Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие
.pdfПравовая защита результатов интеллектуальной деятельности регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации, Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации, Уголовным кодексом Российской Федерации. Следует различать охрану прав и защиту прав. Охрана есть установление общего правового режима, а защита – те меры, которые предпринимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены.
В соответствии со статьями 12, 1252 ГК РФ обладатели исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:
1) признания права. Признание права может относиться к личным неимущественным правам авторов и исполнителей или к имущественным правам.
Признание права может сопровождаться публичным объявлением о существовании определенного права, которое делается нарушителем или за его счет;
2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и
пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.
Восстановление прежнего положения возможно далеко не всегда, эта мера защиты в некоторых случаях все же может быть применена (уничтожение экземпляров,
проставление на экземплярах имен создателей и т. п.).
Прекращение действий, составляющих правонарушение или создающих угрозу правонарушения в сфере авторского права и смежных прав, может быть применено практически всегда. Это запрет рекламы, предложения продажи экземпляров, запрет продажи, допечатки тиража и т. п.;
3) возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Обладатель исключительных прав, выдвигая требование о возмещении убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также то, что убытки были причинены действиями нарушителя.
Обычно в сфере интеллектуальной собственности убытки проявляются в форме упущенной выгоды, т. е. той суммы, которую правообладатель мог бы
получить, если бы нарушитель заключил договор с правообладателем и
61
использовал охраняемый результат интеллектуальной деятельности возмездно, на законных основаниях;
4) взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков. Обладатель исключительных прав может отказаться от требования о возмещении своих убытков и потребовать взыскать с нарушителя тот доход, который нарушитель получил от использования объектов промышленной собственности или авторского и смежного права (п. 2. ч. 2 ст. 15 ГК РФ).
Доход должен быть получен нарушителем именно в результате нарушения прав патентообладателей, авторских и смежных прав, а не в результате законных действий. Обладатель исключительных прав может потребовать выплаты ему доходов, полученных нарушителем, не отказываясь от возмещения реального ущерба;
5) компенсации морального вреда. В сфере интеллектуальной собственности моральный вред подлежит компенсации лишь в тех случаях, когда нарушены какие-либо личные неимущественные права.
Требования о компенсации морального вреда регулируются статьями 150– 152 и 1099–1101 ГК РФ.
Согласно пункту 2 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (КоАП РФ) незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, за исключением случая недобросовестной конкуренции, выражающейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от
тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
62
Нарушение авторских и смежных прав путем ввоза, продажи, сдачи в прокат или иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм в коммерческих целях, в случаях, если:
–эти экземпляры являются контрафактными;
–на них указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав;
–в том числе иные нарушения авторских и смежных прав в целях извлечения дохода за исключением случая недобросовестной конкуренции, выразившиеся во введении в оборот товара с незаконным использованием объектов авторских и смежных прав:
влечет наложение административного штрафа:
–на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;
–на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;
–на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения (ст. 7.12 КоАП РФ).
Субъективная сторона административных правонарушений характеризуется только прямым умыслом. Анализ мер административно-правовой ответственности показывает, что допускается сочетание основного вида административного наказания (административного штрафа) с дополнительным (конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм и т.д.).
Административный штраф и конфискация назначаются судом.
Если изобретения, созданные в России и заявленные от имени российских
63
юридических или физических лиц, первоначально патентуются в других странах, это является прямым нарушением статьи 1395 Кодекса.
Согласно статье 7.28 КоАП РФ нарушение установленного порядка патентования объектов промышленной собственности в иностранных государствах, предусмотренного ст. 1395 ГК РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей.
В соответствии со ст. 147 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13
июня 1996 г. № 63-ФЗ (УК РФ) незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение
ксоавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб наказываются:
–штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев;
–либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказываются:
–штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет;
–либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.
В отношении объектов авторского права или смежных прав, согласно статье 146 УК РФ, присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, наказывается:
–штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной
платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев;
64
–либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов;
–либо исправительными работами на срок до одного года;
–либо арестом на срок до шести месяцев.
Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а
равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере,
наказываются:
–штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев;
–либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов;
–либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Если те же деяния совершены либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо в особо крупном размере, либо лицом с использованием своего служебного положения, то в данном случае наказание предусматривается в виде:
–принудительных работ на срок до пяти лет;
–либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.
При этом деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.
За защитой своего права обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд,
третейский суд, орган дознания, органы предварительного следствия в
соответствии с их компетенцией. По решению суда, арбитражного суда или судьи
65
единолично контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации и уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.
Проанализируем некоторые вопросы незаконного использования результатов интеллектуальной собственности при реализации товаров на маркетплейсах как одну из форм недобросовестной конкуренции.
Маркетплейсы и интернет-магазины являются современными форматами работы наряду с традиционной розничной торговлей через магазины и иные торговые объекты.
Маркетплейс – от англ. market place - места, где самостоятельные и дееспособные участники гражданского оборота своей волей и в своем интересе совершают между собой сделки. Главное предназначение маркетплейса – содействие в поиске нужного контрагента/товара/услуги или любого иного таргета
(от англ. target – цель) и организация совершения соответствующей сделки.
Маркетплейсы аккумулируют информацию обо всех предложениях по соответствующим товарным группам и дают потребителям возможность выбора,
что не лишает их возможности использовать любые варианты приобретения интересующих вещей.
Условия использования маркетплейсов при совершении сделок предусматривают, что участники гражданского оборота самостоятельно несут ответственность перед третьими лицами за свои действия, связанные с использованием площадки, в том числе если такие действия приведут к нарушению прав и законных интересов третьих лиц, а также за соблюдение законодательства.
Активное развитие приобретения товаров через маркетплейсы способствует усилению конкуренции между всеми игроками в борьбе за каждого покупателя.
Нередко продавцы в целях поиска дополнительных возможностей для
увеличения выручки используют недобросовестные способы реализации товаров за
66
счет использования чужих результатов интеллектуальной деятельности, давно зарекомендовавших себя с положительной стороны на рынке. Такой способ продажи товара позволяет наращивать прибыль и увеличивать свою покупательскую аудиторию за счет своего конкурента, который понес значительные материальные издержки, связанные с разработкой и регистрацией
(защитой) своей интеллектуальной собственности.
Согласно статье 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров,
работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана
(интеллектуальной собственностью), являются:
1)произведения науки, литературы и искусства;
2)программы для электронных вычислительных машин (программы для
ЭВМ);
3)базы данных;
4)исполнения;
5)фонограммы;
6)сообщение в эфир или по кабелю радиоили телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
7)изобретения;
8)полезные модели;
9)промышленные образцы;
10)селекционные достижения;
11)топологии интегральных микросхем;
12)секреты производства (ноу-хау);
13)фирменные наименования;
14)товарные знаки и знаки обслуживания;
14.1) географические указания;
15)наименования мест происхождения товаров;
16)коммерческие обозначения.
Исходя из практики антимонопольных органов, самыми распространенными
67
примерами незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности являются продажи с использованием чужого патента на изобретение, полезную модель, фирменного наименования, товарного знака, коммерческого обозначения.
В Федеральном законе от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестной конкуренции, связанной с результатами интеллектуальной деятельности, посвящены статьи 14.4, 14.5, 14.6.
Статьей 14.4. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.
Статьей 14.5. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности. В частности, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-
конкуренту.
Статья 14.6. Закона о защите конкуренции установливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения. Так, указанной статьей не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с
ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках,
68
упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-
телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени
ипри других способах адресации;
2)копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в
гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
В силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пп. 3, 4 ст. 1 ГК РФ, пп. 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Согласно пункту 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:
– факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;
– отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;
– направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение
69
преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов,
конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).
Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами ст. 14.4-14.6
Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, ст. 10-bis
Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Представим примеры незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности при реализации товаров на маркетплейсах:
1 Реализация продавцом на маркетплейсе товара, при производстве которого использовался патент на изобретение, исключительным правом на которое обладает другой продавец-конкурент.
Подобная реализация товара указывает на возможность причинения убытков законному правообладателю изобретения и получение конкурентом преимущества на рынке реализации конкретного товара, поскольку им создается возможность извлечения имущественной выгоды путем привлечения внимания к своему товару,
введенному в оборот с нарушением исключительного права, что не может не сказываться на размере имущественной выгоды патентообладателя.
2 Реализация продавцом на маркетплейсе товара, в наименовании которого,
либо на этикетке, упаковке указан товарный знак, фирменное наименование или коммерческое обозначение, принадлежащие другому продавцу-конкуренту.
3 Реализация продавцом на маркетплейсе товара, оформленного путем имитации его внешнего вида (цветовой гаммы, фирменного стиля в целом
или иных элементов), таким образом, который индивидуализирует его с другим
70