Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции и рекламы. Учебное пособие

40 Права работников антимонопольного органа при осуществлении контроля

за соблюдением антимонопольного законодательства

2. Правовая характеристика ненадлежащей рекламы

2.1 Общие требования к рекламе. Недобросовестная и недостоверная

реклама как виды ненадлежащей рекламы

Социально-экономическое развитие современной России трудно представить без рекламы и иных форм маркетинговых коммуникаций, которые пронизывают все сферы экономики и связывают ее с обществом и потребителями товаров и услуг. Не менее значима роль рекламы в формировании единого экономического пространства страны, в развитии добросовестной конкуренции на товарных рынках. Опосредуя конкурентные отношения, маркетинговые коммуникации и реклама во многом определяют положение хозяйствующих субъектов на рынке.

В развитие положений Конституции РФ, гарантирующих единство экономического пространства, свободу экономической деятельности и защиты от недобросовестной конкуренции, в 1995 году был принят Федеральный закон «О рекламе» (от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ). Этот закон стал логичным дополнением системы российского конкурентного законодательства, ввел комплексное регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы в Российской Федерации.

Закон «О рекламе» определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности и маркетинговых коммуникациях, ввел понятийный аппарат и общие требования к рекламе, определил специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам

111

распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение.

Вместе с тем, по истечении более чем десятилетней практики применения закона «О рекламе» ряд его положений перестали в полной мере соответствовать социально-экономическим реалиям и динамике развития рекламной деятельности в России. В 2006 году Государственной Думой РФ была принята новая редакция закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ.

Как отмечает В.Л. Музыкант, «любая реклама, не соответствующая требованиям закона, является ненадлежащей». Закон о рекламе развивает данную мысль, делая ее более четкой и структурированной. Основным способом отличия «ненадлежащей» рекламы от «надлежащей» выступает условное деление норм Закона о рекламе на общую и особенную части. При выделении общих требований к рекламе законодатель справедливо и закономерно установил те требования, которым она должна соответствовать при любых обстоятельствах. Это наиболее важные правила, без которых невозможно представить рекламу как вид.

Закон о рекламе выделяет в качестве основных критериев, которым должна отвечать любая реклама, добросовестность и достоверность. Пункт 1 ст. 5 Закона о рекламе говорит о том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Поскольку реклама является важнейшим инструментом продвижения товаров и услуг на рынке, то она тесным образом связана с понятием «конкуренция».

Основная же задача законодателя защитить участников рекламного дела от недобросовестной и недостоверной рекламы, а значит, и от нечестной конкуренции. Законодатель не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, описывая их через серию признаков. Так, недобросовестная реклама – это реклама, осуществляемая в формах некорректного сравнения товаров, порочения лица, запрещенного способа рекламирования или акта недобросовестной конкуренции.

Под общими требованиями к рекламе следует понимать такие требования,

112

которые обращены к любой рекламе, независимо от вида товара, от вида рекламируемой деятельности или от каких бы то ни было иных критериев.

К общим требованиям, предъявляемым к рекламе, относятся:

распознаваемость рекламы, распространение на русском языке, наличие у рекламодателя лицензии, если его деятельность подлежит лицензированию,

наличие пометки "подлежит обязательной сертификации" при рекламе товаров, в

отношении которых установлено требование их обязательной сертификации,

добросовестность, достоверность, этичность рекламы.

Распознаваемость рекламы означает, что та или иная информация

воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей.

Такое требование как наличие у рекламодателя лицензии, если его деятельность подлежит лицензированию, означает не только необходимость наличия у рекламодателя лицензии, но и указания в рекламной информации номера

лицензии и наименования органа, выдавшего лицензию.

Добросовестность рекламы. Общим требованием к рекламной информации является ее добросовестность. Закон О рекламе запрещает распространение

дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, содержит высказывания, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента,

вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний.

действительности сведения в отношении:

– таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения,

наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения;

– наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных -

объеме, периоде времени и месте;

–стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;

–дополнительных условий оплаты;

–доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;

–использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный»

итому подобных, если их невозможно подтвердить документально;

–сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц;

–ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров;

–фактического размера спроса на товар;

–информации о самом рекламодателе.

Этичность рекламы является также общим требованием, предъявляемым к рекламной продукции. Запрещается распространение неэтичной рекламы.

Законом РФ «О рекламе» в ст. 8 устанавливается, что неэтичной является такая реклама, которая:

– содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии,

социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных,

философских, политических и иных убеждений физических лиц;

–порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

–порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную

114

валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;

– порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Чтобы реклама была заметной и отличалась от конкурентов, некоторые прибегают к нечестным приемам. Такая реклама не только обратит на себя внимание, но и нарушит закон. Основной документ, который защищает потребителя товаров и услуг от недобросовестной рекламы, – это Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». В ст. 1 Закона говорится о том, что потребитель имеет право на получение достоверной и добросовестной рекламы, а в ст. 5 закона дает понятие недобросовестной рекламы. Например, некорректные сравнения продукции с товарами других производителей или продавцов.

Ненадлежащая реклама – общее понятие, используемое в Законе О рекламе. Любая реклама, не соответствующая требованиям, в том числе, недостоверная и недобросовестная или неэтичная, может быть признана ненадлежащей.

Остановимся на случаях признания рекламы недобросовестной.

1 Некорректное сравнение товара с аналогичным товаром конкурентов. Например, знаменитая рекламная война между «Бургер Кинг» и «Макдональдс». Первые часто размещали рекламные плакаты рядом с баннерами «Макдональдса», где было указано, что их бургеры вкуснее или больше.

2 Порочит деловую репутацию, честь и достоинство конкурента. Например, рекламные ролики компаний «Дарья» и концерна «Равиоли». Компания «Дарья» – производитель пельменей выпустила ролик, где мультяшный царь отодвигал тарелку с продукцией конкурента со словами: «От ваших равиолек дождешься желудочных колик». Концерн «Равиоли» не остался в долгу, и выпустили ролик, где говорилось: «Дашка, брысь!».

3 Рекламирует запрещенный товар под видом другого. Например, производитель водки «Хаски» размещал на бутылках характерный отпечаток собачьей лапы. В дальнейшем появились билборды с изображением собачьей упряжки и отпечатком лапы без явной рекламы водки. По заявлению

производителя, это была реклама Общества любителей собак хаски. Напомню, что

115

реклама крепких алкогольных напитков в России запрещена.

4 Содержит ложные данные, которые могут принести убытки конкурентам.

Например, газета «Ведомости» разместила билборд с надписью: «Коммерсанты ничего не решают, пока не прочтут «Ведомости»». Сообщение транслирует потребителю, что конкуренты – газета «Коммерсантъ» – зависят от их продукции.

Приведем достаточно известный пример недостоверной рекламы.

Постоянные сообщения ювелирной сети Sunlight о распродажах в связи с закрытием. Антимонопольное ведомство провело проверку и выяснило, что известная торговая сеть не собирается закрываться в ближайшее время.

Челябинское УФАС наложило штраф в размере 200 тысяч рублей на Sunlight за рекламу о закрытии своих торговых точек, причем наказание стало повторным.

Владельцу бизнеса – ООО «Солнечный свет» предъявлено обвинение в распространении недостоверной информации.

Примером неэтичной рекламы может служить реклама процессоров компании Intel. На плакате были изображены несколько склонившихся чернокожих мужчин, а в центре стоял белый мужчина. Надпись гласила: «Умножай производительность компьютеров. Повышай производительность сотрудников».

В Законе О рекламе говорится, что при нарушении в сфере рекламы,

физические и юридические лица несут гражданскую ответственность.

Ненадлежащая реклама попадает под действие статьи 393 ГК РФ. Владелец и распространитель должны возместить убытки. Причем пострадавшее лицо может потребовать возместить не только убытки, но и упущенную выгоду.

Окончательный размер такой выгоды определит суд. Чтобы потребовать еще и компенсацию морального вреда, необходимо доказать, что сведения опорочили честь, достоинство или деловую репутацию компании, или частного лица. Также,

пострадавшая сторона может потребовать опровержения – контррекламы. Она производится за счет средств нарушителя и обязана распространяться с помощью тех же каналов и средств, что и недобросовестная реклама.

Практически каждая компания прибегает к рекламным услугам, что создает

огромную конкуренцию и, как следствие, риск остаться незамеченным и

116

«затеряться» в многообразии форм и подачи материала. Именно поэтому зачастую производители и предприниматели под влиянием амбиций, стремления к лидерству и заинтересованности в расширении аудитории идут на нарушение предписанных правил и обращаются к недобросовестной рекламе.

За все время своего существования реклама прочно закрепилась в сознании публики как явление информативное. Она гордо исполняет «миссию» просветителя в области предложений и продаж. Каждому участнику PR-баталий (PR (англ. public relations - публичные отношения, связи с общественностью, отношения с общественностью, общественные связи, общественное взаимодействие)

приходится придумывать все новые способы и пути для того, чтобы выделиться среди конкурентов и показать себя в выгодном свете. Именно в этом и состоит основная сложность в проведении качественной рекламной кампании.

У производителей появляется дилемма, где сложного выбора не избежать. А

выбирать им приходится между честным и безопасным путем, и путем простым и полным риска. Необходимо решить, готов ли производитель к долгому и тернистому пути, совершенствованию своего продукта и кропотливому труду,

наградой за который станет доверие покупателей. Или же стоит пойти в обход правил и использовать самый элементарный способ – недобросовестную рекламу?

Эта альтернатива – тот самый случай, когда люди придерживаются позиции

«цель оправдывает средства». А целью в этой схеме является увеличение финансовой прибыли в максимально сжатые сроки за счет отказа от принципов и использования всевозможных «лазеек». Менеджеры компаний идут на поводу у стремления занять первенство здесь и сейчас. Недобросовестная реклама бывает обманчивой и вводящей покупателей в заблуждение по поводу какого-либо продукта. Часто она вредит потребителям неточностью и информационной недостоверностью. Производители часто скрывают минусы продукта или существенно преувеличивают плюсы.

Существуют организации, откровенно создающие у покупательской аудитории ошибочное мнение с помощью демонстрации неофициальных торговых

марок, чужого авторитета, заслуженного многолетним трудом, и недобросовестной

117

рекламы. По этой причине в законе РФ «О рекламе» говорится, что прибегать к ненадлежащей рекламной деятельности запрещено, а за нарушение этого положения следует определенное наказание.

Открытое сопоставление продвигаемой продукции с товаром другого участника рынка и напрямую обозначенным «именем» бренда в нашей стране встречается нечасто. Заказчики рекламных кампаний осознают, что «прямое включение» фирмы-конкурента в личной рекламе, скорее всего, вызовет неоднозначную реакцию аудитории. Это может произойти и при условии сравнения не в пользу конкурентов (какой-то процент покупателей узнает о существовании альтернативы, о которой раньше даже не подозревал). Несмотря на это, производители все же идут на риск и прибегают к этому виду недобросовестной рекламы. Однако закон о недобросовестной рекламе допускает прямое обращение к конкурентной компании или к ее продукции, даже если «имя» фирмы – это охраняемый товарный знак. Такая PR-акция сочтется некорректной только в случае безосновательного сравнения в пользу своей продукции или же провокации покупателей с целью разрушить репутацию и авторитет конкурента.

Намного популярнее реклама со скрытым сравнением. Избегая конкретики и прямого сопоставления, производители все чаще используют соответствующие синонимы, свидетельствующие об исключительности, уникальности,

непревзойденности и первенстве своего продукта. Такое явление официально имеет место быть в условиях истинного качества и распространения достоверной информации. При соблюдении всех этических и социально-полезных норм эти случаи могут считаться примером добросовестной рекламы.

Неявная реклама считается сопоставлением конкретного продукта рекламодателя и остальных, смежных ему и присутствующих в обороте. Однако добиться объективности в оценке товаров рекламируемого производителя по отношению к аналогам сложно. Если продукт называют «лучшим в своем роде» и

т.п., то заказчик обязан продемонстрировать это превосходство в указанных характеристиках. В случаях, если продвигаемый продукт все же уступает

конкурентным по хотя бы одному свойству, реклама признается недобросовестной

118

и недостоверной. Заметим, что употребление в рекламном сообщении превосходной степени сравнения – это большой риск относительно права и ФАС.

Учесть все параметры и создать действительно допустимый формат такого вида рекламы очень сложно. Даже если вы со всей серьезностью подходите к определению своего товара «лучшим», исследуете его и сравниваете с другими аналогами со всей честностью и справедливостью, вы не можете быть уверены в том, что это сопоставление достоверно на 100%.

Следует напомнить о таком явлении в конкуренции, как мимикрия – ложное брендирование с целью изменения базовых характеристик товара без улучшения или ухудшения его потребительских свойств.

На сегодняшний день перед маркетологами и рекламистами всего мира стоит главная задачи – создать такой контент, рекламу или предложение, которое не просто продаст товар или услугу, но и запомнится потребителю, сделает последнего постоянным покупателем, повысит уровень лояльности к бренду. Для этого необходимо разработать уникальную идею, подойти к реализации творчески.

Однако в условиях урезанных бюджетов или сроков, отсутствии высокопрофессиональных кадров или других обстоятельств, маркетологи и рекламисты идут по пути наименьшего сопротивления: вместо создания неповторимой маркетинговой стратегии они используют инструменты брендов-

конкурентов, которые на практике доказали успешность своей деятельности.

Подражание и копирование моделей поведения лидирующих брендов исследователи определяют как маркетинговую мимикрию.

На рекламном поприще есть люди-«пионеры-первооткрыватели», а есть люди-«приспособленцы». Первые стараются креативить, придумывать новые способы и пути подачи своего продукта. Они стараются, фантазируют, думают и находят лучшие варианты. Приспособленцы же ничего не делают, кроме того, что ждут, пока первооткрыватели проведут свою кампанию. После увиденного успеха приспособленцам не составит труда повторить их идею, а за ней и воздействие на аудиторию. Зритель, впечатленный «картинкой» и «словом» первооткрывателя, по

инерции также высоко оценит и «творение» приспособленца. Вот какова форма

119

существования таких производителей. В лучшем случае они просто используют популярность и частоту контакта с потребителем, прокрадываются в какую-либо торговую нишу, находясь «под прикрытием» первооткрывателя как бы фантомно.

Но в худшем и особо наглом случае они умудряются поставить себя на одну ступень с первооткрывателем и презентовать себя как ровню ему.

Существует следующие виды мимикрии в рекламе:

– плагиаторы – неприкрытое, точнейшее (и безрассудное!) «дублирование» чьего-то рекламного сообщения. Примером недобросовестной рекламы в этом случае можно назвать «оригинальную» идею «Новой газеты», которую создатели скопировали с «The Washington Post»;

–клон – встречается в ситуациях, когда рекламная кампания была такой успешной, что предприниматель не может ее забыть. И решает с новым продуктом провести такую же в целях «клонировать» прошлый фурор. Например, реклама водки в «киношном» стиле;

–имитирование – употребление мелочей и деталей чьей-то рекламной акции

всвоей собственной;

–"Оживлять!" – преподнести второе дыхание и внедрить продукцию в контекстуальный формат чьего-то уже популярного PR-«хода», придав ему оригинальность оформления. Рекламное сообщение «Ретро FM» филигранно повторяет Fnac Music Store – производителя виниловых пластинок.

2.2 Правовая защита от недобросовестной и недостоверной рекламы в Российской Федерации

Защита от недобросовестной рекламы – свод законодательных норм,

регулирующий справедливость и правильность ведения судебных процессов,

касающихся нарушений в области рекламы и правовых полномочий покупателей на объективное информирование при представлении банковских услуг, услуг по

120