Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

за опровержением недостоверной рекламы не требуется, такое право подразумевается.

Организации, не являющиеся организациями защиты прав потребителей, а

также физические лица не правомочны выступать в защиту неопределенного круга лиц, соответственно, не вправе требовать в судебном порядке опровержения

недостоверной рекламы.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при совершении лицом двух и более административных правонарушений наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение. Поэтому административное наказание,

предусмотренное ст. ст. 14.3, 14.38, 19.5, 19.8, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначается за каждый факт нарушения. Федеральный закон «О рекламе» определяет рекламу как распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию

определенного содержания о конкретном товаре.

При этом с учетом положений п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащая реклама – это всегда конкретная публично распространенная информация об определенном товаре, в которой допущены нарушения к ее

содержанию, времени, месту и способу ее распространения.

Федеральный закон «О рекламе» выделяет субъектный состав участников по производству, размещению и распространению рекламы: рекламодатель,

рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

Различие в субъектном составе участников таких отношений, а также различие в объекте рекламирования, к которому формируется или поддерживается интерес, позволяет отграничить одну рекламу от другой и дать ей самостоятельную правовую оценку. Каждая ненадлежащая реклама – это вполне конкретная информация об определенном объекте рекламирования, распространение которой осуществлено с нарушением требований законодательства Российской Федерации.

Следовательно, любая мера ответственности должна быть связана именно с

данной конкретно определенной ненадлежащей рекламой конкретного товара.

131

Таким образом, за совершение нескольких административных правонарушений с учетом положений статьи 38 ФЗ РФ «О рекламе», виновное лицо привлекается к административной ответственности за каждый факт ненадлежащей рекламы конкретного товара отдельно.

Аналогично виновному лицу назначается наказание за каждый факт нарушения, предусмотренного положениями ст. ст. 14.38, 19.5, 19.8, 19.31 Кодекса

Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение соответствующего органа, признавшего рекламу ненадлежащей, может быть оспорено в судебном порядке. В этом аспекте суд может рассматриваться в качестве конечной инстанции, оценивающей на основании закона правомерность признания соответствующей рекламы ненадлежащей.

Например, решением Арбитражного суда города Москвы (Постановление

Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.10.2009 № КА-

А40/10631-09 по делу № А40-40385/09-121-100), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области.

При этом суды исходили из того, что имело место двойное привлечение банка к административной ответственности за одно и то же правонарушение. УФАС по МО, не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения арбитражными судами норм материального права, нарушения норм процессуального права.

По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Факт совершения указанных в постановлениях противоправных действий не является одним и тем же, совершенные правонарушения содержат разный состав, поскольку размещение ненадлежащей рекламы вклада «Деловой подход», повлекшее вынесение территориальными органами ФАС постановлений о привлечении к

административной ответственности, осуществлялось на основании разных

132

договоров, заключенных с разными рекламораспространителями, в разный период времени на территории разных субъектов Российской Федерации, а также отличаются условия распространенной рекламы вклада, а именно различны суммы вкладов – 250 тысяч рублей и 500 тысяч рублей.

Заявитель считает оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности законным и обоснованным. Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

2.3 Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции

С вопросом о формах недобросовестной конкуренции тесно связан вопрос об отнесении ненадлежащей рекламы к одной из таких форм. Ненадлежащая реклама

- недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в

которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Представляется возможным рассматривать ненадлежащую рекламу в качестве формы недобросовестной конкуренции, если рекламная информация,

признаваемая в качестве ненадлежащей, отвечает всем признакам,

характеризующим недобросовестную конкуренцию, и нарушает отдельные положения п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Например, рекламная информация может содержать не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата

133

изготовления, назначение, потребительские свойства и др. Такая реклама направлена на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречит положениям действующего законодательства, способна причинить или причиняет убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам, вводит потребителей в заблуждение. Подобная рекламная информация содержит признаки недобросовестной конкуренции.

Такие действия как некорректное сравнение товаров может быть

одновременно нарушением как норм Закона о рекламе (п. 1 ч. 2 ст. 5), так

и Закона о защите конкуренции (ст. 14.3). Тем самым возникает коллизия, которую ВАС РФ в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О

рекламе», посвященного рассмотрению споров о нарушении закона о рекламе, обязал решать, разграничивая сферы применения Закона о рекламе и Закона о

защите конкуренции.

ВАС РФ указал, что судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не

статьей 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция).

Закон о защите конкуренции в отношении дел о недобросовестной

конкуренции содержит ряд существенных процессуальных норм, обязывающих заявителя доказывать, что действия конкурента являются актом недобросовестной конкуренции. В том числе заявитель должен доказать наличие конкурентных отношений и недобросовестность поведения конкурента. В случае с рекламой, в

которой усматриваются признаки недобросовестной конкуренции, этого не

134

требуется, т.е. даже физическое лицо может обвинить рекламодателя в недобросовестной конкуренции. Составы рекламных правонарушений формальны,

а нарушения закона о защите конкуренции материальны.

Кроме того, выделение рекламы в отдельный закон привело к формированию правосознания, побуждающего защищать потребителя, а не конкуренцию. При этом зачастую защищаемый «средний потребитель» не более чем фикция, которую оберегают не от убытков, а от эмоционального дискомфорта, от которого право в принципе не должно и не может защищать, поскольку в случае такой защиты индивидам останется свобода делать только то, что никого не возмущает, но цена такой свободе ноль.

Представляется, что российский законодатель, приняв отдельный рекламный закон, закрепив недобросовестную конкуренцию как разновидность ненадлежащей рекламы, отошел от общей логики правового регулирования рекламы как инструмента конкурентной борьбы.

Так, в законодательстве США распространение недобросовестной рекламы прямо называется недобросовестной конкуренцией. Раздел 43 (а) Lanham Act,

регулирующий вопросы конкуренции, устанавливает ответственность за введение в заблуждение с помощью рекламы в отношении свойств, качеств и иных характеристик товара. Европейское законодательство также придерживается аналогичного подхода, в частности, Директива 2005/29/ЕС от 11 мая 2005 года Европейского парламента и Совета ЕС о недобросовестной коммерческой практике по отношению к потребителям на внутреннем рынке (Директива о недобросовестной коммерческой практике) также определяет рекламу как разновидность недобросовестной конкуренции.

Определяя недобросовестную конкуренцию через действие, отвечающее определенным признакам, отметим, что само поведение правонарушителя может выражаться как в единичных актах, так и представлять собой конкурентную тактику в виде последовательных действий, каждое из которых в отдельности может быть правомерным и не нарушать прав конкурентов, но последовательное

осуществление которых в совокупности приводит к появлению признаков

135

недобросовестной конкуренции.

Для того, чтобы установить является ли реклама актом недобросовестной конкуренции, ее содержание необходимо оценить во взаимосвязи с положениями Закона О защите конкуренции, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Из пункта 9 статьи 4 Закона О защите конкуренции следует, что действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,

противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Статья 10 Парижской конвенции по охране промышленной собственности относит к акту недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, который противоречит честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Федеральный закон «О защите конкуренции» предусматривает перечень актов недобросовестной конкуренции, проявляющихся в различных формах, в

частности:

1 Недобросовестная конкуренция путем дискредитации (статья 14.1

Федерального закона «О защите конкуренции»). В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем дискредитации можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, содержание которой подрывает доверие к товарам других хозяйствующих субъектов (его качествам, свойствам, условиям приобретения и т.д.).

Недобросовестная конкуренция путем дискредитации возникает только при распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой

репутации. Пример ненадлежащей рекламы: «Компания «М» производит только

136

качественную молочную продукцию. Вся продукция торговой марки изготавливается на современном оборудовании и под строгим контролем квалифицированных специалистов. В последнее время качество молочной продукции торговой марки «К» вызывает большие сомнения не только у потребителей, но и у контролирующих органов, которые неоднократно устанавливали нарушения ветеринарно-санитарных правил. Приобретайте молочную продукцию у проверенных производителей!».Такая реклама может быть признана недобросовестной (ненадлежащей), если будет установлено, что в отношении производителя молочной продукции торговой марки «К» было вынесено только одно постановление по делу об административном правонарушении.

На наличие в рекламе акта недобросовестной конкуренции может указывать и то обстоятельство, что на территории распространения рекламы к административной ответственности привлекались и иные производители молочной продукции (в аналогичный период времени), о чем в рекламной информации не указывается, а также отсутствие письменных жалоб (обращений, заявлений)

реальных покупателей.

Таким образом, данная ненадлежащая реклама будет содержать в себе ложные (неточные) сведения и подрывать доверие к качеству молочной продукции

«К», что повлечет за собой причинение убытков производителю молочной продукции.

2 Недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение (статья 14.2

Федерального закона «О защите конкуренции»). В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая формирует у потребителей рекламы неправильное (искаженное, ложное) представление об объекте рекламирования. Пример ненадлежащей рекламы: «Известные бренды духов по привлекательным ценам! Широкий ассортимент ароматов не оставит

равнодушным даже искушенного покупателя». При этом, помимо данного

137

рекламного текста использовалось изображение Эйфелевой башни – всем известной архитектурной достопримечательности Франции.

Установлено, что в магазине реализовывалась парфюмерия, в состав которой входила парфюмированная вода, произведенная в Италии, которая помимо всего прочего, имеет меньшую концентрацию ароматических масел по сравнению с французскими духами. В связи с тем, что в рекламе используется изображение Эйфелевой башни, ассоциирующейся у потребителей с местом производства парфюмерии – Франция, то при рассматриваемых обстоятельствах можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции путем введения потребителей в заблуждение относительно места производства и качества товара, предлагаемого к продаже. Таким образом, данная «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).

3 Недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения (статья

14.3 Федерального закона «О защите конкуренции»). В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая содержит в себе некорректное сравнение рекламодателя и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром. Пример ненадлежащей рекламы: «Кухонная мебель в наличии и под заказ. Умеренные цены, отличное качество! Кухонный гарнитур угловой «Д» - 20 000 рублей.

Кухонный гарнитур угловой «Д» у других производителей – 30 000 рублей. Нашли отличия? Мебельный центр «О»».

Данный рекламный текст размещен на входе в строительный рынок, в

котором реализуется мебель других производителей. В целях необоснованного преимущества (при сравнении товаров) в рекламе используются два аналогичных изображения кухонного гарнитура, при этом в отношении одного гарнитура указываются разные цены. При таких обстоятельствах рекламодатель целенаправленно акцентирует внимание потребителей на возможность приобрести

у него кухонный гарнитур по «наиболее выгодной цене».

138

При этом, чтобы получить необоснованное преимущество перед другими производителями, рекламодатель умалчивает об иных характеристиках сравниваемых товаров, которые существенно влияют на стоимость товара:

отсутствует указание на материалы, из которых изготовлен кухонный гарнитур;

отсутствует информация о внутреннем наполнении и используемой фурнитуры и др.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения своего товара с товарами других производителей. В связи с этим, данная «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).

4 Недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения (статья

14.6 Федерального закона «О защите конкуренции»). В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая способна вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с его товарами (услугами). Пример ненадлежащей рекламы: «Мужская и женская коллекция спортивной обуви «ТТТ» свыше 1000 моделей, от 500 рублей».

Данный рекламный текст может использовать в себе коммерческое обозначение сходное до степени смешения с коммерческим обозначением известной во всем мире спортивной обуви (например, путем замены одной буквы в коммерческом обозначении). При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции, связанный с созданием смешения своего товара с товаром известного производителя спортивной обуви. В связи с этим, рассматриваемая «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей) и одной из форм недобросовестной конкуренции.

Следует иметь в виду, что если информация содержит в себе признаки недобросовестной конкуренции, но распространяется не посредством рекламы, а

другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по

139

договорам и т.п.), то ее распространение следует рассматривать только в рамках Федерального закона «О защите конкуренции».

Контрольные вопросы для самопроверки

1 Понятие, сущность недобросовестной рекламы в соответствии с Законом о рекламе

2 Виды и признаки недобросовестной рекламы: недостоверная, заведомо ложная, неэтичная реклама, зонтичная. Некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами

3 Реклама, которая порочит честь, достоинство, или деловую репутацию лица, в том числе, конкурента

4 Реклама, которая вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания)

общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо злоупотребляя доверием физических лиц или недостатком у них опыта и знаний

5 Возбуждение и рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом

6 Контрреклама – как «противоядие» ФАС России для особо тяжелых и ненадлежащих случаев недобросовестной рекламы. Штраф и возмещение убытков за применение недобросовестной рекламы

7 Защита несовершеннолетних в рекламе

8Объекты, реклама которых не допускается

9Реклама товаров при дистанционном способе их продажи

10Реклама о проведении стимулирующих мероприятий. Социальная реклама

140