Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

использует метод «от противного», указывая, что к некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному, в связи с чем под некорректным сравнением необходимо понимать неточное, неправильное сравнение, целью которого является создание негативного образа конкурентов и реализуемой ими продукции.

Между тем, антимонопольный орган отдельно отмечает, что некорректное сравнение, может быть не только негативным, когда хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои, но и позитивным, когда репутация товара конкурента не ослабляется, а используется таким хозяйствующим субъектом (Письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»).

Поскольку сравнение может проводиться как с конкретным товаром конкурента, так и со всеми товарами определенной категории (например, путем использования словосочетаний «самый лучший») законодатель разграничил недобросовестные действия путем некорректного сравнения на три категории.

1 Первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров (п. 1 ст. 14.3.

Закона о защите конкуренции).

В данном случае образуется форма обезличенного сравнения с превосходством такого лица (товара) по сравнению с любым лицом (товаров), действующим или находящимся на данном товарном рынке.

Для конкретизации указанного вида некорректного сравнения в норме закона были установлены словесные маркеры, которые позволяют отнести ту или иную информацию к некорректному сравнению, в частности «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и т.д. Тем самым, презюмируется, что использование таких слов может создать впечатление о товаре или его продавце в необоснованно превосходной степени без наличия к тому объективных предпосылок, поскольку указанное фактически означает наличие иных лиц и(или) товаров, которые хуже, чем хозяйствующий субъект-конкурент

(постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 по делу №

41

А40-223476/17).

С целью удовлетворения требований законодательства используемые утверждения должны сопровождаться указанием на конкретные характеристики или параметры сравнения, имеющие объективное подтверждение, например, ссылкой на результат соответствующих исследований и источник данных (постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», решение Свердловского УФАС России от 10.01.2023 по делу № 066/05/283423/2022).

2 Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром) (п. 2 ст. 14.3. Закона о защите конкуренции).

Указанный вид некорректного сравнения предполагает невозможность использования сведений, высказываний или иной информации о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у потребителя впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена информация.

Кроме того, недобросовестность указанных выше действий заключается и в том, что до потребителя доводится неполная информация о сравниваемых товарах, вводя его в заблуждение в отношении их свойств и характеристик и создавая искаженное впечатление о производителях таких товаров (решение Ивановского УФАС России от 29.11.2022 по делу № 037/01/14.3-180/2022).

В результате Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 20.03.2017 по делу № А41-947/2016 было отмечено, что при осуществлении действий по публикации сведений, содержащих сравнение своего товара с товарами хозяйствующего субъекта-конкурента, они должны быть опровергнуты в той степени, в какой они затрагивают товары

конкурента.

42

3 Третий вид некорректного сравнения должен быть построен с использованием неправильных логических операций, достоверность которого объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута (п. 3 ст. 14.3. Закона

озащите конкуренции).

Вслучае с третьим видом некорректного сравнения имеет место, так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый и реализуемый товар узнаваемости чужого товара, с одновременным созданием негативного окраса за счет принижения товара конкурента, который, предположим, уже завоевал определенную репутацию, зарекомендовал себя в глазах потребителей и с достаточной степенью вероятности угадывается ими, наряду с преставлением положительной характеристикой своего товара путем утверждения, что конкурирующий товар лучше по незначительным или несопоставимым критериям (постановление Челябинского УФАС России от 03.08.2021 по делу № 074/04/14.33-1476/2021).

Как самостоятельную форму недобросовестной конкуренции следует рассматривать такое сравнение, которое неправильно по своей форме, а не по содержанию. То есть сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Например, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на малозначительных или несопоставимых фактах, когда создается общее вводящее в заблуждение впечатление, при сравнении необъективных характеристик. В частности, такое сравнение имеет место тогда, когда делается вывод о сходстве либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не упоминаются. Примером этого может служить сравнение «автомобили БМВ намного превосходят автомобили ВАЗ». В данном сравнении характеристики, по которым один автомобиль превосходит другой, такие как, например, скорость, управляемость, вместимость не упоминаются, и параметры, которые действительно можно было

бы проверить, отсутствуют. Так же, данная форма недобросовестной конкуренции

43

может выражаться при указании на аналогичность товара товару конкурента.

Исходя из толкования соответствующего положения закона, сравнение должно происходить на основе существенных и сопоставимых между собой характеристик конкурента или его товара, которое не будет содержать в себе и восприниматься потребителем как дискредитирующая деятельность такого лица или его товара.

Для выявления такой формы недобросовестной конкуренции как некорректное сравнение необходимы следующие обстоятельства:

–факт распространения хозяйствующим субъектом, в отношении которого подано заявление, информации, содержащей сравнение конкретных товаров и/или конкретных хозяйствующих субъектов-конкурентов (причастность к недобросовестной конкуренции);

–некорректность сравнения;

–возможность получения хозяйствующим субъектом, совершившим указанные действия, преимуществ перед конкурентами;

–способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъектуконкуренту или ущерб его деловой репутации.

Следует также установить, что и заявитель, и лицо, в отношении которого подано заявление, являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Что касается вопроса ответственности, то за данное нарушение установлена административная ответственность в части 1 статьи 14.33 (недобросовестная конкуренция) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В частности, данная норма говорит о том, что недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 (нарушение законодательства о рекламе) настоящего Кодекса и частью 2 ст. 14.33 (если недобросовестная конкуренция выражается во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств

индивидуализации продукции, работ, услуг), – влечет наложение

44

административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

1.1.4 Незаконное приобретение и использование исключительного права

индивидуализации товаров, работ или услуг

Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации, появился в отечественном законодательстве в 2002 г. и за прошедшее время подтвердил свою актуальность. В статье 14.4 Закона о защите конкуренции редакция ранее действовавшей нормы осталась неизменной.

Вместе с тем, первоначальная редакция законопроекта предполагала детальное рассмотрение данной формы недобросовестной конкуренции путем перечисления наиболее распространенных ее проявлений.

Во-первых, на практике к данному виду недобросовестной конкуренции относят использование исключительного права на средство индивидуализации для создания препятствий к осуществлению предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом-конкурентом, который ранее обладателя исключительного права приступил к использованию обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с указанным средством индивидуализации, в

своей предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Практика применения запретов к такого рода деяниям нашла подтверждение, в

частности, в правовых позициях Президиума ВАС РФ и Президиума Суда по интеллектуальным правам.

Во-вторых, антимонопольные органы и суды относят к недобросовестной

45

конкуренции использование средства индивидуализации, если такое использование ведет к смешению хозяйствующих субъектов-конкурентов и их товаров в глазах потребителей. Рассматриваемое действие, в отличие от предыдущего, не предполагает создания каких-либо препятствий для деятельности конкурента.

Напротив, правообладатель заинтересован в присутствии на рынке другого товара,

маркированного сходным обозначением и обладающего большей известностью и положительной репутацией. Негативные последствия данного проявления недобросовестной конкуренции связаны с созданием на рынке ситуации, которая может привести к введению в заблуждение в отношении производителя соответствующих товаров.

В-третьих, в настоящее время сложилась устойчивая практика признания недобросовестной конкуренцией приобретения исключительного права на средство индивидуализации, которое приводит или может привести к использованию или ослаблению коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта-конкурента, осуществляющего деятельность на другом товарном рынке, если такое средство индивидуализации приобрело известность в Российской Федерации на дату приобретения (приоритета) указанного права.

Данное проявление недобросовестной конкуренции предполагает ситуацию,

при которой лицо приобретает право на средство индивидуализации, используемое не конкурентом, а лицом, осуществляющим деятельность на другом товарном рынке. При этом так как товары, поставляемые правообладателем, отличаются от товаров второго субъекта, на рынке не происходит смешения. В большинстве случаев подобные действия являются правомерными и не влекут негативных последствий ни для потребителей, ни для конкурентов.

Однако к недобросовестной конкуренции указанные действия могут привести, если речь идет о приобретении прав на обозначение тождественное или сходное до степени смешения с обозначением, которое приобрело известность в Российской Федерации до даты приоритета исключительного права в силу длительного и правомерного его использования иным хозяйствующим субъектом в

качестве средства индивидуализации товаров и получения широкой

46

различительной способности. Таким образом, приобретение указанного исключительного права создает условия для неправомерного использования репутации известного в России средства индивидуализации другого лица.

Признание таких действий недобросовестной конкуренцией широко распространено на практике.

Детальное раскрытие указанных проявлений недобросовестной конкуренции не вошло в главу 2.1 Закона о защите конкуренции, однако это не препятствует пресечению указанных проявлений недобросовестной конкуренции. В

сохранившейся редакции нормы имеется указание на наступление последствий при совершении недобросовестной конкуренции в виде признания Роспатентом недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по заявлению заинтересованного лица.

Под приобретением исключительного права на средство индивидуализации следует понимать право гражданина или юридического лица, обладающего исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель),

использовать такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Датой приобретения исключительных прав будет дата регистрации средства индивидуализации.

Исключительное право на товарный знак и знак обслуживания возникает с даты его регистрации (ст. 1477, 1481 ГК РФ). При этом ч. 6 ст. 1252 ГК РФ закрепляет необходимость учитывать дату приоритета средства индивидуализации.

Если разные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения, преимущество имеет то, исключительное право на которое возникло ранее либо – в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета – у которого более ранний приоритет (ч. 6 ст. 1252 ГК РФ).

Вместе с тем использование третьими лицами обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с заявленным на регистрацию в качестве

товарного знака, в период между датой подачи заявки (датой приоритета) и датой

47

регистрации этого товарного знака не может считаться нарушением исключительного права на него. Соответственно, отсутствует третий признак недобросовестной конкуренции ‒ противоречие указанных действий требованиям законодательства (Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, антимонопольному органу при рассмотрении дел, связанных с приобретением исключительных прав на средства индивидуализации, следует учитывать дату приоритета.

При рассмотрении дел о нарушениях, касающихся приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, применяются положения гл. 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», посвященной недобросовестной конкуренции.

Анализ актов Суда по интеллектуальным правам (СИП) по этой категории дел показывает, что для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции устанавливаются следующие обстоятельства (письмо ФАС России от 26.08.2019 № АК/74286/19 «Об особенностях рассмотрения дел о нарушении запрета, установленного статьей 14.4 Закона «О защите конкуренции»»):

–факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи ответчиком (правообладателем) заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

–известность ответчику такого факта;

–наличие на момент подачи ответчиком заявки на регистрацию конкурентных отношений между ним и истцом;

–наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (монополии на него) причинить вред истцу или вытеснить его с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо получить

необоснованные преимущества в результате использования обозначения,

48

известного потребителю ранее в связи с деятельностью истца;

– причинение либо вероятность причинения истцу вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

Таким образом, действия ответчика должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом путем использования его деловой репутации, заработанной в период хозяйствующей деятельности юридического лица, посредством приобретения и последующего применения средства индивидуализации конкурента.

При этом СИП указывает, что установлению подлежит вся совокупность названных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции (дела № СИП-131/2017, СИП-501/2017, СИП-522/2017, СИП-754/2018

и др.).

Кроме того, СИП подчеркивает, что исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения. Недобросовестность правообладателя должна быть установлена в период, предшествующий обращению с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака (знака обслуживания), поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права он действовал недобросовестно.

В связи с этим СИП уделяет особое внимание установлению намерений правообладателя, поскольку для признания действий актом недобросовестной конкуренции необходимы сведения о целеполагании предполагаемого нарушителя

(осознанном совершении им действий, направленных на нечестную конкуренцию),

49

а также о масштабах и возможности влияния нарушения на конкуренцию в целом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих запрет, установленный ч. 1 ст. 14.4. ФЗ «О защите конкуренции», необходимо установить совокупность действий:

–по приобретению;

–использованию исключительных прав на средства индивидуализации.

Отдельно приобретение права или использование не образует состава нарушения, предусмотренного ст. 14.4 ФЗ «О защите конкуренции».

Рассмотрим основные признаки недобросовестной конкуренции,

установленные в ФЗ «О защите конкуренции».

1 Осуществление действий хозяйствующим субъектом–конкурентом.

Согласно п. 7 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Товарный рынок в п. 4 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» описывается как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в

границах которой (в том числе географических) исходя из экономической,

технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом изложенных норм, под конкурентами понимаются лица, которые осуществляют деятельность на одном товарном рынке (рынке услуг) в пределах определенных территориальных границ. Наличие конкурентных отношений подтверждается тем, что товары (услуги) хозяйствующих субъектов являются взаимозаменяемыми по смыслу п. 3 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» и вводятся в

гражданский оборот в пределах совпадающих территориальных границ.

Интересная позиция содержится в Решении Суда по интеллектуальным

50