Теоретические и практические аспекты развития современной цивилистической науки. Выпуск 3. Сборник научных трудов

Список используемой литературы

1.http://www.bizhit.ru/index/users_count/0-151.

2.http://www.libertarium.ru/10161.

3.Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета», № 165, 29.07.2006.

4.Ковалева Н.Н. Информационное право России. М.: Дашков и К. – 359 с., 2008.

5.М. Фалалеев. «Умри сегодня». «Российская газета» – Неделя №5712 (39).

Мокропуло А.А.

АРБИТРАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ – ЭЛЕМЕНТ ОРГАНИЗАЦИОННОЙ СТРУКТУРЫ СИСТЕМЫ УПРАВЛЕНИЯ БАНКРОТСТВОМ

Структурно-функциональный анализ системы управления банкротством, наряду с исследованием правовых средств, используемых субъектами (элементами) системы, позволяет описать механизм правового регулирования управления в сфере банкротства. Механизм правового регулирования банкротства в его системном проявлении конкретизируется через отношения, урегулированные нормами конкурсного права. Имущественные отношения между должником и каждым из его кредиторов образуют устойчивые связи между основными участниками на протяжении всего процесса банкротства. Направленность правового регулирования института банкротства на достижение цели максимального удовлетворения требований кредиторов в условиях противоречивости (несовпадения) их интересов, как между собой, так и с интересами должника, предполагает законодательное оформление организационной структуры управления и наделение субъектов управления определенными функциями и правовыми средствами их реализации.

Организационная структура управления, в свою очередь, очерчивается кругом лиц, участвующих в деле о банкротстве. Элементами организационной структуры системы управления банкротством выступают арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы/уполномоченные органы и их коллективные образования: собрание кредиторов, комитет кредиторов; должник и его участники, федеральные органы исполни-

71

тельной власти при банкротстве отдельных категорий предприятийдолжников, Банк России (при банкротстве кредитной организации).

Арбитражный суд как элемент системы управления имеет определенную специфику, поскольку, осуществляя правосудие, он в указанных рамках реализует и отдельные функции управления, располагаясь внутри структуры управления, но «над» участниками дела о банкротстве./8/ Решения арбитражного управляющего при осуществлении организационной функции производны от решений собрания кредиторов (комитета кредиторов) и должника (его органов управления) и принимаются им в рамках используемых правовых средств. При этом роль арбитражного управляющего усиливается по мере продвижения процедур банкротства от наблюдения до конкурсного производства. Иные решения арбитражного управляющего, реализуемые в основном посредством процессуально-правовых средств, принимаются им самостоятельно, однако имеют значение только в случае принятия соответству-

ющего судебного акта.

Основополагающие решения собрания кредиторов подлежат рассмотрению в арбитражном суде. К числу таких решений прежде всего относятся решения о выборе процедуры банкротства. Вместе с тем суд вправе в ряде случаев самостоятельно (без соответствующего решения собрания кредиторов либо вопреки его воле) принимать решения относительно введения финансового оздоровления и внешнего управления. Широта дискреционных полномочий суда, в свою очередь, имеет процессуальные пределы, не позволяющие суду проявлять активность или использовать судейское усмотрение в случаях, когда решение вопроса отдано иному субъекту управления (например, утверждение графика погашения задолженности в процедуре финансового оздоровления – прерогатива суда, утверждение плана финансового оздоровления в той же процедуре – прерогатива собрания кредиторов)./9/

Налицо, таким образом, рассредоточение полномочий по принятию решений, влияющих на динамику системы банкротства в целом, между всеми субъектами управления, что позволяет обеспечивать устойчивость системы и ее позитивное развитие.

Иная ситуация в вопросе утверждения арбитражного управляющего. И должник, и кредиторы в равной степени допущены к процессу отбора кандидатур арбитражного управляющего. Однако эффективность механизма, вызывает сомнения, и прежде всего потому, что роль

арбитражного суда сведена к формальному рассмотрению кандидатур, выдвинутых СРО. Законодатель не оставил суду право самостоятельного выбора в случае, если ни кредитор, ни должник не воспользовались правом отвода кандидатур, определив, что суд в таком случае назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, представленном СРО. На наш взгляд, такая позиция законодателя

72

представляется неоправданной, поскольку она противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, определенным ст. 2 АПК РФ.

Состязательность арбитражного процесса, как один из основных принципов судопроизводства, предполагает учет судом мнений всех лиц, участвующих в деле. В нынешней ситуации лица, участвующие в деле о банкротстве, лишены процессуального права заявлять суду собственное мнение и доводы относительно утверждения кандидатуры арбитражного управляющего, а арбитражный суд лишен возможности вынесения объективного судебного акта с учетом мнений всех лиц, участвующих в деле. /1/

Опосредование конкурсных отношений судебным процессом, широкое применение принципа судейского усмотрения, осуществление процедур банкротства специальным уполномоченным субъектом – арбитражным управляющим свидетельствуют, по мнению Б.С. Бруско, о проявлении принципа активного государственного вмешательства в сферу конкурсных отношений. Конкурсные отношения, как считает указанный автор, направлены на установление структурно-функцио- нальной системы управления должником, что выражается в создании коллективных органов управления (собрание кредиторов и комитет кредиторов), полномочных определять судьбу должника на принципах властного характера волеизъявления большинства. С данными выводами трудно согласиться. Во-первых, отношения не могут быть направлены на установление системы, поскольку системой называется совокупность любым способом выделенных из остального мира реальных или воображаемых элементов, между которыми уже заданы связи и отношения. Во-вторых, ни собрание кредиторов, ни комитет кредиторов не могут являться органами управления должника. Собрание кредиторов можно характеризовать как группу лиц (конкурсных кредиторов), уполномоченную законом формировать волю кредиторов по основным вопросам движения дела о банкротстве, очерченным рамками компетенции, установленной законом. С точки зрения управления можно говорить о собрании кредиторов как об элементе системы управления банкротством в целом. Управление должником осуществляется как органами управления должника, так и арбитражным управляющим в рамках осуществления им организационной функции. /2/

Большинство ученых, занимающихся проблематикой банкротства, склонны выделять совокупность норм, регулирующих несостоятель-

ность (банкротство) как комплексный правовой институт, как институт частного права. Принадлежность правового института банкротства к отрасли частного права В.Ф. Попондопуло объясняет наличием в системе права лишь двух отраслей права – частного и публичного, опосредующих различные типы социальной деятельности. Гражданское право, по его мнению, представляет собой подразделение не права, а его внеш-

73

ней формы (законодательства). Существует точка зрения о том, что «в целом вся процедура банкротства в широком понимании этого право-

вого института – публично-правовое средство регулирования отношений в сфере экономики». /3/

Банкротство, как отмечают исследователи конкурсного права, представляет собой способ защиты нарушенных прав кредиторов. Конкуренция прав кредиторов при недостаточности имущества должника предполагает установление специального режима удовлетворения их требований в рамках гражданско-правового регулирования. Кредиторы по своей воле вступают в правовые отношения с должником и несут риск неблагоприятных последствий, связанных с предпринимательской деятельностью. Следовательно, возможная неплатежеспособность должника является фактором нормального риска при осуществлении предпринимательской деятельности, в связи с чем кредиторы при совершении сделок превентивно выражают свою волю и в отношении возможного участия в собрании кредиторов при возбуждении дела о банкротстве в отношении должника. Участие в собрании кредиторов и принятие решения большинством голосов является, таким образом, не принуждением, а осознанным последствием предпринимательского риска.

Подводя итог исследованию организационной структуры управления банкротством, следует отметить зависимость связей взаимодействия элементов системы управления от распределения функций между элементами на определенной стадии движения дела о банкротстве. В то же время связи преобразования между элементами структуры, предполагающие переход системы из одного состояния в другое, зависят от динамики процесса банкротства (смены процедур банкротства). Связи функционирования, объединяющие элементы единством выполняемой функции, свидетельствуют о преобладании контрольной функции у большинства субъектов управления (за исключением должника) и о возложении обязанностей по организации (координации) всех участников банкротства на арбитражного управляющего. /2/

Список используемой литературы

1.Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное

право Российской Федерации: Учеб. М., 2012.

2.Арбитражное управление: теория и практика наблюдения / Н.А. Васильева, В.В. Голубев, А.Н. Ерофеев и др.; Под общ. ред. В.В. Голубева. М., 2010.

3.Арбитражный процесс: Учеб. 2-е изд. / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2009.

74

4.Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание и управление. М.: Политиздат, 2011.

5.Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2013. № 2.

6.Батурина Ю.Б. Правовые формы и правовые средства // Право: проблемы теории: Учеб. пособие. Смоленск, 2008.

7.Белоликов А.И. Принципы банкротства // Право и экономика. 2010. № 8.

8.Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М.: Норма, 2011.

9.Гражданское право: Учеб. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010.

10.Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2011.

Мошкович Ю.И., Ламейкина Е.Ю.

ПРАВО НА СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

Проблема бесплодия волнует людей с давних времен, и общество всегда уделяло достаточно много внимания поиску способов решения данного вопроса. Одним из таких способов в современном мире ста-

ли методы вспомогательных репродуктивных технологий (далее ВРТ), в том числе, суррогатное материнство. Не смотря на то, что термин «суррогатное материнство» приобрел социальную привычность, вокруг него существует достаточно большое количество правовых проблем.

Российская Федерация представляет собой государство, в котором применение суррогатного материнства разрешено, однако существующее законодательство в России несовершенно и не отвечает всем запросам юридической практики. Правоприменение данного вида ВРТ осложняется вопросами нравственного характера и коммерциализацией, для которых, скорее всего, никогда не будет найдено однозначных решений.

На сегодняшний день правоотношения в сфере суррогатного мате-

ринства в России регулируются лишь разделом 6 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 21.11.2011 № 323-ФЗ [4], приказом Минздрава РФ от 30.04.2012 № 107н [3], затрагивающим чисто медицинские аспекты (показания и противопоказания к применению данного метода, объем обследований пациентов), и двумя статьями Се-

75

мейного кодекса РФ, раскрывающими порядок установления родительских прав при рождении ребенка суррогатной матерью [7].

Как уже сказано выше, приказ «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» от 30.042012 № 107н, лишь определяет методы ВРТ, содержит перечень, описание каждого из них, а также медицинские показания для их применения, то есть, посвящен чисто медицинским вопросам.

Семейный кодекс РФ содержит лишь две статьи (ст. 51-52 СК РФ), затрагивающие вопросы суррогатного материнства. Из них мы можем увидеть, что, суррогатное материнство разрешено в России как метод ВРТ, а, во-вторых, что приоритет в решении кому в итоге будет принадлежать ребенок отдается суррогатной матери. Но процедура суррогатного материнства и природа отношений между суррогатной матерью и заказчиком (гетеросексуальной парой или одинокой женщиной) не оговорены, что уже определяет возникновение различных потенциальных проблем, в том числе вопросов, связанных с возможностью предстать в качестве заказчика одинокому мужчине, а также возможность шантажа генетических родителей суррогатной матерью.

Что касается Закона об охране здоровья граждан, то в отличие от предыдущих Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 1993 года, в новых Основах законодательствах РФ об охране здоровья граждан от 21.11.2011 № 323-ФЗ несколько более подробно раскрывается понятие и особенности применения суррогатного материнства. Уже в части 1, статьи 55 Закона упоминается суррогатное материнство: «Вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства)» [4].

А в части 9 статьи 55 вышеуказанного Закона дается определение: «Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо оди-

нокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям». В части 10 определяется, что «Суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном

состоянии здоровья, давшая письменное информированное добро-

76

вольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодатель-

ством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки».

Не смотря на то, что российское законодательство несомненно развивается в плане юридического регулирования вспомогательных репродуктивных технологий, пока оно остается вдалеке от совершенства. Большинство медицинских работников, применяющих вспомогательные репродуктивные технологии на практике, юристов, специализирующихся на казусах в этой сфере, да и просто граждан, так или иначе столкнувшихся с этой проблемой, единодушны в том, что необходим закон, который должен целостно охватывать регулирование правоотношений, возникающих в области применения суррогатного материнства в России.

Внекоторых странах же данная проблема более значительно продвинулась в данном вопросе. Например, в кодексе республики Казахстан «О браке и семье» существует целая глава, регламентирующая правовые отношения между суррогатной матерью и заказчиками, договор

иответственности сторон по нему (Глава 9 «Суррогатное материнство

иприменение вспомогательных репродуктивных методов и технологий») [2]. Но остановимся на рассмотрении института суррогатного материнства в зарубежных странах по порядку, и начнем с возможности применения в том или ином государстве суррогатного материнства в принципе.

Если в Российской Федерации суррогатное материнство разрешено, то есть страны, где оно запрещено или в значительной мере ограничено, так как считается безнравственным, уничижающим женщину или противоречащим религиозным взглядам. Во Франции и Германии, Австрии, Норвегии, Швеции и в некоторых штатах США (Аризона, Мичиган, Нью-Джерси) оно запрещено полностью. Причем, интересно отметить, что ответственность за нарушение запрета во Франции и Германии несут врачи или посредники, помогающие и принимающие участие в данной процедуре.

Внекоторых странах разрешено лишь некоммерческое суррогатное материнство, но при этом может разрешаться компенсация текущих расходов суррогатной матери, как в Великобритании. К данной группе

принадлежат – штат Виктория в Австралии, Великобритания, Дания, Канада, Израиль, Нидерланды и некоторые штаты США, например, Вирджиния.

Есть также страны, где суррогатное материнство разрешено полностью, в том числе коммерческое. К ним относятся большинство штатов США, Южно-Африканская Республика, Украина, Казахстан.

77

По украинскому законодательству родителями ребенка, вынашенно-

го суррогатной матерью, автоматически записываются его генетические родители. Для жителей Франции суррогатное материнство незаконно как противоречащее законодательству об усыновлении [1]. В Италии, несмотря на непростую демографическую обстановку, запрещено суррогатное материнство, донорство гамет и эмбрионов, преимплантаци-

онная диагностика и криоконсервация эмбрионов [8].

Мировым центром коммерческого суррогатного материнства считается Калифорния. Здесь предоставляются международные услуги по вынашиванию детей. К выводу о том, что контракты на выполнение таких услуг не противоречат общественному сознанию, законодатель-

ный орган Калифорнии пришел еще в 1922 г., и потому принял зако-

нопроект о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Правда губернатор штата наложил на этот законопроект вето. Годом позже Верховный Суд Калифорнии вынес решение о признании юридическими родителями ребенка, рожденного с помощью метода

суррогатного материнства, супругов, заключивших договор на его вы-

нашивание заменяющей матерью. Так в Калифорнии стал применяться принцип в соответствии с которым, все права в отношении рожденного с помощью суррогатной матери ребенка предоставляются его генетическим родителям [1].

Мировая практика показывает, что за помощью к суррогатным ма-

терям обращаются и другие категории лиц: одинокие мужчины, которые хотят иметь ребенка, гомосексуальные пары. В судебной практике Западной Европы появились дела, связанные с тем, что гомосексуальная пара заказывает себе ребенка, заключая соглашение с женщиной.

Несмотря на то, что мы рассмотрели лишь некоторые примеры правоприменения суррогатного в зарубежных странах, уже можно заме-

тить, что сложности проблемы суррогатного материнства, с правовой точки зрения, присутствуют в практиках многих стран, и практически в

любой стране может возникнуть правовая неопределенность. Это означает лишь то, что вопросами правоприменения суррогатного материнства следует заниматься, в том числе развивая законодательную базу в

нашей стране. И пусть совершенство нормативного регулирования данных правоотношений будет достигнуто не очень скоро, но стремиться

к этому точно нужно. Тем более, что данный метод ВРТ – суррогатное

материнство, не просто способствует решению демографических вопросов, оно дает возможность состояться мужчинам и женщинам, име-

ющим серьезные проблемы репродуктивного характера, в роли родите-

лей и исполнить свою долгожданную мечту о детях.

78

Спсок используемой литературы

1.Семейный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (с изм. № 167-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 16.

2.Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации. Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ // СЗ РФ. – 2011. – № 48.

–Ст. 6724.

3.Кучуб Н.А. Институт суррогатного материнства в зарубежном праве // Вопросы юриспруденции: история, теория, современность, Краснодар, ЦНТИ, 2012. – 499 с.

4.О браке (супружестве) и семье. Кодекс Республики Казахстан от 26.12.2011г. № 518-IV // Ведомости Парламента Республики Казахстан. – 2011. – № 22 (2599). Ст. 174.

5.О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению. Приказ Минздрава России от 30 апреля 2012 № 107н (зарегистрирован в Минюсте России 12 февраля 2013 г. № 27010) // Российская газета. – 2013. – Спецвыпуск № 6054.

6.Пестрикова, А.А. Суррогатное материнство в России: монография.

–Самара: Самар. Гуманит. Акад., 2008. – 180 с.

7.Романовский Г.Б. Правовое регулирование суррогатного материнства // Гражданин и право. – 2010. – № 10. – С. 13-17.

8.Чикин В.В. Семейно-правовое регулирование применения вспомогательных репродуктивных технологий // Юридический мир. – 2008. – № 11. – С.41-45.

Мутаф М.С.

Формирование и развитие российского инвестиционного права

Традиционно правовое регулирование инвестиционных отношений

осуществляется, прежде всего, национальным правом. Сказанное справедливо и для России. Учитывая общепринятые критерии периодизации истории развития отечественного инвестиционного права, можно выделить следующие этапы формирования и развития отечественного инвестиционного права.

79

20-е гг. XXвека – к этому периоду принято относить первые попыт-

ки урегулировать инвестиционные отношения. Именно с рассматриваемым периодом связывают строительство крупных социально-значи- мых объектов, таких как Транссибирская магистраль, Кренгольмская мануфактура в г. Нарве, Товарищество нефтяного производства братьев Нобель, что происходило при непосредственно финансовой под-

держке иностранных предпринимателей [11. С. 30].

Основной правовой формой привлечения иностранных инвестиций на тот момент являлись концессии, в связи с чем формировалось соответствующее законодательство. Весной 1918 г. на первом пленуме ВСНХ были сформулированы 12 принципов концессий, а 23 ноября

1920 г. СНК РСФСР принял Постановление об общих экономических

июридических условиях концессий [6]. Главной задачей на тот момент, таким образом, выступало формирование основных принципов взаимоотношения государства с концессионерами, а сам концессионный договор имел статус законодательного акта, содержащего изъятия из

действующего законодательства.

Следующий период в развитии инвестиционного права принято связывать с 1960 – 1980-х гг. – период международной специализации

икооперирования производства стран – членов Совета экономической взаимопомощи (СЭВ). В этот период появляются новые правовые

формы осуществления иностранных инвестиций. Это хозяйственные

организации, создаваемые в рамках международной специализации и кооперирования производства стран – членов СЭВ на основе международных договоров, заключенных между ними.

Кэтому периоду относятся первые попытки исследовать совместные предприятия (смешанные предприятия, организации с иностранными инвестициями и т.д.). А в самом конце рассматриваемого периода, на-

кануне распада СССР и масштабной трансформации экономической системы Советского государства, был принят Указ Президента СССР от

26 октября 1990 г. №УП-942 «Об иностранных инвестициях в СССР»,

положения которого впоследствии нашли отражение в актах уже нового государства – Российской Федерации.

Следующим периодом называют начало 1990-х гг. – период зарождения рыночных отношений. Вместо устаревшего понятия «концесси-

онное законодательство» стало употребляться современный термин

«инвестиционное законодательство», «законодательство об иностранных инвестициях» как более общая формулировка отрасли законода-

тельства, регулирующей отношения с участием инвесторов, включая

иностранных.

В ознаменование этих процессов в 1991 г. были приняты и долгожданные нормативные акты, а именно:

80