычай,
в настоящее время, однако, его значение невелико. Он поставлен в
подчиненное положение к писаному праву в сфере не только территориального, но и личного права.
Основным источником классического индусского права доколониального периода являлись труды правоведов. По содержанию
это было всеобъемлющее и систематизированное обычное право,
действующее среди индусов. В качестве источников права признавались также старинные местные обычаи, которым с давних времен
следовали определенные касты, роды или семьи. В определении
обычаев, заслуживающих правового признания, основную роль играли жрецы-юристы.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Каковы способы признания и юридического закрепления
правового обычая?
2. Каковы, на Ваш взгляд, тенденции и перспективы развития
правового обычая в российском праве?
3. Охарактеризуйте основные черты правового обычая.
ТЕМА 16. РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ И
РЕЛИГИОЗНОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
ПЛАН
1. Судебная практика в период становления и развития романо-германской
правовой системы
2. Судебная практика в период становления и развития англосаксонской
правовой системы
3. Судебная практика в период становления и развития религиозно-правовой
системы
1. Судебная практика в период становления и развития
романо-германской правовой системы
Роль судебной практики в странах романо-германской право-
вой семьи может быть уточнена только в связи ролью закона. Учи-
119
тывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда
скрывается за видимостью толкования закона. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда,
когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. И только в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки и открыто признают наличие у них
власти по созданию правовых норм.
Но можно ли все же полагать, что на деле судьи создадут правовые нормы? Ведь между нормами, выраженными судебной практикой и нормами, установленными законодателем, наблюдаются
существенные различия, которые заключаются в том, что, вопервых, судебная практика действует в рамках, установленных для
права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя
состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемое судебной практикой, уже в силу этого ограничено, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения
противоположно тому, которое существует в странах английского
общего права; во-вторых, правовая норма, созданная судебной
практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела.
Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала.
Она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют
норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет.
Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны
его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой,
существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый
судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно
говорить о норме.
Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков, считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное
или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типич-
120
ных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным,
чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время
формулу, согласно которой судебная практика не является источником права, нельзя признать точной, поскольку она не отражает
реальной действительности. В порядке исключения из общего
принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность
судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так, например, правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие «doctrina legal». В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в
них нарушена «doctrina legal»: имеется в виду судебная практика,
основанная на ряде решений Верховного Суда. Аналогичное правило существует в Мексике. Следует также отметить, что в ФРГ установлено положение, согласно которому, если какое-то правило
подтверждено постоянной судебной практикой, то оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами именно в
этом качестве.
Приведем ряд положений, которые, по нашему мнению, помо-
гут нам при анализе судебной практики в романо-германской правовой семье.
Во-первых, следует отметить, что в период становления и
развития буржуазного права в романо-германской правовой семье,
судебное правотворчество прошло путь от резкого отрицания его
самостоятельности до признания полной независимости в аспекте
судебной практики как источника права в рамках обычного права
(конец XIX- начало XX вв.) и обоснованию самостоятельного значения судебного правотворчества наряду с парламентским в некоторых странах.
Во-вторых, следует отметить, что во многих странах романо-
германского права, предполагается обязательность судебного решения лишь для данного дела и для сторон участвующих в нем, в
связи с чем, оно не имеет действия на будущее. С другой же стороны, развитие судебного правотворчества в романо-германской правовой семье выдвигается самой практикой правоприменения и существованием закона как основного источника права
1
. Существо-
1
См.: Подольская Н.А. Роль прецедента как источника права в континентальном праве.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]