Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

продавцом-конкурентом.

Актом недобросовестной конкуренции является не любое использование хозяйствующим субъектом в собственной предпринимательской деятельности товарного знака, коммерческого обозначения субъекта-конкурента, а лишь такое,

которое направлено на смешение деятельности хозяйствующего субъекта,

реализуемых им товаров, работ и услуг с деятельностью конкурента, извлечение из этого необоснованных преимуществ.

При добропорядочном поведении участника рынка предполагается, что до введения в оборот товара ему необходимо удостовериться и исключить возможное нарушение исключительных прав иных субъектов релевантного рынка (рынок, в

пределах которого для данного предприятия складываются действительные отношения конкуренции и монополии), что в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес путем соблюдения честной деловой практики.

Надо отметить, что перечисленные выше примеры незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности при реализации товаров на маркетплейсах не составляют законченный и исчерпывающий перечень,

а только отражают наиболее часто встречающиеся нарушения интеллектуальных прав, квалифицируемых в качестве недобросовестной конкуренции.

1.1.6 Создание смешения как форма недобросовестной конкуренции

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях ст.

10-bis Парижской конвенции, согласно которым в качестве недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

71

Г. Боденхаузен в комментарии к Парижской конвенции указывает на применение положений ст. 10-bis к любым возможным действиям, направленным на возникновение смешения в отношении предприятий (т.е. на смешение хозяйствующих субъектов, производимых и реализуемых ими товаров) либо их промышленной и торговой деятельности в результате не только незаконного использования товарных знаков или фирменных наименований, но и любых других средств. К последним автор относит дизайн упаковки, печатные шрифты, указания на места нахождения предприятия.

В этой части ст. 14.6 Закона о защите конкуренции является новеллой,

основанной на ст. 10-bis Конвенции, а также на многолетней правоприменительной практике.

Закон о защите конкуренции выделяет в действиях, вызывающих смешение,

две группы. К первой из них относится использование обозначения, сходного до степени смешения с охраняемым товарным знаком, фирменным наименованием или коммерческим обозначением, если это обозначение используется в отношении товаров, которые вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Вторую группу составляют копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом,

его упаковки, этикетки, наименования товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала,

витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-

конкурента и (или) его товары. Речь идет об имитации тех обозначений либо элементов дизайна, которые используются в качестве средств индивидуализации,

получили ассоциативную связь с соответствующим хозяйствующим субъектом,

производимыми им товарами, оказываемыми услугами, однако по различным причинам не имеют правовой охраны. В этих случаях правовой защите от недобросовестной конкуренции подлежат деловая репутация самой компании и коммерческая ценность объектов ее индивидуализации на товарном рынке в целом.

Проявлением такой формы недобросовестной конкуренции в сфере

72

исключительных прав как создание смешения является использование хозяйствующим субъектом для продвижения собственных товаров или услуг достижения деловой репутации других компаний и коммерческой ценности средств индивидуализации их предприятий, производимых ими товаров,

оказываемых услуг.

Законодательный запрет на такую форму недобросовестной конкуренции – дополнительный уровень защиты правообладателями своих исключительных прав.

Лица, чьи интересы нарушены, вправе обратиться в суд с иском о восстановлении прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда,

причиненного имуществу, в порядке ч. 3 ст. 37 Закона О защите конкуренции.

Согласно ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности

(Парижской конвенции) подлежат запрету все действия, которые могут каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Вроссийской правовой системе этот вопрос регулируется ст. 14.6 Закона

озащите конкуренции, также устанавливающей запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Для признания факта смешения необходимо, чтобы:

– используемое указанным образом средство индивидуализации обладало широкой различительной способностью, известностью у потребителей, имело ассоциативную связь с правообладателем;

– товары были введены в оборот на одном товарном рынке;

– существовала вероятность, что потребитель перепутает товары и купит один вместо другого либо у него возникнет впечатление связанности товаров между собой;

– ответчик использовал элементы оформления оригинального товара на ином товаре.

Например, производитель шоколадных изделий использует в качестве оформления упаковок своей продукции широко известное оформление другой

компании. Вероятнее всего, это создаст угрозу смешения и позволит

73

недобросовестному участнику рынка, используя деловую репутацию

и, следовательно, получить преимущества в предпринимательской деятельности.

Кроме того, такие действия могут привести к убыткам других производителей

шоколадных изделий, которые для продвижения своей продукции не стали

прибегать к использованию широко известного оформления упаковки товара,

популярного у потребителей.

Еще раз напомним какие действия можно квалифицировать в качестве

недобросовестной конкуренции…. если они:

– осуществляются хозяйствующим субъектом – конкурентом;

– направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

– противоречат требованиям законодательства, обычаям делового оборота,

требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

– причиняют или могут причинить убытки добросовестному конкуренту

либо нанести ущерб его деловой репутации.

Перед антимонопольным органом могут возникнуть вопросы в части

приобретения обозначениями, тождественными товарным знакам, различительной способности, а также о наличии либо отсутствии конкурентных отношений между сторонами дела.

Например, ответчик, торгуя в розницу некими товарами в границах города Х,

продукцию через Интернет, в том числе потребителям из этого города. Ответчик ссылается на отсутствие конкурентных отношений в границах Х в связи с тем, что заявитель в нем деятельность не ведет и, таким образом, его товарный знак в этом городе не представлен.

Наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым

74

нарушителем, то есть факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке, – общий признак недобросовестной конкуренции. С этой точки зрения стоит

правонарушениях». Согласно этому положению частью 2 ст. 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся

только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов

интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации

Следовательно, субъектом административной ответственности за правонарушения, предусмотренные названной нормой, может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной

деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического

лица, продукции, работ, услуг.

Следует также обратить внимание на дату приоритета товарного знака заявителя и дату начала использования сходного до степени смешения обозначения ответчика. Определить границы товарных рынков и наличие либо отсутствие конкурентных отношений между сторонами дела поможет Международная классификация товаров и услуг, принятая в рамках Ниццкого Соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15

июня 1957 года, в классах которой зарегистрирован товарный знак.

75

1.1.7 Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющие коммерческую или иную охраняемую законом тайну

Эта форма недобросовестной конкуренции связана с информацией, которая составляет коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с нарушением режима охраняемой законом тайны, содержится в ст. 14.7 Закона о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции существенно детализирует данный запрет и предусматривает несколько конкретных случаев недобросовестной конкуренции,

связанной с неправомерными действиями в отношении охраняемой законом тайны.

Чаще всего такое проявление недобросовестной конкуренции связано именно с коммерческой тайной. Коммерческая ценность информации может быть обусловлена тем, что ее использование может увеличить доходы лица, в том числе путем снижения издержек на производство.

Исходя из характера и содержания информации, составляющей коммерческую тайну, ее разглашение способно причинить хозяйствующему субъекту убытки, а лицу, незаконно получившему, использовавшему или разгласившему такие сведения, дать конкурентные преимущества.

Закон о защите конкуренции выделяет несколько вариантов действий,

совершение которых без разрешения владельца информации может рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции:

–получение информации хозяйствующего субъекта-конкурента без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;

–использование или разглашение информации другого хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие нарушений условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

–использование или разглашение информации другого хозяйствующего субъекта-конкурента, полученной от лица, имеющего или имевшего доступ к

76

указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Любое из указанных действий приводит к обесцениванию конфиденциальной информации, что способно причинить убытки ее обладателю. Однако для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить, что нарушитель получил преимущества в предпринимательской деятельности, действуя с обладателем информации на одном товарном рынке,

являясь его конкурентом.

Незаконное получение, использование, разглашение информации,

составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну,

представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц),

направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов,

сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин

«информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну». Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации». Согласно указанному подпункту, информация – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации:

–содержательность;

–независимость формы представления сведений.

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона «О

коммерческой тайне» понимается режим конфиденциальности информации,

позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах

увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на

77

рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В

содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера

(производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а

также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности,

которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации,

составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации (подп. 1 ст. 3 Закона О коммерческой тайне).

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений,

например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например, путем хищения документов, содержащих ноу-хау. Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации,

передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи.

Информация, находящаяся в открытом доступе, например, размещенная на сайтах

78

в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной. Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений

конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера».

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Постановлении Правительства РФ от 3.11.1994 г. №

1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, уполномоченном органе управления использованием атомной энергии и уполномоченном органе по космической деятельности».

Очевидно, что отношение к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), налоговая тайна (ст. 102 Налогового кодекса РФ), аудиторская тайна (ст. 9 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Закона О защите конкуренции как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной

информации. Право на доступ к информации в его публичном значении

79

раскрывается в ст. 8 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации».

Статья 22 Закона о защите конкуренции относит к функциям антимонопольного органа, в том числе обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушений антимонопольного законодательства и принятие мер по их прекращению.

Из положений пунктов 1, 11 части 1 статьи 23, части 6 статьи 44, части 5

статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в целях выполнения возложенных на него обязанностей вправе запрашивать у лиц,

участвующих в деле, документы, сведения и информацию, объяснения в письменной или устной форме, необходимые для разрешения вопросов,

возникающих в ходе рассмотрения материалов дела.

В свою очередь статьей 25 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица),

федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица),

органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а

также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения,

информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую тайну), включая акты, договоры,

справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Закон о защите конкуренции не содержит ограничений по составу и объему запрашиваемой информации, необходимой для осуществления антимонопольным

органом его задач и функций. Объем запрашиваемых сведений, состав документов

80