Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

финансам, страхованию и инвестициям, в том числе других юридически оформленных организаций, которые привлекли денежные суммы потребителей или реализуют продукцию и услуги. Антимонопольный орган приводит в исполнение федеральный контроль над следованием закону о недобросовестной рекламе в рамках своих правомочий, в том числе: предотвращает, обнаруживает и прекращает возможное игнорирование отдельными гражданами или организациями предписаний законодательства; возбуждает и рассматривает дела,

касающиеся нарушения положений закона РФ.

ФАС уполномочена вручать заказчикам рекламных кампаний, их создателям и распространителям непременные к выполнению указания о необходимости прекратить нарушать закон; подавать в судебные органы прошения об ограничении рекламного распространения, происходящего против правил закона о недобросовестной рекламе, в качестве истца; подавать в судебные органы прошения о разоблачении недобросовестной рекламы на публике в определенных ситуациях в качестве истца; осуществлять наказание, соответствующее закону.

Организации или производители, занимающиеся предпринимательством индивидуально, должны предоставлять в ФАС в указанный временной период всю затребованную документацию, пояснения, сведения любого масштаба (включая любого рода «тайные» деловые факты), даже переписку по электронной почте с партнерами, и давать сотрудникам ФАС, имеющим соответствующие полномочия в своей должности, доступ к «личной» информации компании. Контрреклама – своего рода «противоядие», созданное ФАС для особо тяжелых и ненадлежащих случаев. Суть контррекламы заключается в том, что она представляет собой опровержение рекламной кампании, проведенной в обход закона, и

распространяется с целью уничтожить возможные последствия таких кампаний.

Публичный и правовой долг рекламодателя, нарушившего предписания закона о недобросовестной рекламе, – провести контррекламу – возлагается на него, если фактический обход закона доказан официально и требует признания вины. Временные рамки, в которые необходимо исполнить указания,

устанавливаются отделом ФАС, вынесшим вердикт о проведении контррекламы.

121

Финансовые вопросы предприниматель решает самостоятельно. Защита от недобросовестной рекламы гласит, что при условии, если контрреклама не проводилась в указанное время, то отдел ФАС, огласивший вердикт о необходимости реализации контррекламы, имеет полное право решить, что рекламная кампания недобросовестного заказчика будет полностью или частично приостановлена до момента, пока он не закончит распространять контррекламу.

При этом исполнительный орган, вынесший такой «приговор», должен немедленно оповестить о нем все стороны договора с нарушителем на создание,

публикацию и «тиражирование» его PR-акции. Контрреклама осуществляется с помощью того же инструмента распространения, что и опровергнутая недобросовестная реклама и с употреблением тех же качеств длительности,

локаций, простора и упорядоченности, что и «запрещенная». Наполнение контррекламы в обязательном порядке обсуждается и доводится до соглашения с ФАС, вынесшим этот вердикт. Возможны такие ситуации, когда региональный отдел ФАС допускает замену инструмента распространения, качеств длительности,

локаций, простора и упорядоченности осуществления контррекламы.

Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Наиболее частым случаем нарушения права потребителей на информацию является ненадлежащая реклама определенных товаров (работ, услуг). Однако, определяя порядок и способы защиты интересов потребителей в случае причинения вреда в результате ненадлежащей рекламы,

следует обратить внимание, что Закон О рекламе никаких особенностей гражданско-правовой защиты интересов потребителей не устанавливает.

В соответствии с Законом о рекламе, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда,

причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или

юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении

122

недостоверной рекламы (контррекламе).

Таким образом, для определения возможных способов защиты прав потребителей, пострадавших от недостоверной и недобросовестной рекламы,

используются общие положения гражданского законодательства об ответственности за причинение вреда, недействительности сделок и т.д. При этом,

когда речь идет о гражданине-потребителе, учету подлежат особенности,

установленные законодательством о защите прав потребителей, в частности возможность предъявления требований о возмещении морального вреда при причинении имущественного ущерба в соответствии со ст. 15 Закона О защите прав потребителей.

Применение гражданско-правовых способов защиты прав потребителей зависит от характера нарушения и последствий неправомерного поведения рекламодателя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя). К примеру,

если в результате недостоверной рекламы у гражданина сложилось неверное представление о приобретаемом товаре, можно требовать признания сделки недействительной на основании ст. ст. 178, 179 ГК РФ.

При решении вопроса о возмещении вреда, причиненного потребителю ненадлежащей рекламой, следует учитывать, что реклама не всегда служит офертой, а часто направлена лишь на привлечение внимания к определенному товару. Если лицо, приобретшее товар, ссылается на наличие заблуждения,

возникшего в результате неполноты рекламной информации, должно учитываться,

предоставлялась ли необходимая информация при продаже товара (выполнении работы, оказании услуги), т.е. соблюдались ли продавцом (исполнителем)

требования ст. ст. 8–11 Закона О защите прав потребителей.

Если соответствующая информация не была предоставлена потребителю в доступной форме в момент заключения договора, непосредственной причиной нарушения прав потребителя следует считать не рекламное сообщение, а

несоблюдение требований Закона О защите прав потребителей о предоставлении информации. Ответственность в рассматриваемом случае будет определяться ст. 12

Закона О защите прав потребителей.

123

Действия граждан или организаций, противоречащие закону о недобросовестной рекламе, – это не только возможность быстро и эффективно увеличить спрос на свой продукт, но и риск быть ответственным и преданным судебным органам по всей строгости. Граждане и организации, чьи правовая свобода и стремления ущемлены в ходе недобросовестной рекламы, имеют право подать в суд в установленном порядке и требовать от производителя финансовой компенсации за вред имиджу компании и моральный ущерб от потерянной аудитории и выгодных позиций, а также могут ратовать за запуск опровержения в виде контррекламы.

В ситуациях, когда ФАС находит ненадлежащее проведение рекламной кампании и получает официальное распоряжение, служба уполномочена также привлечь рекламодателя к судебному разбирательству и требовать с позиции истца скорейшего опровержения, оплачивать которое обяжут производителя. Ко всему прочему, судебный орган устанавливает временные рамки, форму и способ проведения контррекламы. Игнорирование данного нормативно-правового акта предпринимателями, производителями рекламы и ее распространителями предполагает полную ответственность перед законом по всем прописанным в нем положениям.

За применение недобросовестной рекламы предусмотрена административная,

гражданско-правовая ответственность. Нарушение рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, исключая ситуации,

описанные в ч. 2-17 ст.14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, в ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривает наложение штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Непредъявление в ФАС или его региональный отдел данных, прописанных в соответствующей статье закона, равно как предъявление этой информации в недостаточном количестве или в переиначенном виде, или же предъявление

неправдивых сведений, предусматривает наложение штрафа на должностных лиц в

124

размере от двух тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц – от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей (ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ граждане или организации, чьи права нарушены, имеют право в судебном порядке взыскать финансовую компенсацию всех убытков, если в законе о недобросовестной рекламе или специальных документах не прописан вариант компенсации убытков в неполном объеме.

Финансовым ущербом считаются затраты, которые необходимо произвести или уже произвели гражданин или организация, чья правовая свобода была ущемлена,

для устранения проблем, вызванных в ходе недобросовестной рекламы.

Например, ущерб и вред его собственности (реальный ущерб) и

потенциальной прибыли, которую гражданин или организация могли бы получить в привычных обстоятельствах, т.е. в случае, если бы их правовая свобода не была нарушена (упущенная выгода). В ситуациях, когда производитель, несущий ответственность за недобросовестную рекламу, имел по итогам такой кампании какую-то прибыль, гражданин или юридически оформленная организация, чья правовая свобода была нарушена, имеют право потребовать компенсации наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона о рекламе гражданско-правовая ответственность вытекает из нарушения имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций. Порядок и условия привлечения субъектов рекламной деятельности к гражданско-правовой ответственности определяются Гражданским кодексом Российской Федерации. Ответственность по гражданскому праву наступает за действие или бездействие, нарушающее требования закона или договора, и носит компенсационный характер. Лицо может быть подвергнуто гражданской ответственности, если последствия правонарушения влекут нарушение гражданских прав другого лица.

К нарушителю гражданских прав применяются предусмотренные законом или договором меры, имеющие для него отрицательные последствия имущественного характера, в интересах другого лица – возмещение вреда или

убытков, уплату неустойки (штрафа, пени), потери задатка и т.д.

125

Гражданская ответственность за нарушение законодательства о рекламе возникает в случаях, когда существует причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями для потребителя рекламы или контрагента по производству, размещению и распространению рекламы. Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектом рекламной деятельности взятого на себя обязательства, он обязан возместить своему контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,

произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,

утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода). Если лицо,

нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Часть 2 статьи 393 ГК РФ закрепляет право граждан и юридических лиц на обращение в суд за защитой в случае нарушения их прав ненадлежащей рекламой.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

Основанием для обращения в суд является нарушение имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций. Заявители по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу,

чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Данная норма предоставляет лицам, права и интересы

которых нарушены недостоверной рекламой, право требовать в судебном порядке

126

ее публичного опровержения.

Публичное опровержение недостоверной рекламы (контрреклама) является достаточно специфической формой гражданской ответственности, поскольку очевидна вредоносность недостоверных сведений, однако часто документально подтвердить наступление вредных последствий от их распространения невозможно. Заявителю необходимо иметь доказательства недостоверности распространенных сведений, чтобы требовать в судебном порядке их публичного опровержения. При этом закрепление специального права о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы) не освобождает лиц, права и интересы которых нарушены, от бремени доказывания наступления вредных последствий.

В этой связи, обращению в суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы должно предшествовать установление факта недостоверности рекламных сведений и признания рекламы нарушающей требования Федерального закона «О рекламе». Противоправность недостоверной рекламы может быть установлена судом или антимонопольным органом.

Соответственно, вступившее в силу решение антимонопольного органа, которым реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования Федерального закона

«О рекламе», может быть представлено в суд в качестве доказательства совершения противоправного нарушения при рассмотрении дел о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Аналогично решение антимонопольного органа о признании нарушения требований Федерального закона «О рекламе» имеет силу доказательств по делам,

предметом рассмотрения которых является иск о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации. Порядок обращения в суд и арбитражный суд, а также процедура рассмотрения судами дел, определяются Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Например, рассмотрев заявление (Определение Высшего Арбитражного Суда

127

Российской Федерации от 29.01.2010 № ВАС-159/10), изучив оспариваемые судебные акты, суд не находит оснований для удовлетворения заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора. Суд установил, что спорная реклама, размещенная ответчиком в 2006–2007 годах, является недостоверной, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу.

Однако истец, обращаясь с требованием о распространении контррекламы, не представил доказательств, свидетельствующих о наличии конкретных отрицательных последствий от размещения спорной рекламы для своей экономической деятельности, а именно, уменьшения абонентской базы, уменьшения прибыли, наступления иных негативных последствий в результате распространения ответчиком рекламного слогана «TELE 2. Всегда дешевле!».

Суды рассмотрели и отвергли доводы истца, основанные на общих положениях законодательства о защите конкуренции и о рекламе, поскольку в их истолковании истцом каждый потребитель или конкурент, в том числе потенциальный, на рынке соответствующих услуг вправе требовать опубликования контррекламы в силу одного лишь признания ее антимонопольным органом недостоверной. Однако такие полномочия пунктом 3 ст. 38 ФЗ РФ «О рекламе» предоставлены только самому антимонопольному органу.

Кроме того, названные в данной статье меры призваны компенсировать (устранить) убытки от нарушения, тогда как предложенный истцом текст контррекламы не отвечает этой цели, в том числе с учетом изменяемости рынка услуг мобильной связи и периода времени, прошедшего с момента опубликования недостоверной рекламы.

Выводы судов первой и кассационной инстанций соответствуют действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам. В соответствии со статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу, являются:

1) нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными

128

судами норм права;

2)нарушение прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации;

3)нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов.

Изучив содержащиеся в заявлении доводы и принятые по делу судебные акты, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сделала вывод об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по которым дело может быть передано на рассмотрение в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Доводы заявителя сводятся к переоценке выводов суда о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, и не являются основанием для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра принятых по нему судебных актов в

порядке надзора.

Часть 3 указанной статьи устанавливает право антимонопольного органа обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы. Такое правомочие не умаляет, не заменяет и не дублирует собою прав лица, права и интересы которого нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, на обращение в суд или арбитражный

суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Антимонопольный орган опосредует свое право потребовать опровержение недостоверной рекламы от лица государства при необходимости защитить неопределенный круг потребителей от вредоносного воздействия рекламы. Лицо,

права и интересы которого нарушены в результате распространения недостоверной рекламы, осуществляет защиту своих нарушенных прав (самозащиту), требуя опровержения недостоверной рекламы в компенсацию вредоносных последствий

контррекламой, не раскрывая понятие контррекламы как таковой. С точки зрения гражданской ответственности контрреклама выполняет компенсационную функцию. С точки зрения административного воздействия контрреклама выполняет защитную функцию. По смыслу рассматриваемой статьи под контррекламой понимается опровержение недостоверной рекламы,

распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий для частных и общественных интересов.

Контрреклама как мера пресечения действий, нарушающих право, по своей правовой природе сходна с требованием опровержения порочащих честь,

достоинство или деловую репутацию не соответствующих действительности сведений.

Рассматриваемая статья закрепляет правомочие антимонопольного органа предъявить в суд иск об осуществлении контррекламы в случае установления факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Правовым основанием контррекламы является решение суда о публичном опровержении недостоверной рекламы. Нарушитель обязан осуществить контррекламу в установленный судом срок. Суд принимает решение о форме,

месте и сроках размещения такого опровержения. При этом нарушитель несет расходы на производство и распространение контррекламы в полном объеме.

Из существа, предоставленного антимонопольному органу, физическим и юридическим лицам права на обращение в суд за опровержением недостоверной рекламы вытекает, что истцы вправе определить сведения, которые необходимо опровергнуть, и заявить требование о распространении контррекламы с конкретным содержанием.

Вместе с тем форму, и соответственно, содержание опровержения должен определить непосредственно суд. Общества защиты прав потребителей могут выступать в интересах неопределенного круга лиц, представляя их в судебных или антимонопольных органах. В этой связи специального закрепления в Федеральном

законе «О рекламе» права обществ защиты прав потребителей на обращение в суд

130