Институт охраны и защиты прав предпринимателей. Сравнительно-правовое исследование законодательств России и Англии

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

редачи или приемки товара; устранения недостатков товара управомоченной стороной или привлеченными лицами за счет должника; выполнения ремонта и др.

Лица в договоре вправе установить иные способы самозащиты, не

противоречащие закону»1.

Отметим, что действующий ГК РФ содержит достаточно большой перечень статей, регламентирующих способы защиты гражданских прав, а соответственно и прав предпринимателей. На этом фоне выде­ ляется такой способ защиты нарушенных прав, как самозащита. Само­ защита нарушенных прав вызывает наибольшее количество научных дискуссий ввиду имеющихся, на наш взгляд, пробелов в российском законодательстве, регламентирующих этот вопрос.

Изучая гражданское законодательство в области защиты нарушен­ ных прав и гражданско-правовой ответственности, нетрудно заметить отличие от других отраслей права.

Так, например, уголовное или административное право обеспечи­ вает целенаправленное государственно-правовое воздействие на пра­ вонарушителя. Нормы же гражданского законодательства обращены на носителя права. Его главная цель — восстановление нарушенных прав, того состояния, которое было до правонарушения, а воздействие на нарушителя происходит уже во вторую очередь.

Говоря о соотношении способа и формы защиты прав, М.К. Тре­ ушников отмечает, в частности, что способ защиты права — категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоя­ тельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения2.

Формы защиты прав предпринимателей делятся на судебные и внесудебные формы.

Судебные формы защиты прав предпринимателей предполагают определенного рода деятельность со стороны таких органов, как:

1) Конституционный Суд РФ;

1Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Жур­ нал российского права. 2003. № 6.

2См.: Треушников М.К. Судебная защита гражданских прав // Учебник граждан­ ского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 89.

51

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

2)арбитражные суды;

3)суды общей юрисдикции.

Среди авторов исследований замечено единство мнений относи­ тельно классификации судебных форм защиты прав предпринимате­ лей. Изучая же вопросы, связанные с внесудебными формами защиты нарушенных предпринимательских прав, мы встречаемся с различны­ ми подходами к классификации данных форм защиты.

Так, например, О.Ю. Скворцов во внесудебных формах защиты прав предпринимателей выделяет формы самозащиты, форму претен­ зионного порядка урегулирования разногласий предпринимателей, форму защиты прав предпринимателей органами исполнительной власти и средствами прокурорского надзора, форму рассмотрения предпринимательских споров третейскими судами и в отдельной гла­ ве рассматривает разрешение международных коммерческих споров как одну из форм внесудебной защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей1.

К формам внесудебной защиты прав и интересов предпринимате­ лей, по мнению И.А. Смагиной2, следует отнести:

—  нотариальную защиту; —  третейское разбирательство;

—  досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров. Некоторые источники среди форм внесудебной защиты прав и ин­ тересов предпринимателей перечисляют: самозащиту; урегулирование разногласий во внесудебном порядке; разрешение жалоб органами ис­ полнительной власти в порядке подчиненности (в том числе нотариат). Наиболее полно, по нашему мнению, дифференцированы внесудеб­ ные формы защиты нарушенных прав и интересов предпринимателей

у О.Ю. Скворцова3.

Представляется возможным включить в классификацию внесудеб­ ных форм защиты и нотариальную защиту.

Таким образом, необходимо рассмотреть следующие подвиды внесудебных форм защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей:

1См.: Скворцов О.Ю. Судебный порядок защиты прав предпринимателей // Ком­ мерческое право. М., 2009. С. 544.

2Смагина И.А. Предпринимательское право. М.: Омега, 2007. С. 119.

3См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 571.

52

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

1)нотариальную защиту;

2)претензионный порядок урегулирования разногласий;

3)третейское разбирательство;

4)защиту нарушенных прав органами власти и прокуратурой и особенности защиты прав предпринимателей при проведении госу­ дарственного контроля (надзора).

Итак, специфика предпринимательской деятельности предполагает повышенную, по сравнению с другими участниками гражданского оборота, ответственность за принятые решения при осуществлении деятельности, направленной на извлечение прибыли. Это обстоя­ тельство обосновывает специфические цивилистические институты (например, ответственность коммерсантов независимо от вины), а как следствие — и специфические процессуальные способы защиты их прав, что приводит к необходимости создания специальных судов, разрешающих споры между предпринимателями.

По мнению Ю.С. Пилипенко и Р.И. Каримуллина, специализи­ рованная юстиция обеспечивает разрешение отдельных категорий юридических споров наиболее компетентными специалистами, что позволяет дать им адекватную правовую оценку и вынести справед­ ливое решение1. Эту мысль дополняет А.П. Вершинин: «…специали­ зация судей в области предпринимательского права является одной из важнейших предпосылок эффективной защиты предпринима­ тельских прав»2.

Особый режим рассмотрения споров с участием предпринимателей

взначительной мере предопределяется объективными обстоятель­ ствами, к числу которых относятся важная роль предпринимателей в жизни общества и соответственно повышенное внимание к их нуждам со стороны государственных органов3.

В заключение необходимо отметить, что в настоящее время в числе внесудебных форм защиты нарушенных прав, в том числе в сфере осу­ ществления предпринимательской деятельности, важную роль играет

1См.: Пилипенко Ю.С., Каримуллин Р.И. Российская судебная система в контексте нового Федерального конституционного закона // Журнал российского права. 1998. № 1.

2Вершинин А.П. Способы защиты прав предпринимателей в арбитражном суде. СПб., 1996. С. 92.

3См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 571.

53

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

правовой институт медиации1. Указанный институт хорошо зареко­ мендовал себя в зарубежных странах как эффективный инструмент разрешения споров с участием предпринимателя.

Несмотря на то что Федеральный закон о медиации принят не так давно, в нашей стране уже накоплен определенный практический опыт применения медиации2. Наряду с этим в России созданы и функ­ ционируют институты, занимающиеся развитием медиации (Центр медиации и права, Коллегия посредников по проведению примири­ тельных процедур при Торгово-промышленной палате РФ, Объеди­ ненная комиссия по корпоративной этике и Объединенная служба медиации (посредничества) при Российском союзе промышленников и предпринимателей и др.).

Между тем, несмотря на наличие специального федерального зако­ на, институт медиации в России малоизучен и практика его примене­ ния еще не сложилась. В доктрине не выработано единой концепции медиации, и обсуждаются возможные принципиальные поправки в действующий Федеральный закон о медиации. Также есть предложе­ ния помимо медиации закрепить в российском законодательстве и иные альтернативные способы разрешения споров, предусмотренные зарубежными правопорядками3.

Е.А. Добролюбова считает, что медиация в России сформировалась как самостоятельный правовой институт сначала в области предпри­ нимательских и коммерческих отношений в связи с существовавшей потребностью в конфиденциальном разрешении спора с учетом по­ нимания предмета спора медиатором-экспертом. В законодательстве должен быть закреплен дифференцированный подход к медиации по различным категориям споров, и отдельной статьей в Федеральном законе о медиации должны быть предусмотрены особенности проце­

1Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193 ФЗ «Об альтернативной процеду­ ре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (в ред. Фе­ дерального закона от 2 июля 2013 г. № 185 ФЗ) (далее — Федеральный закон о медиа­ ции) // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3477.

2См., например: спор по делу № А46-16046/2010 // http://pravopress.ru/node/120; спор по делу № А53-18815/2010 // http://tpprf-med.ru/rus/aboutmediation/courtpractice/ rostov290411; спор по делу № А53-6131/2011 // http://rostov.arbitr.ru/news/16179.

3См.: Добролюбова Е.А. Медиация в системе способов защиты прав предпринима­ телей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 3–4.

54

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

дуры медиации в предпринимательских спорах. В частности, медиация в спорах с участием предпринимателя должна быть платной1.

Далее в рамках темы настоящего исследования рассмотрим remedies — способы защиты прав предпринимателей в Англии (на примере трастов).

С тех пор как появилось понятие права, появилось и понятие его нарушения, а вскоре вслед за этим — и понятие его защиты.

Словосочетание «защита права» присутствует и в «форме защиты права», и в «средстве защиты права», и в «способе защиты права». Так, право может быть защищено, например, в результате обращения к судебной форме защиты права, посредством процессуального средства защиты права — искового заявления, путем возмещения убытков или пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

На практике российское понятие «способ защиты права» (далее — СЗП) соответствует английскому понятию «remedy», которое неред­ ко ошибочно переводят как «средство защиты права». Общее право и право справедливости предусматривают разные СПЗ (equitable и

common law remedies).

Необходимо отметить, что трастовые отношения могут возникать как по воле учредителя траста, так и без нее, как при его жизни (inter vivos), так и посмертно.

Большинство СЗП, доступных при нарушении трастовых прав, предоставляются правом справедливости; по общему праву предо­ ставляются только возмещение убытков, реституция и истребование имущества из чужого незаконного владения2.

Трастовые права, как и все другие, делятся на права, связанные с личностью потерпевшего, и права, связанные с вещью.

Способы защиты личных прав (personal remedies). Если трастовые или фидуциарные права были нарушены управляющим трастом, то возможны следующие СЗП:

—  возмещение убытков (compensation for loss + interest);

1См.: Добролюбова Е.А. Указ. соч. С. 6.

2См.: Дегтярева В., Московчук К. Remedies — способы защиты прав // Коллегия. 2005. № 4. С. 55.

55

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

—  пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (injunction to prevent a future loss);

—  прекращение прав управляющего трастом в отношении имуще­

ства траста (impounding trustee’s beneficial interest).

Если трастовые или фидуциарные права были нарушены третьим лицом, не являющимся управляющим трастом, то возможны следу­ ющие СЗП:

—  реституция по общему праву (common law restitution);

—  право на обращение в суд с иском к управляющему фактическим трастом (equitable action against a constructive trustee), которым будут считаться: приобретатель имущества траста (recipient); третье лицо, которое помогло недобросовестному приобретателю получить иму­ щество траста (accessory); лицо, фактически распоряжавшееся всей либо частью наследственного имущества (intermeddling);

—  право на обращение в суд с иском к лицу, неосновательно полу­ чившему наследство (wrongly paid recipients of deceased person’s estate).

Условия применения данного средства изложены в деле Ministry

of Health v. Simpson1.

На наш взгляд, следует подробнее остановится на некоторых из вышеперечисленных СПЗ.

Реституция по общему праву осуществляется в результате подачи и рассмотрения искового заявления о возмещении стоимости неос­ новательного обогащения, полученного в результате приобретения имущества истца.

Условия применения реституции сформулированы в деле Lipkin

Gorman v. Karpnale Ltd.2:

—  истец должен обладать правом собственности на имущество на момент приобретения такого имущества ответчиком;

—  не имеет значения, можно ли выделить полученное ответчиком имущество (в том числе денежные средства) из имущества ответчика, либо ответчик смешал имущество со своим и после этого распоря­ дился им;

—  невиновная ответственность: субъективная сторона не имеет значения.

1См.: Дегтярева В., Московчук К. Указ. соч. С. 56.

2См. там же. С. 56–57.

56

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

Обстоятельства освобождения от ответственности:

—  ответчик является добросовестным приобретателем, который не знал и не мог знать, что имущество находится в трасте, и предоставил достаточное встречное удовлетворение;

—  ответчик не знал и не мог знать, что имущество находится в трас­ те (innocent recepient) и после получения такого имущества значительно улучшил свое благосостояние, действуя разумно и добросовестно. Такой ответчик перестает считаться неосновательно обогатившимся.

Любое лицо, не являющееся участником траста (a stranger to a trust) и получившее имущество траста на законных основаниях, будет счи­ таться управляющим фактическим трастом и несет ответственность за любой ущерб, нанесенный трасту и его имуществу, независимо от того, продолжает он владеть таким имуществом или нет.

Такую ответственность несет любое лицо, которое знало о том, что имущество находится в трасте, либо добросовестный приобретатель (a bona fide purchaser for value), который неразумно распорядился имуществом уже после того, как узнал, что это имущество траста.

Существуют различные точки зрения на субъективную сторону для привлечения к ответственности в этом случае. Некоторые правоведы полагают, что привлекать к ответственности можно только тех лиц, которые не знали, но могли знать или догадываться о существовании траста; другие считают, что к ответственности привлекать можно толь­ ко тех лиц, которые фактически знали о существовании траста, т. е. действовали умышленно-недобросовестно либо безнравственно, как

это было в деле Bank of Credit and Commerce International (Overseas)

Ltd. v. Akindele1.

Лицо, которое умышленно помогает распорядиться имуществом, что нарушает трастовые права или мешает надлежащему исполнению фидуциарной обязанности, несет такую же ответственность за распо­ ряжение имуществом траста, как и лицо, признанное фактическим управляющим трастом.

Условиями для привлечения к ответственности являются: —  существование траста или фидуциарной обязанности;

1 Morgan R., Russell N. The Judiciary in the Magistrates Courts // http://tna.europarchive. org/20071206133532/homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/occ-judiciary.pdf

57

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

—  ненадлежащее исполнение или нарушение (misfeasance or breach) траста или фидуциарной обязанности (в первый раз лицо могло дей­ ствовать неумышленно);

—  фактическое участие в действиях, составляющих нарушение траста;

—  умышленно-недобросовестное поведение. Умышленно-недобросовестным поведением считается такое пове­

дение, которое любой разумный и добропорядочный человек посчитает умышленно-недобросовестным. Это объективная сторона. Субъектив­ ная сторона заключается в том, что лицо должно осознавать, что его поведение является умышленно-недобросовестным с вышеупомянутой точки зрения. Это правило для определения умышленно-недобросо­ вестного поведения (test for dishonesty) было сформулирован в деле

Twinsectra Ltd. v. Yardley1.

Право на обращение в суд с иском к лицу, неосновательно получившему наследство. Данным правом может воспользоваться только огра­ ниченный круг лиц и в строго определенных ситуациях. Ответчиком по такому иску будет лицо, получившее наследство без основания. Это лицо обязано рассчитаться с кредиторами и бенефициарами умершего.

Условия, при которых возникает право требования, сформулиро­ ваны в деле Ministry of Health v. Simpson2:

—  право на иск не возникает, если траст учрежден при жизни уч­ редителя;

—  правом на иск можно воспользоваться только после того, как были исчерпаны все другие возможности подать другие виды исков к лицу, неосновательно получившему наследство;

—  право на иск не может быть применено в отношении добросо­ вестного приобретателя, который не знал и не мог знать о том, что данное имущество находится в трасте.

Следующие обстоятельства не освобождают от ответственности: —  получатель не знал о существовании траста; —  получатель улучшил свое благосостояние, считая, что получил

наследство на законных основаниях.

1Morgan R., Russell N. Op. cit.

2Middleton P., Sir. Review of Civil Justice and Legal Aid. September 1997. London, Lord Chancellor’s Department.

58

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

Способы защиты вещных прав (proprietary remedies)

К способам защиты вещных прав по общему праву (common law proprietary remedy) относится истребование имущества из чужого не­ законного владения (following), а по праву справедливости (equitable proprietary remedy) — истребование имущества от лиц, являющихся участниками траста (управляющих трастом и третьих лиц, включая бенефициаров, неосновательно обогатившихся в результате полу­ чения денежных средств траста) либо связанных доверительными отношениями с потерпевшим (tracing).

В первом случае истец вправе истребовать свое имущество от не­ надлежащего приобретателя, если имущество является индивидуаль­ но-определенной вещью истца и истец сохранил на такое имущество право собственности по общему праву не только на момент получения данного имущества ответчиком, но и после этого, вплоть до даты су­ дебного заседания.

Существуют определенные правила для установления правомер­ ности применения данного СЗП:

—  имущество может быть истребовано даже в том случае, если оно поменяло форму;

—  имущество перестает быть индивидуально-определенной вещью истца по общему праву, если она была смешана с другими родовыми вещами;

—  по общему праву нельзя истребовать имущество от управляющих трастом — только от третьих лиц.

Во втором случае истец вправе истребовать имущество только от управляющих трастом и третьих лиц, включая бенефициаров, неосно­ вательно обогатившихся в результате получения имущества в трасте.

Таким третьим лицом будет считаться и добросовестный получатель имущества траста (innocent volunteer) — лицо, которое безвозмездно получило имущество и при этом не знало и не могло знать о том, что имущество находится в трасте.

Такое истребование возможно только при наличии трастовых или фидуциарных отношений между истцом и ответчиком. Право истре­ бовать имущество утрачивается, если:

—  имущество было приобретено добросовестным приобретателем за соответствующее удовлетворение, который не знал и не мог знать о существовании траста (a bona fide purchaser for value);

59