Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
51
сравнительный метод был удачно использован Виноградовым при
анализе процесса рецепции римского права в средневековой Европе. "Юридический ум, - подчеркивал П.Г. Виноградов, - по своему
признанию и характеру всегда занят разложением сложных казусов
на их составные элементы и подведением этих элементов под определенные принципы. Он постоянно борется с создающим затруднения разнообразием жизни, и, с точки зрения историка, наибольший
интерес представляют те случаи, когда он оказывается побежденным в борьбе. Нет права, которое, при всей тонкости своего анализа и всей широте своих общих определений, не обнаруживало бы на
своей логической поверхности рубцов и швов, свидетельствующих
об истинном слиянии в нечто единое доктрин, не могущих быть
подведенными под какой-нибудь принцип. И вот диалектическое
исследование юридических форм, которое обнаруживает в них противоречия и искусственное соединение совершенно различных понятий, серьезно помогает нам проникнуть в процесс исторического
наслаивания идей и фактов, наслаивания, неустранимого при всем
стремлении юристов к единству и логике"1.
Сравнительные исследования, согласно воззрениям
П.Г. Виноградова, предназначены упорядочивать многочисленные
впечатления, получаемые нами в общественной жизни. С помощью
таких исследований мы имеем возможность проводить различия между культурными типами, выделять повторяющиеся или устойчивые
последствия общественного развития и объяснять, почему их нельзя
считать схожими между собой, а надо оценивать, скажем, как аналогичные или относящиеся к разным направлениям развития.
Обобщая сказанное отметим, что объектом русской исторической компаративистики выступало прежде всего право развитых
зарубежных стран, и основная причина активности сравнительного
правоведения в России заключалась в стремлении юристов модернизировать отсталое русское право. Как справедливо заметил
Г.Ф. Шершеневич, Россия, вынужденная догонять Западную Евро-
пу, должна была ознакомиться со всем тем, что делалось на Западе,
в том числе и в правовой области2.
1
Vinogradoff P.G. Villainage in England. L., 1982. P. 128.
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. Казань,
1893. С. 1.
52
4. Развитие сравнительного правоведения в XX веке
Как бы подводя итоги предшествующего развития и намечая
дальнейшие перспективы сравнительного правоведения, в 1900 г. в
Париже состоялся I Международный конгресс сравнительного права. Такое событие имело в истории сравнительного права особое
значение, во-первых, потому, что именно на этом конгрессе были
поставлены многие фундаментальные проблемы данной отрасли
знания, и, во-вторых, потому, что конгресс позволил придать дискуссии о сравнительном праве некоторые общие исходные представления о нем.
В конгрессе приняли участие ведущие компаративисты мира.
Один из основных организаторов конгресса - Р. Салейль преследовал две цели. Первая - сопоставить с помощью национальных докладов решения ряда юридических проблем в различных правовых
системах (таких проблем было выбрано девять). Вторую цель была
призвана осуществить особая первая секция конгресса, где рассматривались методологические проблемы сравнительного правоведения.
Институты сравнительного права были созданы в Париже и
Лионе, в них читались курсы лекций по актуальным проблемам
сравнительного правоведения. В Германии в отличие от Франции
сравнительное право ни в одном из университетов не преподавалось даже в качестве факультативной или вспомогательной дисциплины. В целом сравнительное право оставалось достоянием относительно ограниченного круга ученых.
Годы, предшествовавшие Второй мировой войне, были как
никогда неблагоприятными для сравнительного правоведения. "Катаклизм 1939-1945 гг. ознаменовал затмение сравнительного права", - писал М. Ансель1.
Полувековое развитие сравнительного правоведения вызвало
обильную литературу о его предмете, функциях, возможностях и
т.д. Все это нашло суммарное отражение в сборнике статей, посвященных Э. Ламберу. В качестве авторов сборника выступали все
известнейшие компаративисты того времени со своими разнообразными доктринальными конструкциями. Один из авторов сборника Н. Сугияма в статье "Опыт синтетической концепции сравнительного права" разбил все школы на три направления.
1
Аnсe1 М. La defence social nouvelle: Ut i mouvemenl de politique crominalle humaniste. 3 ed.
P., 1981. P. 132.
53
Цель первого направления - установление, сущности права,
законов или ритмов его развития. В этом направлении Н. Сугияма
выделял четыре школы.
1. Школа этнологической юриспруденции. Подобно сравни-
тельному языкознанию, исследователи этой школы устанавливали
историческую общность и связь в развитии права разных народов.
2. Школа группового сравнения, близкая первой.
3. Школа сравнительной философии права. Представители
этой школы считали, что установление закономерности развития
права и его общих принципов по материалам одной страны если и
возможно, то малопродуктивно и малодостоверно.
4. Школа, устанавливающая принципы общего права цивили-
зованных наций.
Цель второго направления, включающего шесть школ, - ис-
следование позитивного права. Первой среди них Н. Сугияма называл школу изучения иностранного права. Он считал, что изучение
иностранного права - подготовительная ступень к сравнительному
праву. К этому направлению он отнес также школы сравнительной
истории права, истории политических учений и др.
Третье направление как бы синтезирует первые два. Его цель -
совершенствование позитивного права на основе сравнительного
правоведения. "Синтетическое" направление Н. Сугияма делил на две
школы. Одна из них считала необходимым использовать сравнительное изучение права других стран для совершенствования национального права (школа национальной науки сравнительного права) и имела две ветви - абсолютно национальную (Нибуайе) и относительно
национальную (Салейль). Другая школа (универсальной науки сравнительного права) тоже подразделялась на две ветви - абсолютно
универсальную (де ла Грассери Консентини) и относительно универсальную (Э. Рабель, Р. Паунд, X. Гаттеридж, Сугияма).
Стоит отметить, что в середине XX в. уже не было эйфории,
отличавшей отношение ученых-юристов и практиков к сравнительному правоведению в начале столетия. Утрачивалась вера в возможность создания общего права, ушли в прошлое попытки дать
всеобъемлющую "сравнительную историю права". Но постоянной
оставалась тенденция выйти за пределы национального партикуляризма, чтобы способствовать последовательному сближению национальных правовых систем, в особенности частного права.
54
Новый этап в развитии сравнительного правоведения наступил после Второй мировой войны. Образование систем социалистического права и правовых систем развивающихся стран потребовало пересмотра устоявшихся концепций юридической компаративистики. Во второй половине XX в. наука сравнительного право-
ведения уже не могла опираться исключительно на правовые системы западных стран, она оперировала правовым материалом как
однотипных, так и разнотипных правовых систем. Юридическая
компаративистика в известной степени перешагнула границы западноцентризма, повернулась к "юридической периферии".
Послевоенная активизация сравнительно-правовых исследований выразилась в том, что существенно возросло число монографий, учебников по сравнительному праву, сборников национальных докладов к конгрессам, сборников статей, ежегодников и т.д.
Возросло также число периодических изданий. Назовем французский журнал "Revue international de droit compare", немецкий
"Rabels Zeitschrift fur auslandisches imd internationales Privatrecht",
американский "The American Journal of Comparative Law", английский "The International an d Comparative Law Quarterly", бельгийский
"Revue de droit international et de droit compare", мексиканский
"Boletin mexicano de derecho comparado" и т.д.
Из монографий наибольшее распространение во Франции получили книги Р. Давида и М. Анселя (Франция), Р. Шлезингера,
Дж. Мерримэна (США), К. Цвайгерта и X. Кётца (ФРГ), Р. Сакко,
П. Бискаретти ди Руффиа (Италия) и др.
Во второй половине XX в. в центре внимания юристовкомпаративистов мира находилось три комплекса проблем. Первый
- общетеоретические вопросы сравнительного права: предмет, цели,
функции, основные аспекты и т.д. Второй - сравнительное иссле-
дование основных правовых систем современности. Третий комплекс проблем связан со сравнительно-правовыми исследованиями
в рамках отраслевых юридических наук. Этим комплексам проблем
соответствуют три вида исследований: работы общетеоретического
характера, работы, изучающие основные правовые системы современности, наконец, работы, посвященные отраслевому сравнительному правоведению.
Если ранее сравнительное право развивалось преимущественно в сфере гражданского права (такой путь закономерен, поскольку
именно здесь сравнительно-правовые исследования больше всего
55
связаны с практическими потребностями), то ныне юристовкомпаративистов интересует и публичное право. Конституционное
право стало равноправным объектом сравнительного права. Такое
расширение целей и задач современной юридической компаративистики, естественно, отражается и в известной модернизации ее теоретического арсенала.
Особенность развития послевоенного сравнительного правоведения состоит в сосуществовании более старых, традиционных
идей с более новыми теоретическими конструкциями. Наряду с
традиционным нормативным (юридико-догматическим) направлением появляется юридико-социологическое направление. Если первое направление связано с так называемым сравнительным законодательством - сравнением законодательных источников по конкретным проблемам преимущественно на уровне отраслей права и
правовых институтов, т.е. с позитивистским подходом, то второе –
с широкой областью социально-правовых исследований, т.е. в основном с функциональным сравнением. Вместе с тем значительная
часть работ юристов-компаративистов мира выдержана в духе
"сравнительного законодательства" и относится к внутритиповому,
или внутрисемейному, сравнению, т.е. к сравнению в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей. Значительно
беднее ситуация в сфере функционального сравнения в социологических сравнительно-правовых исследованиях. Характерной чертой
современной юридической компаративистики является разрыв между чисто нормативным направлением и исследованием юридикосоциологических проблем сравнительного права.
Послевоенная активизация сравнительного правоведения в
значительной мере связана с появлением "критической теории компаративизма", которая ставила перед собой задачу положить конец
многолетней дискуссии о том, что же такое сравнительное право.
Критическая теория сравнительного права представлена работами
X. Гаттериджа, Р. Гревсона и А. Хэмсона в Англии, Р. Давида во
Франции, Т. Аскарелли в Италии. Представители критической теории рассматривали сравнительное правоведение исключительно
как метод, применяемый во всех отраслях юридической науки1.
1
Эта точка зрения наиболее полно изложена X. Гаттериджем в его основном труде, имею-
щем знаменательный подзаголовок: "Введение к сравнительному методу правового изучения и исследования" См.: Gutteridne Н.С.Ор. cit. Chap. 1.
56
Cторонники другой позиции: М. Ансель, Л.-Ж. Константине-
ско, М. Рейнстайн, Дж. Мерримэн, Дж. Холл, Р. Родьер, К. Цвайгерт,
считают сравнительное правоведение самостоятельной наукой.
Сравнительное право, по мнению американского компаративиста
Дж. Холла, от простого указания на норму иностранного кодекса
или иностранное судебное решение доходит до развернутых синтезированных конструкций; он убежден, что сравнительное право является общественной наукой в истинном смысле этого слова1.
Сравнительное правоведение к последней четверти XX в. ста-
ло широкой, разветвленной, далеко не единой областью правовых
исследований, ведущихся в самых разных частях нашей планеты.
Современное сравнительное правоведение - одно из значительных
и наиболее сложных явлений правовой мысли мира.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Дайте историческое обоснование сравнительному правове-
дению.
2. Каковы, на Ваш взгляд, проблемы взаимодействия истори-
ческой школы права и сравнительного правоведения?
3. Охарактеризуйте сравнительное правоведение в Англии и
США.
4. В чем, по Вашему мнению, заключаются особенности рос-
сийской школы сравнительного правоведения.
5. Каковы, на Ваш взгляд, перспективы развития сравнитель-
ного правоведения?
1
Hall J. Comparative law and .social theory. Baton Rouge, 1963.
57
ТЕМА 7. ИСТОРИЧЕСКИЕ КОРНИ, СТАНОВЛЕНИЕ И
ОСОБЕННОСТИ РАЗВИТИЯ СОВРЕМЕННЫХ
ПРАВОВЫХ СЕМЕЙ
ПЛАН
1. Становление и развитие романо-германской правовой семьи
2. Становление и развитие семьи общего права
3. Особенности становления и развития американского права
4. Становление и развитие мусульманской правовой семьи
1. Становление и развитие романо-германской правовой семьи
К романо-германской правовой семье относятся правовые
системы, возникшие первоначально в континентальной Европе на
основе древнеримского права, а также канонических и местных
правовых обычаев. Они как бы продолжают римское право, являются результатом его эволюции и приспособления к новым условиям. Господствующая роль в таких системах принадлежит в первую
очередь закону (кодексу).
Романо-германская правовая семья, существовавшая первона-
чально в странах континентальной Европы, затем распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки,
страны Востока, Японию. Этот процесс объясняется колонизаторской деятельностью многих европейских стран, а также высоким
уровнем кодификации в этих странах в XIX в., которую можно было использовать как образец для создания собственного права.
История создания и развития континентальной правовой семьи довольно длительна. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана
общую для многих европейских стран юридическую науку. Главная
роль принадлежала Болонскому университету в Италии. Кодификация Юстиниана была изложена доходчиво и просто, на языке, которым пользовались и церковники, и ученые, - на латыни. Римское
право было создано одной из самых могущественных цивилизаций
древности, которая простирала свои границы практически на всю
Западную Европу, а также Ближний Восток, страны Африки.
Процесс, получивший название "рецепция римского права",
сначала имел чисто доктринальные формы и сугубо научное значение: римское право непосредственно не применялось, изучались
58
его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника.
Преподавание римского права в университетах испытало ряд
этапов. Сначала так называемая школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских законов. В XIV в. постглоссаторами римское право было "очищено" и подвергнуто переработке. Со временем забота об уважении законов Древнего Рима
уступила в университетах место стремлению выработать принципы
права, отражающие рациональные начала не прошлой, а настоящей
жизни. Новая школа, именуемая доктриной естественного права,
побеждает в университетской науке в XVII- XVIII вв. Выдвижение
на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало
важную роль закона и открывало путь кодификации. Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала недостающие ей
нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности.
Постепенно основные нормы римского права начинают восприниматься законодателем. В условиях господства в феодальной
Европе натурального хозяйства, отсутствия товарного производства
и рынка не было нужды в такого рода нормах права. Однако по мере роста капиталистических отношений, развития товарного обмена
тщательно разработанное римское право, рассчитанное на общество, где господствует частная собственность, все больше использовалось нарождающейся буржуазией. Именно это обусловило возможность его приспособления к развивающимся в недрах феодальной Европы товарно-денежным отношениям.
Рецепция римского права привела к тому, что еще в эпоху
феодализма правовые системы европейских стран - их правовая
доктрина, юридическая техника - приобрели определенное сходство. Унифицирующее влияние оказало и каноническое право.
Буржуазные революции коренным образом изменили природу
права, отменили феодальные юридические институты, превратили
закон в основной источник романско-германского права. Закон рассматривался как наиболее подходящий инструмент для создания
единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и кулачному праву. Обстоятельства, определившие важную роль закона, обусловили возможность и необходимость кодификации законодательства. Путем
59
кодификации право приводится в систему, оказывается пронизанным едиными принципами. Кодификация завершает формирование
романо-германской правовой семьи как целостного явления. Во
Франции в 1804 г., в Германии в 1896 г., в Швейцарии в 1881-1907
гг. были приняты гражданские кодексы1. В течение XIX в. были
приняты и другие кодексы в большинстве стран европейского континента. Самой значительной была роль французской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс утверждения принципов права во
многих государствах Европы и за ее пределами.
2. Становление и развитие семьи общего права
Историческими корнями английское право уходит в далекое
прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная нагрузка в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. В их деятельности постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в
последующем все суды (общее право). Выработалось правило прецедента - однажды сформулированное судебное решение в после-
дующем становилось обязательным для всех судей2.
Впоследствии в связи с большими социальными изменениями
в феодальной Англии (развитие товарно-денежных отношений,
рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся
прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в
порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их
участники обращались к королю. Таким образом, параллельно с
общим правом сложилось так называемое право справедливости.
Оно, как и общее право, является составной частью прецедентного
права, но прецеденты здесь созданы другим путем и охватывают
иные отношения, чем общее право.
Несмотря на многие сходные черты общего права и права спра-
ведливости, прецеденты их судов фиксировались раздельно, которые
существовали вплоть до судебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа слила общее право и право справедливости в единую систему
1
Banisadr A. The Fundamental Pri nci ple s of Islamic Government. L exing ton , 19 81. P. 47-51.
2
Очерки кодификации и новеллизации буржуазного гражданского права: Сб. науч. тр. -
М., 1983.
60
прецедентного права. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости.
Сегодня английское право традиционно продолжает оставаться в основном судебным, разрабатываемым судьями в процессе
рассмотрения конкретных дел. Такой подход делает нормы общего
права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно придает праву большую
казуистичность и меньшую определенность.
В английском праве отсутствует деление на публичное и частное. В нем значительно в меньшей степени восприняты категории и
понятия римского права. Нет в Англии и кодексов европейского
типа. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в
континентальных правовых системах, и проблемам их классификации и на практике, и в научных доктринах уделяется несравненно
меньше внимания. Дело в том, что суды в Англии имеют общую
юрисдикцию и рассматривают разные категории дел: и гражданские, и торговые, и уголовные, и др.
При рассмотрении дела английский судья должен выяснить,
не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее, и в случае положительного ответа руководствоваться уже имеющимся решением.
Степень обязательности прецедента зависит от места в судебной
иерархии суда, рассматривающего дело, и суда, чье решение может
стать при этом прецедентом. Так, решения высшей судебной инстанции - палаты лордов - обязательны для всех судов. Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений,
обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а
его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий
суд (все его отделения, включая и апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций. Его решения обязательны
для всех нижестоящих судов, а также влияют на рассмотрение дел в
отделениях Высокого суда, не будучи, однако, строго обязательными для них. Окружные и магистратские суды обязаны следовать
прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентами не являются. Не считаются прецедентами и
решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо
тяжких уголовных преступлений. Таким образом, в английском
праве существует огромное количество прецедентов, разобраться в
которых бывает довольно трудно.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]