Трансграничный брак международно-правовой аспект

Конвенции 1902 г., делались отступления в пользу общего национального закона одного из супругов, то по Конвенции 1978 г. эти отступления возможны и в том случае, когда национальностью или постоянным местожительством обладает один из супругов или когда оба будущих супруга отвечают требованиям внутреннего закона, определенными коллизионными нормами государства, где заключается брак1.

Форма брака регулируется правом locus regit actum. В большинстве государств это означает, что для заключения признаваемого законом брака достаточно соблюсти требования, предписанные законом места совершения брака: сторонам предоставляется выбор между lex loci celebrationis и lex personalis. В других государствах подчинение закону места совершения брака обязательно, поскольку норма locus regit actum носит императивный характер.

При определении материальных условий, соблюдение которых необходимо для признания брака действительным, повсеместно применяется национальный принцип, т.е. приоритет отдается личному закону брачующихся2.

В завершение рассмотрения вопроса гражданско-правового анализа оснований, порядка и последствий признания недействительным международного брака, а также перспектив его расторжения представляется целесообразным выделить следующие его ключевые аспекты.

Трансграничные и полигинийные браки (или их конгломерат) могут способствовать защите прав и законных интересов женщин, не состоящих в зарегистрированных брачных отношениях, однако по всем признакам брака и семьи подпадающими под понятие супруги: ведущая совместное хозяйство, совместно проживающая, имеющая и воспитывающая ребенка или находящаяся на иждивении мужчины и др. В настоящее время законодательная защита распространяется исключительно на детей, рожденных в незарегистрированных союзах.

Стабилизация гендерного несоответствия и уравнивание численного дисбаланса мужчин и женщин также является неоспоримым преимуществом законодательного признания полигамных союзов.

2См.: Невзгодина Е.Л. Признание брака недействительным по Семейному кодексу РФ // Нотариус. 2006. № 5. С. 9–12.

Включение в действующее российское семейное законодательство диспозитивной нормы разрешительного характера, позволяющей регистрировать брачные отношения при соблюдении конкретных условий, позволит предоставить защиту общегражданских и личностных прав женщинам, не состоящим в зарегистрированных брачных отношениях, а также детям, рожденным в таких союзах.

Иные условия признания брака действительным, рассмотренные в настоящем параграфе, вызывают интерес и с позиции международного частного права. Перемена супругами гражданства не должна влиять на действительность брака, и перемена гражданства не может превратить действительный брак в недействительный. Такая семья должна пользоваться всеми гражданскими правами и нести все гражданские обязанности с точки зрения отечественного российского законодательства.

Вступление в российское гражданство и последующее признание брака недействительным по праву места его заключения, в том числе в случае изменения законодательства государства места заключения брака, подчиняет данные брачные отношения праву государства гражданства супругов.

В целом признание международного брака недействительным или его расторжение, с точки зрения автора настоящего монографического исследования, следует рассматривать с использованием коллизионных привязок места заключения брака – для признания брака действительным и места жительства – для расторжения брака. Использование таких формул для регулирования брачно-семейных отношений международного характера позволит не только защитить права и свободы граждан различных государств – супругов в трансграничном браке, но и существенно сократит временные и финансовые затраты на разрешение возникающих в данной сфере споров, влекущих правовые последствия.

§3.2. Soft law как источник регулирования трансграничных брачных отношений

Концепция soft law сформировалась примерно в 70-х гг. XX в.

преимущественно в западноевропейской правовой доктрине1. Од-

110

1Колодкин Р.А. Критика концепции «мягкого права» // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95–99.

нако до сих пор она является предметом всевозможных дискуссий. В отечественной международно-правовой литературе отсутствует комплексное исследование этого феномена1. Проблема норм «мягкого» права рассматривалась в рамках российской международноправовой доктрины такими юристами, как И.И. Лукашук2, Р.А. Колодкин3, Т.Н. Нешатаева4, Ким Док Чжу5, А.С. Скаридов6.

Значительное число работ по исследованию этого феномена представлено в зарубежной литературе, среди которых можно назвать труды ученых П. Вейля7 (Франция), Дж. Голда8 (США), М. Сини9 (Италия), Дж. П. Бургесс10 (Норвегия), Д.М. Трубек, П. Коттрелл, М. Нансе11 (США).

Концепции soft law (soft law concept) посвящено немало статей, в частности ведущих ученых в сфере международного публичного и международного частного права12. «Мягкое право» в настоящее время уже получило доктринальную характери-

1Кашлач О.В. Нормы «мягкого» права: понятие и признаки // Журнал международного права и международных отношений. № 2. 2006. http://www.evolutio.info/index.php?option=com_ content&task=view&id=1010&Itemid=176 (дата обращения: 16.04.2013).

2Лукашук И.И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8–9. С. 159– 167; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997.

3Колодкин Р.А. Критика концепции «мягкого права» // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95–99.

4Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международноправовом регулировании. М., 1998. С. 100.

5Ким Док Чжу. Концепция «мягкого» права и практика межправительственных организаций системы ООН: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

6Скаридов А.С. Международное частное право: учебное пособие. СПб.: Изд. Михайлова В.А., 1998.

7Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. P. 413–442.

8Gold J. Strengthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. P. 443–489.

9Cini M. From Soft Law to Hard Law? Discretion and Rule-Making in the Comission’s State Aid Regime // European University Institute Working Papers. San domenico, 2000. № 2000/35.

10Burgess J.P. What’s so European about European Union? Legitimacy between Institution and Identity // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 4. P. 467–489.

11Trubek D.M. «Soft Law», «Hard Law» and European Integration: Toward a Theory of Hybridity / D. M. Trubek, P. Cottrell, M. Nance [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper. 2005. № 02/05. Mode of access: http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf. Date of access: 02.12.2005. (дата обращения: 16.04.2013).

12The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, C. M. Chinkin; A Fresh Look At Soft Law, Hartmut Hillgenberg, European Journal of International Law. – 1999, A Framework for Understanding «Soft Law» Tadeusz Gruchalla-Wesierski, Some Reflections on the Rela-

стику1, однако взгляды ученых на данную категорию не совпадают2.

Понятие soft law в науке содержит множество подходов. Так, в соответствии с одной из существующих позиций, нормы

«мягкого права» имеют юридическую природу, поскольку вытекают из международных соглашений. Также в данную группу могут быть включены резолюции международных организаций3.

Выделяют три вида норм международных соглашений – pactum de contrahendo4, не самоисполняемые положения договора, требующие последующих соглашений для наделения их силой, и наставительные положения договоров, не создающие правовых обязательств и подлежащие принудительному выполнению. Декларации, заключительные акты, резолюции международных организаций и иные международные договоры и соглашения также могут быть отнесены к «мягкому праву»5.

В соответствии с еще одной теорией понятие soft law включает совокупность рекомендательных норм, не относящихся к нормам законодательства. Soft law, по данной теории, представляет собой разработку и предложение новых теоретических положений относительно обязательных форм закрепления результатов международного сотрудничества в международной правовой практике. Разработчик указанной теории В. Мицик признает soft law в качестве opinion juris норм обычного международного публичного и международного частного права, а также в качестве подготовки к принятию и разработке договорных междуна- родно-правовых норм6.

И.И. Лукашук в своих работах обозначил иное видение данного вопроса. По его мнению, понятием «мягкое право» одновременно обозначают два различных нормативных явления. В первом

соглашений для наделения их силой; ожидающих вступления в силу международных договорах; резолюциях международных организаций, кодексах поведения и других актах, принятых международными организациями; международных соглашениях, которые были совершены не в форме договора; дипломатических актах и заявлениях частных лиц1.

Нормы права должны быть обязательными для субъектов, создаваться в силу волеизъявления государства, и им обеспечиваться, поскольку к числу основных свойств права относят:

1)волеизъявление государства;

2)системность норм;

3)регулирование общественных отношений;

4)общеобязательность;

5)государственное обеспечение надлежащего функционирования2.

У нормы soft law отсутствует лишь одно из указанных признаков, а именно – общеобязательность, поскольку «мягкое право» носит рекомендательный характер. Обход единичного признака нормой soft law не означает, что она не может быть нормой права, поскольку она наравне с общепризнанными нормами права содержится в нормативных актах государств, международных договорах, и призвана регулировать общественные отношения, а государство, ратифицируя международные соглашения, должно обеспечить ее надлежащее функционирование.

Признание нормы soft law позволяет своевременно устанавливать инструменты для регулирования международных и частных отношений3. Нормы «мягкого права» позволяют государствам достичь соглашений в определенных сферах правового регулирования в более короткие сроки, поскольку нормы soft law носят рекомендательный характер, при котором ответственность за невыполнение содержащихся в таких актах предписаний ограничена.

Другой положительной чертой норм soft law является возможность обхода внутригосударственного механизма ратифи-

1 Иоффе А. «Мягкое право» – действительно право? Роль «мягкого права» в регулировании международных отношений // http://www.jg.kiev.ua/pages/current-rus.htm (дата обращения: 16.04.2013).

кации. В отличие от норм hard law положения «мягкого права» легче изменить, а при необходимости – и прекратить их действие, нежели нормы, закрепленные в международных договорах1.

Недоговорные формы «мягкого права» являются нормами морально-политическими. О неправовом характере таких форм говорит хотя бы отсутствие такой черты правовых норм, как формализм (ведь право – система формализованная)2, который создается путем особой процедуры3.

Роль и степень воздействия норм soft law на международные частные отношения и международное частное право велика. Так, дипломатические акты, резолюции международных организаций, соглашения между государствами, которые не имеют обязательной силы, и заявления частных лиц действительно оказывают влияние на формирование внутреннего права различных государств при принятии ими актов национального законодательства, которые помогают определить содержание уже существующих договорных и обычных норм4.

Недоговорные формы «мягкого права» не создают обязательств для государств, ратифицирующих такие международные договоры, однако позволяют принявшим их странам принимать на своей территории законы с содержанием норм hard law, которые в дальнейшем приведут к отсутствию коллизий в праве определенных групп иностранных государств5.

Говоря о нормах «мягкого права», отнесенных к международ- но-правовой системе, следует иметь в виду положения международных договоров, которые дают лишь общую установку и содержат рекомендательные положения. Нормы мягкого права приобретают статус норм hard law лишь в национальном праве, после принятия государством-членом международного договора нормативного акта или группы законов, содержащих в себе конкретные законодательные положения, основанные на реко-

1Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, Alan E. Boyle, International and Comparative Law Quarterly, 1999, 48(4): 901913.

2 Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. / Т. I. М.: Юрид. лит, 1981. С. 361.

3Undesirability of Soft Law, The, Klabbers, Jan, Nordic Journal of International Law, Volume 67, Number 4, April, 1998.

5Baxter R.R. International Law in «Her Infinite Variety», The International and Comparative Law Quarterly, Vol.29, No. 4. (Oct., 1980), p. 557.

мендательных нормах международных договоров с формами «мягкого права»1.

Применение форм «мягкого права» также необходимо и в регулировании международных частных отношений в сфере защиты прав человека, где противоречия между субъектами особенно острые.

Soft law представляет собой переходный этап перед установлением твердых юридических обязательств, в связи с чем договор и обычай остаются основными источниками международного частного права и наиболее эффективными регуляторами частных международных отношений. Наиболее четко данные положения прослеживаются в сфере семейного права государств и возникает на первоначальном этапе – заключении брака, личный закон субъектов которого регулируется правом различных стран.

Под soft law в литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1) нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой2. В таком контексте нормы «мягкого» права рассмотрены Дж. Голдом3, российским юристом И.И. Лукашуком4. Однако ученые, упоминая

всвоих работах «мягкое» право, подразумевают лишь одну из этих категорий. Например, в российском учебнике по международному праву под редакцией Ю.М. Колосова и В.И. Кузнецова под нормами «мягкого» права понимаются нормы, содержащиеся в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, а также

вмеждународных договорах и соглашениях (универсальных и региональных) и положениях конференций, имеющих рекомендательный характер и не являющихся нормами международного публичного и частного права5.

К.А. Бекяшев термин «мягкое» право использует применительно к договорным нормам, отмечая, что soft law – это правовые нормы, использующие выражения типа «принимать необходимые меры», «содействовать развитию или осуществлению», «стремиться к осуществлению» и т.д. Такие нормы, по его мнению, не содержат четких прав и обязанностей государств, но являются юридически обязательными1.

Ряд авторов рассматривает понятие «мягкого» права (soft law) в совокупности с понятием «твердого» права (hard law). По мнению Т.Н. Нешатаевой, в западной правовой литературе «сформировалась концепция о делении права на «мягкое» право (soft law) – рекомендательные нормы и «твердое» право (hard law) – обязательные нормы»2. С данной позиции норвежский юрист Дж. П. Бургес3 рассматривает соотношение «твердого» и «мягкого» права. В итальянской правовой доктрине Ф. Снайдером было предложено определение норм «мягкого» права – «это правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые, тем не менее, могут иметь практический эффект»4. Противники концепции soft law считают, что появление такого института, как «мягкое» право неуместно и не имеет под собой никакого юридического обоснования. Например, французский профессор П. Вейль считает, что какой бы ни была по содержанию норма международного договора, «мягкой» или «твердой», она не перестает быть правовой нормой5. В рамках российской правовой доктрины в 1985 г. Р.А. Колодкин выступил

смнением, что концепция «мягкого» права – это «попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм», с одной стороны, а

сдругой – приведение «к частичной деюридизации целого ряда обязательств по международному праву»6. Данное утверждение вполне может быть применено и к международному частному

1 Международное публичное право: учебник / под ред. К.А.Бекяшева. М., 2003. С. 384.

2Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международноправовом регулировании. М., 1998. С. 108.

3Burgess J.P. What’s so European about European Union? Legitimacy between Institution and Identity // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 4. P. 467–489.

4Snyder F. Soft law and institutional practice in the European Community // European University Institute Working Paper, LAW. Florence, 1993. № 93/5. P. 2.

6Колодкин Р.А. Критика концепции «мягкого права» // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 96–97.

праву, а также к международным договорам и соглашениям в сфере частного права, страны-участницы которых призваны конкретизировать нормы soft law путем разработки и принятия законов в своем внутреннем праве. Аналогичным образом следует рассматривать и второе приведенное выше положение Р.А. Колодкина. Используя логические способы абстрагирования и приведение от частного к общему, несложно предположить «частичную деюридизацию целого ряда обязательств» государств при ратификации международных договоров, соглашений и конвенций в сфере частного права. Это возможно в отдельных отраслях национального права, а именно – семейного, трудового, наследственного. Представленное развитие событий может иметь место в случае противоречия норм международного договора публичному порядку отдельного государства, которое, однако, может быть заинтересовано во вступлении в данный договор для достижения различных политических и иных целей международного характера.

О.В. Кашлач отмечает, что единого подхода к пониманию «мягкого» права в международно-правовой доктрине не существует, указывая, что условно можно выделить три концепции определения «мягкого» права. Во-первых, под «мягким» правом понимается определенный нормативный массив или документы, содержащие такие нормы. Во-вторых, авторы определяют его, как правила необязательного характера. В-третьих, к «мягкому» праву относят нормы, у которых отсутствуют те или иные признаки норм «твердого» права. Отдельно можно упомянуть еще одну концепцию отрицания «мягкого» права1.