Институт охраны и защиты прав предпринимателей. Сравнительно-правовое исследование законодательств России и Англии

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

1)саморегулируемые организации, функционирующие в отраслях

исферах деятельности, которые формируют инфраструктуру бизнеса в целом, выражают собой продолжение государственного регулирования

ивыполняют в нем существенную роль. Как правило, правовой статус подобных организаций (например, НАУФОР1) подлежит регламента­ ции кругом специальных федеральных законов. В сфере предприни­ мательской деятельности для субъектов, выступающих членами СРО, она будет обладать контрольными функциями не только в отношении соблюдения данными субъектами установленных внутренних правил

истандартов СРО, но и системы действующего законодательства в це­ лом. Таким СРО часто передаются государственно-властные функции,

исуществует необходимость более сложной привязки государствен­ ных органов регулирования к специально создаваемым институтам исполнительной власти2;

2)саморегулируемые организации, которые создаются для незави­ симого регулирования правового положения участников конкретного товарного рынка. Основная задача подобной категории СРО состоит в содействии самоорганизации правоотношений между ее участниками. Саморегулирование в указанном случае не только подлежит рассмотре­ нию в качестве логического «продолжения» государственно-властного воздействия на субъектов предпринимательской деятельности, но и противопоставляется последнему, охраняя корпоративные интересы3.

СРО разрабатывают стандарты и правила для своих членов и следят за их соблюдением и не наделяются государственно-властными пол­ номочиями. Тем не менее организации этого типа должны стремиться активно сотрудничать с государственными регулирующими органами (лицензирующими или антимонопольными); в этом случае их роль и значимость существенно возрастают.

Несмотря на неоднозначное отношение к вопросу целесообразно­ сти существования специального закона о СРО в современной прак­ тике российского бизнеса и государственного регулирования эконо­ мических процессов, становится очевидной важность определения

1Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39 ФЗ «О рынке ценных бумаг».

2См.: Крючкова П.В. Саморегулирование как дискретная институциональная аль­ тернатива регулирования рынков: Дис. … д-ра экон. наук. М., 2005. С. 27, 233–236.

3См.: Талапина Э.В. О правовом статусе саморегулируемых организаций // Право

иэкономика. 2003. № 11.

31

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

не правового статуса СРО, а эффективности ее деятельности. Государ­ ственным органам сложно отслеживать все изменения, происходящие на рынке, иногда власть запаздывает с разработкой и принятием новых законов, а бизнес-сообщество может регулировать и претворять их в жизнь гораздо быстрее.

Основываясь на зарубежном опыте функционирования СРО, мож­ но отметить, что значимость организации формируется на основе авторитета ее участников.

Участие саморегулируемых организаций в управлении рынком ценных бумаг Великобритании было связано с Законом о финансовых услугах 1986 г.

В результате реализации Советом по ценным бумагам и инвести­ циям (Securities and Investment Board (далее — SIB)) полученной воз­ можности передавать делегированные ему полномочия по выдаче лицензий на право осуществления инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг саморегулируемым организациям пять про­ фессиональных организаций были признаны саморегулируемыми и получили соответствующий официальный статус. Лицензию на право осуществлять инвестиционную деятельность компания могла получить как в саморегулируемой организации, так и непосредственно в SIB, т. е. членство в саморегулируемой организации в Великобритании формально не являлось обязательным.

При этом обращение напрямую в SIB в целях получения лицензии было скорее исключением, чем правилом.

Кроме того, одна и та же компания могла одновременно являться членом двух и более саморегулируемых организаций1.

Неспособность саморегулируемых организаций предотвратить мас­ совые нарушения прав инвесторов, противоречие между системой узковедомственных саморегулируемых организаций и тенденцией к универсализации деятельности участников рынка ценных бумаг, а так­ же потребность в комплексном регулировании возникающих между ними отношений потребовали радикальных изменений в системе ре­ гулирования. 20 мая 1997 г. было объявлено о реформе регулирования финансовых услуг в Соединенном Королевстве и о создании нового

1 См.: Кузнецов О.В., Стрельников С.С., Зульфугарзаде Т.Э. и др. Саморегулируе­ мые организации: Науч. практ. пособ. / Под ред. О.В. Кузнецова. М.: Финакадемия, 2009. С. 103–104.

32

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

регулятора, а в октябре того же года SIB формально переименовался в Управление финансовыми услугами (Financial Services Authority (да­ лее — FSA)). FSA является независимой неправительственной органи­ зацией, учрежденной в форме частной компании с ответственностью, ограниченной гарантией (company limited by guarantee). FSA подотчетна Министерству финансов и парламенту1.

В настоящее время в большинстве развитых стран СРО действуют практически во всех областях бизнеса. Профессиональные органи­ зации участников рынка ценных бумаг, юристов, аудиторов, врачей, арбитражных управляющих наряду с государством вырабатывают правила и нормы (стандарты), регулируют отношения в своем секторе рынка.

Едва ли не каждый бизнесмен понимает, что его успех будет га­ рантирован только хорошей покупательской способностью его товара (работ, услуг) на рынке, направленной на максимальную удовлетво­ ренность потребителя, который впоследствии и станет его постоянным покупателем. Неудовлетворенный же потребитель не вернется, т. е. не купит этот товар снова, и если таких случаев будет достаточно много, предприятие обанкротится.

Таким образом, в развитой экономике, ориентированной на по­ требителя, предприниматели заинтересованы предоставлять ему ка­ чественные товары и услуги по приемлемым ценам.

Добросовестный предприниматель, который хорошо осознает важность расположения потребителя, старается убедить его в том, что данный бизнес не замешан в незаконных и недобросовестных действиях. Именно поэтому и создаются добровольные ассоциации, обеспечивающие саморегулирование, — можно сказать, «самоочище­ ние» в своей отрасли.

Здесь важно понять разницу между добровольными и государствен­ ными организациями. В сущности главное различие заключается в том, что в первом случае это добровольное объединение, а во втором — принудительное.

Государственные объединения — это организации экономической политики, созданные с целью государственного управления. Более

1 См.: Герасимов А.А. Зарубежный опыт регулирования деятельности саморегули­ руемых организаций // Адвокат. 2010. № 6.

33

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

того, государственные объединения созданы не только для защиты интересов потребителей, но и для направления деятельности органи­ заций, сформированных для надзора с экономической точки зрения, выгодной для государства1.

Добровольные ассоциации создаются для того, чтобы добросовест­ ные предприниматели могли защитить от незаконной конкуренции не только себя, но и покупателей своих товаров (работ, услуг). То есть добровольные объединения основаны на взаимодействии интересов потребителей и производителей2.

Как было сказано выше, в большинстве секторов действуют до­ бровольные ассоциации, больше похожие на «братские» общества. Другие можно безошибочно описать как политически активные ор­ ганизации, но с экономическим уклоном. Многие из них выполняют некоторые функции саморегулирования, такие как исследование рыночных условий, установление норм этики и решение спорных вопросов. Добросовестные предприниматели, безусловно, извле­ кают выгоду от участия в активно работающих саморегулируемых организациях.

Рассматривая вопрос о саморегулировании субъектов предпри­ нимательской деятельности в РФ, стоит отметить, что в Англии За­ кон о финансовых услугах 1986 г. определил СРО (self-regulating organisation) в качестве органа (body), осуществляющего правовое регулирование инвестиционной деятельности (investment business) любого рода.

Подобное регулирование предполагает издание правил, которые обязательны для лиц, ведущих указанную деятельность, поскольку они или являются членами саморегулируемой организации, или подпадают под ее контроль. Саморегулируемой организацией может являться как инкорпорированный орган (body corporate), так и неинкорпорирован­

ная ассоциация (unincorporated association)3.

1См.: Щепотьев А.В., Белкин А.Н. Саморегулируемые организации — часть госу­ дарственных контрольных функций // Право и экономика. 2008. № 7. С. 17.

2См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Журнал россий­ ского права. 2009. № 1. С. 38.

3См.: Грачев Д.О. Правовой статус саморегулируемых организаций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

34

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

Следует отметить, что, по мнению Д.О. Грачева, перевод на русский язык «self-regulatory (self-regulating) organization» как «саморегулируе­ мая организация» является не совсем корректным. При буквальном толковании выражение «саморегулируемая организация» означает, что организация сама что то регулирует, и, вероятно, прежде всего свою собственную деятельность, что в конечном итоге может привести к выводу, что любое юридическое лицо является саморегулируемой организацией, поскольку гражданское законодательство позволяет организации самостоятельно решать некоторые вопросы своей органи­ зационной структуры и взаимоотношений органов юридического лица1.

Зарубежный опыт, в том числе Англии, на наш взгляд, показывает, что создание и развитие системы саморегулируемых организаций будут способствовать эффективному взаимодействию предпринимателей и потребителей, предпринимателей и власти и выведет их взаимоотно­ шения на новый уровень развития.

Одним из примеров успешного саморегулирования в России яв­ ляется Общественный совет по рекламе Санкт-Петербурга и Ленин­ градской области. Создание Совета в 1995 г. стало беспрецедентным событием для рекламного сообщества — и не только в своем регионе. В настоящее время Совет насчитывает 14 членов сообщества, пред­ ставляющих все сегменты рекламного бизнеса и госрегулирования: это руководители профессиональных рекламных и журналистских сообществ, госучреждений и органов власти, директора ведущих ре­ кламных агентств и средств массовой информации Северо-Запада2.

Основные направления деятельности Совета предусматривают экс­ пертизу рекламной продукции на предмет ее соответствия федерально­ му законодательству о рекламе, взаимодействие между потребителем и государственными органами, а также активную работу по соблюдению моральных и этических принципов, обмен опытом и правовые консуль­ тации, которые позволяют избежать негативного влияния рекламы на общество и обеспечить доверие потребителей к рекламе. В настоящее время можно выделить три функции, которые выполняет Совет3:

1См.: Грачев Д.О. Указ. соч. С. 8.

2См.: Коржова Е. Саморегулируемые организации? // Управление персоналом. 2010. № 8. С. 41.

3См.: Зельвинская А. Саморегулирование бизнес-процессов и перспективы его раз­ вития // Конкуренция и рынок. 2007. Июнь. № 2 (34).

35

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

—  просветительская — включает в себя пропаганду различного рода нововведений во всех сферах производства и потребления, ко­ торые положительно влияют на развитие экономики и нацелены на формирование вкуса и воспитание правовой культуры рекламодателей; —  профилактическая — направлена на улучшение честной конку­

ренции в рекламной сфере; —  предупредительная — выражается в мероприятиях, направлен­

ных на решение спорных вопросов в досудебном порядке и на разре­ шение конфликтов мирным путем.

На сегодняшний день Общественный совет по рекламе активно сотрудничает с Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в рамках осуществле­ ния им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе. За время своего существования Совет доказал, что саморегулирование в рекламе — это гибкая и эффективная рыночная форма организации бизнес-субъектов, легко адаптирующаяся к изменяющимся обстоя­ тельствам рынка, имеющая в своем составе авторитетных экспертов и улучшающая обратную связь с рынком, позволяющая создать систему устойчивых, направленных на конечный результат отношений по снижению государственных расходов на регулирование, легально и эффективно влиять на нормотворчество1.

Развитие саморегулируемых организаций — задача необходимая и принципиальная. Поэтому необходимо форсировать создание четкой, отражающей действительность законодательной базы, определяющей создание и механизм работы саморегулируемых организаций первой группы, а также разрабатывать и совершенствовать специальные законо­ дательные акты, регламентирующие деятельность СРО второй группы, и «оттачивать» инструментарий уже существующих подзаконных актов.

По первой группе СРО необходимо добиваться формирования узкоспециализированных ассоциаций в различных сегментах рынка, создания территориальных ячеек, вплоть до городского уровня.

«Неангажированное» саморегулирование, безусловно, является фактором развития рынков, поскольку способствует развитию чест­ ной, добросовестной конкуренции. Выделим основные направления влияния эффективного саморегулирования на конкуренцию:

1 См.: Зельвинская А. Указ. соч.

36

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

1)соблюдение принципов добросовестной конкуренции, снижа­ ющих неконкурентные проявления;

2)разработка норм, стандартов и принципов ведения бизнеса в действующей конкурентной среде в интересах потребителя;

3)совместное отстаивание интересов своих членов при противо­ правных действиях контролирующих органов, создающих админи­ стративные барьеры;

4)выработка совместных требований к поставщикам материалов

иуслуг, направленных на повышение качества бизнеса в целом;

5)формирование стандартов ведения своего бизнеса и содействие их развитию в смежных отраслях;

6)разработка и лоббирование проектов нормативных актов, на­ правленных на развитие бизнеса и на повышение его конкуренто­ способности;

7)поддержание и развитие в интересах потребителей конкуренции в смежных отраслях;

8)подача мощных сигналов на рынок человеческих ресурсов (по­ вышать квалификацию и подготавливать профессиональные кадры);

9)стимулирование научных исследований в своей отрасли и в смежных секторах1.

Соблюдение данных принципов приведет к снижению степени вовлеченности государственных чиновников в процесс принятия бизнес-решений и административных барьеров, повысит качество используемых материалов и услуг, окажет положительное воздей­ ствие на эффективность производства и темпы экономического роста, а развитие экономики будет происходить под воздействием мощных сигналов обратной связи.

Саморегулирование в зарубежных правопорядках дает основание полагать, что важнейшим принципом перспектив развития СРО вы­ ступает естественное развитие института саморегулирования. Для этого требуется четко отлаженный механизм реализации предприни­ мательской инициативы по принципу «снизу вверх» — «встраивание» саморегулирования предпринимательских структур в механизм госу­ дарственного управления на практике, а также его легитимизация.

1 См.: Лисица В.Н. К вопросу о создании саморегулируемых организаций // Бух­ галтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. 2008. № 19. С. 26.

37

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

В случае несоблюдения данного принципа могут возникнуть опре­ деленные опасности для существования и развития СРО, поскольку их роль будет неопределенной с точки зрения принятия государственных решений.

Создание СРО на первоначальном этапе, вне рамок правового ре­ гулирования, может способствовать объединению предпринимателей в такое лоббистское сообщество, которое будет представлять собой «закрытый элитный клуб по интересам» с возможностью закулисного сговора между собой, создания высокого барьера для входа на рынок,

итем самым препятствовать вступлению новых организаций, для которых будет существовать нерешенная проблема членства в СРО.

Деятельность СРО не должна превратиться в ее функциониро­ вание «на бумаге», как это происходит с большинством созданных некоммерческих отраслевых организаций, членство в которых лишь формальное1.

Главными причинами этого являются их разобщенность, отсутствие между ними горизонтальных связей и скоординированных действий, а также злоупотребление полномочиями со стороны учредителей ор­ ганизации и нецеленаправленное использование своих финансовых средств и грантов. К сожалению, история российского бизнеса не знает громких и запоминающихся судебных и административных про­ цессов, инициированных общественными организациями, в которых они одержали бы верх над государством, что также подрывает автори­ тет нового законопроекта. Существует опасность создания большого количества СРО, которые не оправдают себя и будут существовать в рамках недоработанного правового поля.

Актуальной становится проблема добровольного вступления и привлечения в СРО субъектов предпринимательской деятельности, так как на данный момент руководители организаций зачастую пре­ следуют свои цели и задачи, а не цели предпринимательского сообще­ ства, имеет место несовпадение интересов хозяйствующих субъектов

именеджмента.

При формировании институтов саморегулирования риториче­ скими остаются следующие вопросы: насколько предприниматели

1 См.: Чатуев Ф.Ю. Правовые основы деятельности саморегулируемых организа­ ций // Управление современными социально-экономическими процессами: динами­ ка, проблемы, перспективы: Сб. научных статей. М.: Изд-во РАГС, 2006. С. 34.

38

Глава 1. Правовая природа защиты предпринимательской деятельности

готовы к объединению в СРО и добровольному самоограничению? К соблюдению стандартов и корпоративных уставов? К созданию консолидированной организации, отвечающей за всех своих участни­ ков? К работе, направленной не только на получение максимальной прибыли, но и на ее добросовестное выполнение? Готов ли бизнес в настоящее время к объединению и принятию на себя дополнительных обязательств, с полной уверенностью сказать сложно, но саморегу­ лирование представляет собой эффективный и прогрессивный меха­ низм дальнейшего развития экономики и становления гражданского общества.

А саморегулируемая организация — это субъект рынка, который в своем лице представляет всех профессиональных участников рынка

ижестко выражает, лоббирует их мнения и интересы перед органами власти, уменьшая степень вовлечения чиновников в бизнес-процесс1.

Вперспективе функционирование саморегулируемых организаций в России должно быть направлено на расширение структуры обще­ ственных потребностей, создание возможностей для дополнительного альтернативного предоставления экономических благ и услуг потре­ бителям и предпринимателям.

ВРоссии саморегулируемые организации сформировались и раз­ виваются в экономических условиях, характеризующихся незнанием субъектов рынка о выполняемых функциях и задачах саморегулируе­ мых организаций, отсутствием государственной программы развития

иподдержки организаций саморегулирования, а также недостаточно развитой системой законодательства, регулирующей их деятельность.

Подводя краткий итог анализу вопроса правового регулирования предпринимательской деятельности в сравнительно-правовом аспекте законодательства России и Англии, следует выделить помимо ряда сходных черт и принципиально важное различие, касающееся спец­ ифики ответственности для рассматриваемых субъектов.

Так, согласно английскому праву аналогично физическим лицам к уголовной ответственности могут быть привлечены и субъекты пред­ принимательской деятельности, в числе которых — инкорпорирован­ ные компании, публичные корпорации или органы самоуправления.

1 См.: Хованская Т. «Все за одного» — новые правила в строительной отрасли // Корпоративный юрист. 2010. № 1. С. 26.

39

Институт охраны и защиты прав предпринимателей

Отметим, что после того как с 1944 г. стало возможным привлекать корпорацию к уголовной ответственности в качестве исполнителя или соучастника любого преступления независимо от наличия mens rea (виновной воли, т. е. вины)1, в английском уголовном праве провоз­ глашен принцип безвиновной ответственности корпораций. Для такой ответственности достаточно лишь объективной стороны состава престу­ пления, когда установлен сам факт нарушений закона и не требуется до­ казательства вины правонарушителя (торговля недоброкачественными или фальсифицированными продуктами питания, многие нарушения законодательства о борьбе с распространением и хранением наркотиков, нарушение постановлений о соблюдении санитарных правил и т. д.).

А.С. Никифоров, анализируя положения Закона о компаниях 1989 г., пришел к выводу, что уголовная ответственность корпораций регламентирована этим Законом с исчерпывающей полнотой2.

Там, в частности, указано, что при доказанности совершения кор­ порацией преступления с согласия либо в результате попустительства или небрежения со стороны директора, управляющего, секретаря или иного должностного лица, имеющего целью действовать в каком либо из этих качеств, оно, равно как и корпорация, виновно в этом престу­ плении и подлежит суду и наказанию. Эта норма применяется также к действиям или бездействию члена корпорации в случаях, когда дела корпорации ведутся ее членами и действия (бездействие) ее члена связаны с его управленческими функциями, как если бы он был ди­ ректором корпорации.

По нормам английского статутного права в случаях, когда уголов­ ной ответственности за совершенное преступление подлежит корпора­ ция, причастное к нему физическое лицо также может быть признано уголовно ответственным за это преступление в качестве соисполнителя или соучастника.

Кроме того, в настоящее время многие английские законы призна­ ют старших по рангу должностных лиц корпорации виновными и в слу­ чаях, когда, действуй в отношении них общие принципы уголовной

1См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. И.Д. Ко­ зочкина. М., 2003. С. 46.

2См.: Никифоров А.С. Юридическое лицо как субъект преступления и уголовной ответственности. М., 2002. С. 51 (со ссылкой на: Lord Bramwell in Abrath v. N.E. Rly, (1886) App. Cas. 247. P. 250).

40