Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

правам от 24 сентября 2020 г. по делу № СИП-4/2020, где суд пришел к выводу, что, так как по отношению к обоим хозяйствующим субъектам, которые рассматриваются на предмет наличия между ними конкурентных отношений, одно и то же лицо контролирует их, указанные субъекты не могут быть признаны конкурентами (Решение Суда по интеллектуальным правам от 24 сентября 2020 г. по делу № СИП-4/2020). Суд указал, что данные общества осуществляют согласованные действия на рынке медицинских изделий для эпиляции и коагуляции, которые направлены на достижение единого экономического результата в интересах контролирующего их лица. Такую деятельность нельзя признать соперничеством двух хозяйствующих субъектов, поскольку действия последних не носят самостоятельного характера по отношению друг к другу, а обусловлены волей контролирующего их лица.

Исходя из изложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что общества не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, однако это само по себе исключает возможность признания действий одного из этих обществ недобросовестной конкуренцией. Таким образом, суд в указанном решении исключает возможность признания конкурентами хозяйствующих субъектов, подконтрольных одному и тому же лицу, но при этом говорит о возможности признания действий одного из них недобросовестной конкуренцией. Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 26 января 2021 г. № С01-1698/2020 по делу № СИП-4/2020 судебный акт был отменен по причине того, что суд первой инстанции сделал вывод о правах общества, вопрос о привлечении которого к участию в деле и о его возможном процессуальном статусе не разрешался. При новом рассмотрении дела вопрос о конкурентных отношениях не исследовался.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 г. № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008 и Постановление Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. № 12221/10 по делу № А56-62505/2009 обосновывается, что отношения участия одного юридического

лица в другом сами по себе не исключают возможности признания таких лиц

51

конкурентами на рынке определенного товара при осуществлении ими самостоятельной хозяйственной деятельности. Современная судебная практика содержит аналогичные выводы (например, Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 11 февраля 2021 г. № С01-61/2020 по делу № СИП389/2019).

Внаучной литературе также содержатся выводы о возможности признания действий одного из хозяйствующих субъектов недобросовестной конкуренцией в условиях отсутствия между ними конкурентных отношений. Правовая конструкция запрета на недобросовестную конкуренцию и сложившаяся судебная практика определили то, что отношения между правообладателем и предполагаемым нарушителем как между конкурентами непосредственно могут отсутствовать, что в свою очередь не препятствует применению соответствующих законодательных запретов и не исключает возможность квалификации действий как недобросовестной конкуренции.

ВПостановлении Суда по интеллектуальным правам от 25 октября 2018 г. № С01-860/2018 по делу № А40-152460/2017 суд отмечает, что сам факт признания сторонами наличия между ними конкурентных отношений не подтверждает их действительное существование, поскольку суды должны исходить из доказательств, представленных в материалы дела, которые в рассматриваемом случае не подтверждали; что общества являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке. Следовательно, в данном деле суд исключил возможность установления факта наличия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами с учетом признания субъектами данного факта.

Применительно к делам, в которых установлению подлежит наличие признаков недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак, требуется установление наличия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами именно на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака (Постановление Пленума

Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой

52

Гражданского кодекса Российской Федерации», Постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30 сентября 2019 г. по делу № СИП-114/2019, от 29 мая 2020 г. по делу № СИП-648/2019).

ВПостановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 11 февраля 2021 г. № С01-61/2020 по делу № СИП-389/2019 выводы суда первой инстанции о наличии между лицами конкурентных отношений, основаны на изучении выписок из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) в части сведений об основных видах деятельности, а также на том, что указанные обстоятельства не оспаривались лицами, участвующими в деле, признаны надлежащими.

ВПостановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» обращается внимание на то, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта по государственной регистрации товарного знака важно установление цели, преследуемой этим лицом и его намерений на момент подачи соответствующей заявки. В постановлении также отмечается, что для установления цели и намерения лица может оцениваться как предшествующее подаче заявки на регистрацию товарного знака поведение, так и последующее (после приобретения исключительного права).

На необходимость учета цели действий правообладателя товарного знака при анализе добросовестности его поведения в общем виде указывается в п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Большинство авторов сходятся во мнении, что направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности может предполагаться, обуславливаться сутью самого деяния и не требует доказывания реального получения таких преимуществ.

2 Направленность действий хозяйствующего субъекта на получение

преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует

53

рассматривать как объективную способность совершением указанных действий

предоставить субъекту такие преимущества.

ВПостановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2018 г. по делу № А56-98234/2017 содержится вывод о том, что под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае воздержания от недобросовестного поведения.

Относительно указанного признака имеются выводы также в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. по делу № А56-9026/2018, где суд указал, что направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться. Подобная направленность может быть доказана фактами смешения продукции третьими лицами при ее покупке, расторжения договоров с заявителем и иными способами.

ВРешении Суда по интеллектуальным правам от 11 ноября 2020 г. по делу

№СИП-344/2020 содержится аналогичный ранее изложенному вывод о том, что под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить лицу такие преимущества. Сами преимущества при этом предполагают возникновение такого превосходства над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность получения прибыли в большем размере, чем это могло быть в случае воздержания от указанных недобросовестных действий.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут признаваться направленными на получение преимуществ, если в результате их совершения у

хозяйствующих субъектов появляется возможность увеличить получаемую

54

прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение. Аналогичные выводы содержатся в следующих судебных актах: Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 10 ноября 2020 г. № С01-1210/2020 по делу № А55-

27586/2019; Решении Суда по интеллектуальным правам от 05 ноября 2020 г. по делу № СИП-1054/2019; Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 09 октября 2020 г. № С01-1006/2020 по делу № А82-8291/2019; Решении Суда по интеллектуальным правам от 05 октября 2020 г. по делу № СИП-781/2019;

Решении Суда по интеллектуальным правам от 11 сентября 2020 г. по делу № СИП-448/2019 и др.

Следовательно, можно говорить о направленности действий лица на получение преимуществ в предпринимательской деятельности в случае наличия действительной способности путем совершения этих действий получения хозяйствующим субъектом таких преимуществ. При этом доказыванию подлежит всего лишь один факт: что эти действия могли повлечь возникновение такого превосходства над конкурентами, которое обеспечило бы в том числе возможность получения прибыли в большем размере по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

Итак, при исследовании вопроса о наличии в действиях лица данного признака необходимо установить:

–возможность получения прибыли правообладателем товарного знака в большем размере, чем это могло быть в отсутствие зарегистрированного товарного знака и использования исключительных прав на него;

–возможность предотвратить неизбежное снижение прибыли правообладателем товарного знака, которое бы наступило в отсутствие зарегистрированного товарного знака и использования исключительных прав на него.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут признаваться направленными на получение преимуществ, если в результате их совершения у хозяйствующих субъектов появляется возможность увеличить получаемую

прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

55

3 Противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Предполагается, что о противоправности действий хозяйствующего субъекта как о признаке недобросовестной конкуренции можно говорить в тех случаях, когда нарушение хозяйствующим субъектом законодательства Российской Федерации может привести к получению правонарушителем необоснованных преимуществ перед его добросовестными конкурентами – в том числе правообладателем спорного средства индивидуализации.

Так, например, в деле № А56-5444/2019 суд при квалификации действий субъекта в качестве недобросовестной конкуренции усмотрел их противоречие действующему законодательству в том, что при введении в оборот трактора К-

702М-СХТ субъект использовал промышленный образец по патенту № 73731, правообладателем которого является АО «Петербургский тракторный завод2, без согласия последнего, в связи чем были нарушены его исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, а также требования ст. 1229 ГК РФ.

Обычаем в силу п. 1 ст. 5 ГК РФ признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Практика, в которой действия хозяйствующего субъекта признавались бы противоречащими обычаям делового оборота для целей установления данного признака недобросовестной конкуренции, немногочисленна. Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2006 г. по делу № А19-38401/05-21-

Ф02-2289/06-С1 суд пришел к выводу, что направляя требования аптекам о прекращении продажи БАД «Салсоколлин», находившейся в них для целей реализации на законных основаниях, ООО «Сольвей ЭМ» совершало действия, противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Из содержания писем также следовало, что ООО

«Сольвей ЭМ» знало о наличии конкурента на рынке и своим требованием о

56

прекращении реализации биологической добавки могло причинить вред ООО

«Сольвей».

В Определении Верховного Суда РФ от 02 декабря 2020 г. № 301-ЭС20-

18679 по делу № А82-19804/2019 суд не усмотрел в действиях предпринимателя по использованию для поиска в системе контекстной рекламы Яндекс.Директ ключевой фразы «красный маяк» рассматриваемого признака недобросовестной конкуренции, указав, что они не могут быть признаны противоречащими обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Вывод обоснован тем, что использование хозяйствующим субъектом указанной ключевой фразы обусловлено законным ведением им предпринимательской деятельности по реализации виброоборудования, в том числе производства заявителя.

В соответствии с подп. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации.

Для установления наличия рассматриваемого признака недобросовестной конкуренции, отсутствует необходимость подтверждения противоречия действий лица одновременно и положениям действующего законодательства, и обычаям делового оборота, и требованиям добропорядочности, разумности и

справедливости. Достаточно установления хотя бы одного объекта противоречия.

57

4 Причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации.

В судебной практике в качестве причинения или способности причинения убытков добросовестному хозяйствующему субъекту как правило рассматривается объективная возможность действиями правообладателя товарного знака вытеснить добросовестного субъекта с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25 марта 2021 г. № С01-661/2019 по делу № А40-240172/2018, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08 февраля2021 г. № С01-1886/2020 по делу № А55-31630/2019, Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 26 января 2021 г. № С01-

1698/2020 по делу № СИП-4/2020).

В деле № А56-5444/2019 в целях определения наличия данного признака установлено следующее. В качестве угрозы причинения убытков АО «Петербургский тракторный завод» суд усмотрел, что в результате недобросовестных действий заявителя некоторая часть потребителей могла отказаться от приобретения тракторов «Кировец» К-744Р, отдав предпочтение тракторам К-702М-СХТ, имеющим схожий внешний вид, что привело бы к недополучению АО «Петербургский тракторный завод» той части прибыли, на которую он мог рассчитывать в случае недопущения заявителем недобросовестного поведения. Судом установлено, что в деле имеется подтверждение фактического отказа как минимум одного покупателя приобретать трактор «Кировец» К-744Р производства АО «Петербургский тракторный завод» в связи с нахождением в обороте трактора К-702М-СХТ производства заявителя, стоимость которого существенно ниже стоимости трактора К-744Р производства заявителя. Таким образом, возможный ущерб АО «Петербургский тракторный завод» заключается в упущенной выгоде. Суд отметил, что для установления наличия рассматриваемого признака недобросовестной конкуренции достаточно

подтвердить угрозу причинения убытков.

58

ВПостановлении Суда по интеллектуальным правам от 26 апреля 2018 г. № С01-252/2018 по делу № А32-23702/2017 указано, что довод заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства причинения убытков правообладателю действиями предпринимателя, подлежит отклонению и не может служить основанием для отмены судебных актов. При этом судами отмечено, что в результате реализации предпринимателем Диковицкой О.Ф. контрафактной продукции потребители вводятся в заблуждение относительно товара и его изготовителя, тем самым правообладателю причиняется имущественный ущерб, а также наносится вред его деловой репутации.

Для того, чтобы подтвердить наличие рассматриваемого признака недобросовестной конкуренции, не требуется доказывать наличие убытков и (или) вреда деловой репутации, достаточно доказать способность причинить убытки и (или) вред деловой репутации.

Впункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г.

№2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» изложены выводы о том, что само по себе нарушение хозяйствующим субъектом при ведении предпринимательской деятельности норм законодательства, даже при наличии факта неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не подтверждает наличие в действиях лица состава акта недобросовестной конкуренции.

1.1.5 Незаконное использование результатов интеллектуальной

деятельности

Данное проявление недобросовестной конкуренции включает в себя незаконное использование различных объектов интеллектуальной собственности,

59

включая объекты патентных и авторских прав, секретов производства (ноу-хау),

выражающееся во введении в гражданский оборот конкретного товара.

Соответственно такие нарушения исключительных прав, как производство или хранение товара, если этот товар не был введен в оборот в Российской Федерации,

не рассматриваются как недобросовестная конкуренция.

В перечень объектов интеллектуальной собственности, незаконное использование которых может квалифицироваться в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции, не входят средства коммерческой индивидуализации.

Закон о защите конкуренции не раскрывает критерии неправомерности использования объектов права интеллектуальной собственности, отсылая тем самым к общим положениям гражданского законодательства. Такие критерии,

позволяющие выявить незаконное использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, приведены в п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ.

Для квалификации фактических действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции следует исходить прежде всего из факта существования конкурентных отношений между правообладателем (либо лицензиатом по договору с правообладателем) и хозяйствующим субъектом,

незаконно использующим объекты интеллектуальных прав.

Следует отметить, что ГК РФ относит секреты производства (ноу-хау) к

объектам интеллектуальной собственности – результатам интеллектуальной деятельности. Информация, которая содержит в себе секреты производства,

должна охраняться в режиме коммерческой тайны. Но не любая коммерческая тайна включает в себя ноу-хау. Поэтому Закон о защите конкуренции выделяет две формы нарушения прав на коммерческую тайну: действия, связанные с незаконным использованием коммерческой тайны, содержащей ноу-хау

(квалифицируются в качестве недобросовестных действий с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности) и остальные случаи неправомерного использования коммерческой тайны (предусматривается

отдельный запрет).

60