Как составить договор

1.2. Форма договора, способы и порядок его заключения

Заключение договора - это действия сторон по достижению соглашения и его оформлению в предусмотренном порядке. Статьей 432 ГК РФ названы два условия,

выполнение которых обязательно при заключении договора: достижение сторонами соглашения по существенным условиям договора, и соблюдение формы договора, если она предусмотрена законом.

Форма договора как способ выражения волеизъявления сторон, направленного на достижение соглашения, может быть устной или письменной. Выбор принадлежит сторонам,

если нормы ГКРФ о форме сделки или об отдельных видах договора не устанавливают обязательных требований к его форме.

По общему правилу в соответствии со ст. 161 ГК РФ договоры между юридическими лицами или c участием юридических лиц заключаются в простой письменной форме, за исключением договоров, требующих нотариального удостоверения.

В то же время п. 2 ст. 159 ГК РФ допускается заключение договоров между юридическими лицами в устной форме, при условии, что договор целиком исполняется в момент совершения.

Например, если юридическое лицо покупает какое-либо имущество на сравнительно незначительную сумму и оплачивает их стоимость в момент покупки наличными деньгами,

то письменного оформления такого договора не требуется.

При заключении договоров в письменной форме, следует помнить, что ГК РФ различает простую письменную и нотариальную форму договора. В том случае, когда законом предусматривается обязательность нотариального удостоверения договора, такой договор будет считаться заключенным только с момента его заверения нотариусом.

Например, в соответствии со ст. 339 ГК РФ заключение договора о залоге в обязательной письменной нотариальной форме предусматривается в том случае, если он заключен в обеспечение обязательств по договору, который подлежит нотариальному удостоверению. В соответствии со ст. 389 ГК РФ договор уступки требования, который основан на сделке, совершенной в нотариальной форме, также требует нотариального удостоверения. Статьей 584 ГК РФ прямо предусматривается заключение договора ренты только в письменной нотариальной форме.

Кроме того, ст. 434 ГК РФ предоставляется право сторонам заключить договор в определенной форме, который будет считаться заключенным только после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма в обязательном порядке и не требуется.

11

Например, юридические лица имеют право в нотариальной форме заключить любой договор, для заключения которого законом может и не предусматриваться обязательное нотариальное удостоверение. При этом обязанность соблюдения нотариальной формы договора для признания его заключенным возникает у сторон, если придание нотариальной формы договору прямо предусматривается в нем как условие договора.

Несоблюдение сторонами простой письменной или нотариальной формы договора при его заключении, в случаях, когда такая форма предусматривается законом или соглашением сторон, влечет недействительность договора.

Однако, несоблюдение простой письменной формы договора, если такая форма прямо не предусмотрена законом, не влечет недействительности договора.

В соответствии со ст. 162 ГК РФ при несоблюдении простой письменной формы при заключении договора стороны не вправе ссылаться для подтверждения сделки на свидетельские показания, но тем не менее вправе в качестве подтверждения ее заключения приводить письменные и иные доказательства.

Например, юридическое лицо, продавшее товар покупателю при несоблюдении простой письменной формы договора и не получившее оплату за него, в качестве доказательств заключения разового договора купли-продажи при требовании об оплате представляет следующие документы: товарно-транспортную накладную на отпуск товара, оформленную в соответствии с требованиями Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» с отметкой покупателя (представителя покупателя) о его принятии, и надлежащем образом оформленную доверенность на получение товарно-материальных ценностей на лицо фактически принявшее товар по накладной.

Данные документы доказывают факт заключения разового договора купли-продажи,

поскольку подтверждают фактическую передачу товара продавцом и его безоговорочное принятие покупателем на условиях, указанных в накладной, т.е. с указанием существенных условий, необходимых для заключения договора купли-продажи.

При отсутствии письменных доказательств заключения договора, свидетельские показания об условиях заключения договора не принимаются.

По некоторым видам договоров ГК РФ устанавливает строгую письменную форму,

предусматривая, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

К таким договорам в соответствии со ст. 162 ГК РФ относятся все внешнеэкономические сделки, договоры страхования (ст. 940 ГК РФ), договоры хранения, с условием обязанности хранителя принять вещь (ст. 887 ГК РФ), договоры коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ).

12

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена необходимость их государственной регистрации. Договор, подлежащий государственной регистрации,

считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Так,

требование о государственной регистрации предусмотрено для договоров коммерческой концессии, для аренды зданий, сооружений и помещений, земельных участков и др.

Невыполнение требования о регистрации договора в силу ст. 165 ГК РФ влечет признание договора незаключенным.

При признании договора незаключенным, отношения сторон регулируются нормами гражданского законодательства о неосновательном обогащении.

Кроме того, следует учитывать, что требования к форме договора и его государственной регистрации при его заключении распространяются и на вносимые в договора изменения или расторжение данных договоров.

Законом не предъявляется обязательных требований о заключении договоров на специальных бланках или скрепление подписей печатями, тем не менее стороны могут сами предусмотреть в договоре использование специальных бланков и скрепление подписей печатями. В случае если стороны в тексте договора связывают эти требования с моментом признания договора заключенным, они становятся для сторон, заключающих договор обязательными и несоблюдения этих условий влечет признание договора недействительным.

Кроме формы гражданским законодательством выделяется также способ заключения договора. Под способами заключения договоров следует понимать различные приемы и методы установления договорных отношений.

Пунктом 2 ст. 434 ГК РФ предусматривается возможность заключения в письменной форме договора путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной,

электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Стороны вправе выбрать способ оформления договора. Однако для отдельных видов договора ГК РФ прямо предусматривается способ оформления, исключая тем самым возможность выбора.

Такие требования предусмотрены в отношении договоров продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ) или предприятия (ст. 560 ГК РФ), договоров аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК РФ), аренды предприятия (ст. 658 ГК РФ), доверительного управления недвижимым имуществом (ст. 1017 ГК РФ). Эти договоры должны заключаться путем составления единого документа, подписанного сторонами.

13

В случаях, когда законом прямо предусматривается заключение договора в письменной форме путем составления одного документа, несоблюдение этой формы влечет недействительность договора.

Заключение договора путем обмена документами с использованием установленных законом технических средств является менее надежным ввиду возможности фальсификаций или отказа недобросовестной стороны от своих отправлений. Поэтому законом устанавливается требование обеспечения достоверности указания отправителя сообщения и предусматривает, как это может делаться.

Пунктом 2 ст. 160 ГК РФ допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон при заключении договора использование факсимильного воспроизведения с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи стороны.

Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной,

электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. Учитывая, что действующее законодательство не предусматривает таких случаев, фактически допустимость факсимильного (электронного) документа связывается исключительно с наличием соглашения сторон об этом.

В большинстве случаев арбитражные суды не признают в качестве доказательств заключения договора документы, направленные путем обмена по факсу или с использованием иных средств связи, если стороны не предусмотрели возможность использования соответствующего вида связи.

Наиболее типичным является случай, когда стороны при обмене текстом договора по факсимильной связи не предусмотрели его легитимность при использовании данного вида связи.

Так, Обществом в арбитражный суд было предъявлено исковое заявление о признании договора поручительства недействительным. Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного иска мотивировано было тем, что п. 2 ст. 160 ГК РФ,

являющейся диспозитивной нормой, предусмотрена возможность использования при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств копирования в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Факсимильное воспроизведение подписи руководителя на спорной

14

сделке произведено с нарушением порядка, установленного соглашением сторон. Рассматривая кассационную жалобу ответчика, ФАС Московского округа в Постановлении от 12.11.2003 по делу № КГ-А40/8849-03 указал, что суд первой инстанции правомерно применил п. 2 ст. 162 ГК РФ, придя к выводу, что несоблюдение простой письменной формы (использование факсимильной связи при отсутствии соглашения об этом в договоре) сделки влечет ее недействительность. Поскольку в соответствии со ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме, а если форма не соблюдена, то договор поручительства является недействительным (ничтожным) в силу ст. 160, 168 ГК РФ.

В ситуации, когда участники сделки предусматривают использование факса,

арбитражный суд не имеет затруднений в определении факта заключения договора.

Пункт 3 ст. 434 ГК РФ допускает возможность использования конклюдентных действий, т.е. действий, из которых явствует намерение лица заключить договор для признания соблюдения письменной формы договора. Договор признается заключенным при наличии предложения вступить в договор и действий лица, получившего предложение,

направленных на принятие предложения.

Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 09.03.2004 г. по делу № КГ-

А40/11154-04 и ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 16.06.2003 г. по делу № А56-27981/02. Установив факт исполнения истцом обязательств по отгрузке товара, а ответчиком принятия данного товара без возражений, арбитражные суды признали заключение договора сторонами посредством факсимильной связи надлежащим, хотя в тексте договора и не содержалось условия о его заключении с использованием этой связи.

Таким образом, законом предоставляется возможность заключения договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Счет-фактура может рассматриваться в качестве оферты, поскольку в нем указывается наименование товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость и дата отгрузки. Соответственно, должно быть соблюдено требование об оплате счета-фактуры в пределах срока, установленного для акцепта предложений о заключении договора.

Несмотря на то, что законодатель предусмотрел множество различных средств связи,

позволяющих заключить договор, как правило, в деловой практике встречаются только обмен документами по почте и факсимильной связью, реже с использованием электронной почты.

Меньше всего на практике вызывает сомнение такой способ заключения договора, как обмен документами посредством почтовой связи.

15

Тем не менее, по одному из дел суд первой инстанции, полагая, что при заключении договора поручительства сторонами не была соблюдена простая письменная форма, отказал истцу во взыскании задолженности с лица, поручившегося в письме исполнить денежные обязательства должника. ФАС Северо-Западного округа Постановлением от 22.12.2003 г. по делу № А05-4967/03-248/8 отменил решение и, руководствуясь ст. 362 и 434 ГК РФ, расценил обмен письмами между должником, поручителем и кредитором, направленными друг другу посредствам почтовой связи как заключение договора поручительства (также Постановление ФАС МО от 22.01.2001 по делу № КГ-А40/6416-00).

ГК РФ допускает возможность заключения договора путем обмена документами посредством электронной связи, при условии, что используемый способ связи позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Вэтой связи возникают проблемы подтверждения факта заключения договора самими сторонами, достижения определенности по предмету сделки и ее условиям. Порядок фиксирования договора должен позволять в случае необходимости получить достоверные данные для разрешения могущего возникнуть спора в судебном порядке.

Вчастности, признанным законодательно средством, позволяющим достоверно установить создателя электронного документа в информационной системе общего пользования электронной цифровой подписи (ЭЦП). Общие правила, регулирующие порядок

иусловия применения электронной цифровой подписи, регулируется Федеральным законом от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи». Действие названного закона распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок с помощью электронных документов.

Не вдаваясь в содержание названного Закона, стоит отметить, что электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи (документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи).

Если стороны предварительно в письменном виде договорились об использовании электронной цифровой подписи при совершении своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров, третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную электронной цифровой подписью, заключенной.

Для того, чтобы договор, для которого предусматривается обязательная письменная форма, совершаемый путем обмена документами (несколькими взаимосвязанными документами) был признан заключенным, необходимо, чтобы этими документами стороны

16

определили все существенные условия договора, предусмотренные законом для договоров этого вида.

Порядок заключения договора представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

В статьях 432-446 ГК РФ закреплен порядок заключения договоров посредством направления одной из его сторон предложения заключить договор (оферты) и принятия предложения (акцепта) другой стороной (за исключением заключения договоров на торгах).

Таким образом, согласие на заключение договора должно быть выражено каждой из сторон.

Это две необходимые стадии заключения договора.

Оферта должна отвечать требованиям, предусмотренным ст. 435 ГК РФ. Предложение заключить договор признается офертой, если оно: а) направлено конкретному лицу (одному или нескольким); б) содержит как минимум все те условия, которые признаются для данного вида договора существенными; в) выражает намерение заключить договор.

Например, офертой может служить проект договора, письмо или любой иной документ, направленный с использованием способов связи, перечисленных в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Существенные (обязательные) условия договора составляют минимум предлагаемых офертой условий. Оферта, особенно в форме проекта договора, заключаемого в виде одного документа, подписанного сторонами, может содержать любое количество условий. При этом пункты договора, воспроизводящие диспозитивные нормы ГК РФ, имеют лишь информационный характер.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 06.06.2006 г. по делу № А49- 12226/2005-513/9 оставлено в силе решение арбитражного суда, которым с общества с ограниченной ответственностью (ответчик) в пользу открытого акционерного общества (истец) взыскана сумма неосновательного обогащения, которую истец платежным поручением перечислил ответчику на расчетный счет, сделав отметку в разделе "назначение платежа" платежного поручения об оплате суммы со ссылкой на договор и выставленный ответчиком счет. Доказательства, подтверждающие заключение сторонами договора, по делу в судебное заседание не представлены.

Суд пришел к выводу, что действия истца по перечислению денежных средств по платежному поручению нельзя признать акцептом на оферту ответчика.

В силу ст. 435, 438, 443 ГК РФ оферта должна содержать существенные условия заключаемого договора. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом.

17

Платежное поручение не содержит существенных условий договора и денежные средства, перечисленные на основании него не могут быть учтены в счет оплаты иных правоотношений сторон.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что между истцом и ответчиком договор заключен не был. Гражданское законодательство обязывает лицо,

которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

При отсутствии существенных условий в обращении к неопределенному кругу лиц о заключении договора, такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а

как деловая информация, реклама (п.1 ст. 437 ГК РФ).

Статьей 436 ГК РФ закрепляет принцип безотзывности оферты. Она вступает в силу с момента ее получения адресатом. С этого момента до истечения срока для ее акцепта оферент не вправе отозвать оферту, т.е. он связан своим предложением. Нарушение данного правила может повлечь возникновение обязанности возместить убытки, понесенные другой стороной в связи с отзывом оферты. Вместе с тем за оферентом сохраняется право отменить оферту до вступления ее в силу. В соответствии со ст. 435 ГК РФ, если извещение об отмене оферты поступило к адресату ранее или одновременно с самой офертой, она считается неполученной.

Оферта утрачивает силу при получении лицом направившем оферту извещения об отклонении предложения заключить договор либо акцепта на иных условиях, а также при получении акцепта по истечении срока для акцепта.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту,

ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока,

установленного законом или иными правовыми актами. Если срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иными правовыми актами, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 433, ст. 440, п. 1 ст. 441 ГК РФ). Нормально необходимое время определяется сторонами, а в случае спора - судом, для каждого конкретного договора с учетом расстояния от места нахождения (места жительства) лица, направлявшего акцепт, до места нахождения (места жительства) оферента, способа направления акцепта, времени,

необходимого для рассмотрения предложения, и др.

Если в оферте, законе, иных правовых актах, помимо срока для акцепта оферты определен срок для ее рассмотрения и извещение об акцепте направлено адресату в пределах

18

указанного срока, договор должен признаваться заключенным даже в том случае, если извещение об акцепте получено адресатом с опозданием, за исключением случаев, когда сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении ее акцепта с опозданием (ст. 442 ГК РФ).

Предложение о заключении договора оферты связывает давшую его сторону, и

налагает определенную ответственность. Такая ответственность может состоять в обязанности возмещения денежных расходов при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и понесла определенные затраты.

Статьей 438 ГК РФ устанавливается, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта. То есть подразумевается, что акцепт носит активную форму, например, в

виде возвращения подписанного проекта договора без разногласий. При этом данной статьей устанавливается, что акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Ответ на оферту в письменной форме, содержащий дополнения или изменения условий оферты, признается в соответствии со ст. 443 ГК РФ отклонением оферты и в то же время новой офертой.

Особый порядок согласования разногласий установлен ст. 507 ГК РФ для договоров поставки, которые часто заключаются на длительный срок. Законом устанавливается, во-

первых, обязанность стороны, получившей возражения по условиям договора или предложение согласовать дополнительные условия (в форме протокола разногласий, письма,

телеграммы и др.), принять меры к согласованию таких условий договора; во-вторых,

предусматривается тридцатидневный срок для согласования возникших разногласий, если иной срок не определен сторонами; в-третьих, закрепляется обязанность стороны,

считающей такое согласование нецелесообразным, в тот же срок уведомить другую сторону об отказе заключить договор на предложенных ею условиях.

Вслучае если спорные условия договора поставки не согласованы и разногласия не устранены, договор признается незаключенным. При этом уклонение стороны, получившей акцепт с возражениями, от совершения упомянутых действий, дает второй стороне право требовать возмещения понесенных в связи с этим убытков. К таким убыткам судебная практика относит расходы, понесенные стороной, направившей извещение о согласии заключить договор на иных условиях (акцепт с возражениями), по подготовке к исполнению договора.

Всоответствии со ст. 445 ГК РФ, когда в соответствии с законом для стороны,

которой направлена оферта, заключение договора является обязательным, например договор энергоснабжения, эта сторона обязана направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте договора на иных условиях, оформив протокол

19

разногласий, в течение тридцати дней с момента получения оферты, если иной срок не установлен иными правовыми актами или не согласован сторонами.

На рассмотрение протокола разногласий стороне, направившей оферту предоставляется также тридцать дней с момента получения акцепта либо с момента истечения срока для акцепта, если иной срок не установлен иными правовыми актами или не согласован сторонами. В этот срок сторона, получившая протокол разногласий обязана известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, т.е. принятии протокола разногласий, либо о его отклонении.

При отклонении протокола разногласий или неполучения извещения о его рассмотрении в установленный срок, сторона, направившая протокол разногласий вправе передать его на рассмотрение суда.

ВГК РФ или ином законе отсутствует обязанность принятия акцепта в той же форме,

вкакой была получена оферта. Уведомление об акцепте может быть направлено любым из средств связи, упомянутых в ст. 434 ГК РФ.

Статьей 438 ГК РФ, предусматривается как форма акцепта молчание контрагента.

Молчание признается акцептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон.

Судебно-арбитражная практика признает допустимыми соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов договоров, подлежащих заключению в следующие периоды.

Такая форма акцепта допускается только в том случае, если стороны предусмотрели такую возможность в договоре. Как правило, молчаливый акцепт предусматривается в долгосрочных договорах, когда заказ, направленный с соблюдением условий договора,

считается принятым, если в обусловленный в договоре срок сторона, получившая заказ, не сообщит об отказе от его принятия.

Таким образом, сами стороны вправе заключить соглашение о том, что последующие договоры будут оформляться путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заключения договоров особенно значимо для сторон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспечить доказанность факта получения продавцом заказа. Продавцу также должно быть предоставлено право в установленный срок (например, 10 дней) уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.

Формой акцепта может служить не только ответ в письменной форме, выражающий согласие заключить договор, или молчание, установленное соглашением сторон.

Согласие с офертой может выражаться в совершении конклюдентных действий , т.е в таком поведении адресата, получившего оферту, когда он совершает определенные действия

(отгружает товар, оплачивает счет, выполняет работу, предоставляет услугу и т.п.)

20