Гражданско-правовой режим недропользования
.pdfВ качестве основных проблемных точек законодательства в этой сфере считаем необходимым обозначить следующие.
Во-первых, имеются противоречия в положениях норматив- но-правовыхактов,преждевсего,ЗаконовКР«Онедрах»и«Осо- глашениях о разделе продукции при недропользовании» в части требования получения инвестором лицензии на право разработки месторождения. Данные противоречия обусловлены тем, что действующий Закон КР «О соглашениях о разделе продукции при недропользовании» был составлен, исходя из положений Закона КР «О недрах» от 15 декабря 1992 года, согласно которому единственным способом получения права пользования недрами в КР является получение лицензии по итогам конкурса/аукциона. Однако данное положение утратило силу в соответствии с Законом КР «О недрах» от 19 мая 2018 года, в котором были учтены новые формы правоотношений в сфере недропользования.
Во-вторых, действующим Законом КР «О соглашениях о разделе продукции при недропользовании» устанавливается ряд препятствий для эффективной работы инвестора. Прежде всего, следует отметить, требования к соблюдению квоты в 80 % для рабочих – граждан КР, что, учитывая специфику рынка труда в КР, проявляющуюся в дефиците высококвалифицированных специалистов естественно-технического профиля, может негативно отразиться на кадровом составе и, соответственно, эффективности работы инвестиционного предприятия. К тому же осуществление инвестором определенного объема закупок оборудования технологического характера с последующей компенсацией затрат у производителей КР, указывает на то, что данное положение, нацеленное на защиту отечественных производителей в условиях кризисных явлений, характерных для реального сектора экономики КР, может стать основной причиной нерентабельности и нецелесообразности инвестирования средств в сферу недропользования КР. Кроме того, разрушающим фактором выступает законодательно закрепленное требование открытия инвестором банковских счетов в национальной и/или иностранной валюте в банках на территории КР или территориях других государств с разрешения НБ КР с целью использования для оплаты всех
111
работ по реализации соглашения, что является чрезмерной регламентацией деятельности инвестора.
В-третьих, будучи изданным в 2002 году, Закон содержит устаревшие данные относительно структуры Парламента КР – Жогорку Кенеш, который представлен в нем двухпалатным законодательным органом (ст. 6 Закона КР «О соглашениях о разделе продукции при недропользовании»), с 2005 года он является однопалатным.
Однако данные недочеты были исправлены в проекте нового Закона КР «О соглашениях о разделе продукции», разработанном Правительством КР и представленном на общественное обсуждение в конце октября 2015 года1. Тем не менее, следует отметить тот факт, что данный законопроект смешивает концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции. В частности,
вст. 3 и 18 данного законопроекта указывается, что объект соглашения о разделе продукции, а также порядок разрешения споров между заключившими его сторонами должны определяться как
вЗаконе КР «О концессиях». В свою очередь, инвестор, заключающий соглашение о разделе продукции, именуется концессионером, а государство – концедентом (ст. 6 вышеуказанного Законопроекта). Между тем, такое слияние понятий может выступить причиной возникновения сильных противоречий между инвесторами и государством при спорных ситуациях.
Вместе с тем следует отметить ряд положений законопроекта «О соглашениях о разделе продукции», которые могут оказать положительное влияние на привлечение инвесторов в сектор недропользования и которые отсутствуют в действующем Законе. Среди них особую важность представляют следующие нормы: yy инвестору предоставляется возможность использования объ-
екта соглашения для осуществления деятельности, не предусмотренной этим соглашением в случае, если она не влияет на реализацию данного соглашения и регламентируется
1 Проекты НПА в сфере недропользования // [Электронный ре-
сурс]. Режим доступа: http://mineconom.gov.kg/index.php?option=com_co ntent&view=category&layout=blog&id=58&Itemid=139&lang=ru
112
законодательством КР (ч. 6 ст. 9 Законопроекта «О соглашениях о разделе продукции»);
yy инвестор вправе передавать свое имущество и имущественные права в качестве залога без согласия другой стороны по соглашению о разделе продукции (ч. 9 ст. 9 Законопроекта «О соглашениях о разделе продукции»);
yy соглашением о разделе продукции для инвестора вместо совокупности налоговых и таможенных платежей может быть установлен единый налог, который будет взиматься как процент с дохода (ч. 2 ст. 10 Законопроекта «О соглашениях о разделе продукции»);
yy государство не имеет права вмешиваться в порядок ведения инвестором хозяйственной деятельности (ч. 1 ст. 11 Законопроекта «О соглашениях о разделе продукции»);
yy одностороннее изменение условий соглашения не допускается
(ч. 4 ст. 12);
yy соглашение о разделе продукции может быть трансформировано в концессионное соглашение (ч. 1 ст. 13).
Тем не менее, в Законопроекте прописана норма, которая может значительно сократить заинтересованность инвесторов
вэксплуатации недр КР в рамках соглашений о разделе продукции. Согласно ч. 3 ст. 16 данного Законопроекта, инвестор несет ответственность за состояние и качество объекта соглашения
втечение 5 лет после его передачи государству. В этих условиях, принимая во внимание достаточную амбивалентность предлагаемого Законопроекта в аспекте смешения двух различных правовых форм пользования недрами, а также невыгодные условия действующего Закона КР «О соглашениях о разделе продукции при недропользовании», представляется, что соглашения о разделе продукции в КР в ближайшей перспективе широко распространения не получат.
Вэтой связи примечателен опыт отдельных стран постсоветского пространства. Так, в Российской Федерации нормативными правовыми основами указанной формы является Закон РФ «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 года
113
№ 225-ФЗ1. С момента принятия отмеченного Закона в одной из самых богатых в мире на полезные ископаемые территории России заключены три соглашения о разделе продукции по следующим месторождениям – Харьягинское (нефть – оператор «ЗАРУБЕЖНЕФТЬ-добыча Харьяга»), Сахалин-1 (нефтегазовый проект, оператор ЭкссонМобил), Сахалин-2 (нефтегазовый проект, оператор – Сахалин Энерджи)2. Однако успешными их назвать нельзя. Республика Казахстан также имеет опыт разработки месторождений на основе соглашений о разделе продукции. Так, по таким крупным проектам, как освоение Карачаганакского нефтегазоконденсатного месторождения, одного из крупнейших нефтяных месторождений в мире Кашаган, а также месторождения Каламкас, юго-восточный Кашаган, Актоты, Кайран и др., разработаны соглашения о разделе продукции3. Несмотря на это, в Казахстане остаются очень много вопросов правовой регламентации таких соглашений.
Подводя итоги вышеизложенного, отметим следующее:
1)соглашения о разделе продукции – договорная форма недропользования, по которому государство передает недропользователю участок недр за часть продукции, получаемой при эксплуатации. Интерес инвестора состоит в том, что он получает компенсацию за затраты при эксплуатации месторождения, а также часть добытой продукции;
2)соглашения о разделе продукции имеют схожие признаки с концессионными соглашениями, в соответствии с которыми предоставляющим недропользователю участок недр также выступает государство, но принципиальным остается система расчетов по соглашениям;
3)соглашения о разделе продукции в Кыргызской Республике не имеют распространения, что детерминировано двумя
1Федеральный закон Российской Федерации «О соглашениях
оразделе продукции» от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ» – Режим доступа: info@toktom.kg
2 Электронный ресурс – Режим доступа: https://www.shell.com. kz/ru_kz/about-us/projects-and-sites/ncoc-project.html
3Там же.
114
факторами: несоответствием специального закона о соглашениях
оразделе продукции нормам действующего Закона КР «О недрах» и комплексом обязательств неблагоприятного характера для потенциального инвестора;
4)для действительного практического применения соглашений о разделе продукции в качестве договорной формы недропользования требуется внесение соответствующих изменений в законодательство Кыргызской Республики. Как отмечено нами ранее, существующая проблема может быть решена путем принятия единого кодифицированного нормативного правового акта
онедропользовании, в которой отдельная глава должна регламентировать отношения по соглашениям о разделе продукции.
3.3.Иные договорные формы
всфере недропользования в Кыргызской Республике
Внаучной литературе выделяются два типа моделей правовых отношений между государством и недропользователем: гражданско- и административно-правовые. Первые включают в себя рассмотренные концессионные договоры и соглашения о разделе продукции,которыебазируютсянасогласованииобеимисторонами условий недропользования одновременно в двух плоскостях:
а) свободного договора на паритетных началах; б) требований нормативно-правовых актов, регламентирую-
щих правила пользования недрами.
К категории административно-правовых моделей недропользования ряд исследователей относит систему выдачи лицензий, основанную на том, что государство как субъект публичного права управомочивает инвестора пользоваться недрами через выдачу ему разрешения – лицензии1.
Вместе с тем необходимо учитывать, что закрепление условий пользования недрами является договорным и осуществляется посредством заключения лицензионного соглашения, а выбор
1См.: Юшкарев, И.Ю. Правовые проблемы недропользования
сучастием иностранного инвестора [Текст]: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / И.Ю. Юшкарев. СПб., 2001. С. 55.
115
недропользователяосуществляется,какправило,наосновесостязательности – конкурса или аукциона. Следовательно, институт государственного лицензирования также включает договорной элемент в форме лицензионного соглашения. Согласно ст. 4 действующего Закона КР о недрах, данное соглашение представляет собой неотъемлемое приложение выданной государственной лицензии на пользование недрами. Соответственно, оно выступает объектом регулирования как гражданского, так и административного права, а государство при этом выполняет двойную функцию – распорядителя недр и стороны заключаемого договора.
Подчеркивая амбивалентную природу лицензионного соглашения, не позволяющую рассматривать его в контексте исключительно гражданско-правового договора, рассмотрим характеристики свободы заключения последнего в интерпретации российских специалистов М.И. Брагинского и В.В. Витрянского1: yy лица, заключающие договор, свободны в своих действиях и не
могут быть принуждены к этому за исключением тех случаев, когда это предусмотрено на законодательном уровне;
yy лица, заключающие договор, могут создавать любые модели договоров, которые не противоречат действующему законодательству;
yy лица, заключающие договор, могут определять его условия, в том числе и в соответствии с предписанной законодательством моделью, которые не противоречат действующим норма- тивно-правовым актам.
Данный подход к свободе гражданского договора отражен в законодательстве КР. Согласно ч. 1, ст. 2 ГК КР гражданское законодательство КР базируется на признании принципов равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности и свободы договора, то есть граждане и юридическиелицаКРсвободнывустановлениисвоихправиобязанностей
1 См.: Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Договорное пра-
во. Книга первая: Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное [Текст] / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 2001.
116
на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора.
Исходя из рассмотренных теоретических положений о свободе договора и их нормативно-правовой имплементации в КР, а также особенностей объекта заключаемого договора – участков недр, которые являются государственной собственностью и не подлежат купле-продаже, дарению и наследованию, представляется, что, в отличие от концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции, лицензионные соглашения имеют больше черт административного договора, заключаемого в обязательном порядке, чем гражданско-правового, но не сводимы к нему.
В целях выявления природы лицензионного соглашения рассмотрим основные положения теории административного договора. Одним из определяющих его отличий от гражданского договора являются неравные позиции договаривающихся сторон: государство обладает определенным объемом юридическивластных полномочий, которым обязан подчиняться инвестор, выступающий второй стороной договора. Данное привилегированное положение государства обусловливается тем, что оно является выразителем публичного интереса, под которым понимается интерес его населения, выступающий для него в качестве приоритетного условия и гарантии развития. Таким образом, административный договор является формой правоотношений в сфере публичного права, в рамках которого государство как выразитель публичного интереса обладает средствами, позволяющими ему в одностороннем порядке прекратить отношения недропользования1.
Согласно ч. 1 ст. 26 Закона «О недрах», по решению уполномоченного государственного органа в сфере реализации политики недропользования право пользования недрами лицензиата может быть прекращено уполномоченным государственным органом в сфере недропользования по следующим основаниям:
1 См.: Котова, О.И. Правовое регулирование освоения месторождений общераспространенных полезных ископаемых [Текст]: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.И. Котова. М., 2007. С. 111.
117
yy если лицензиат-юридическое лицо не уведомил уполномоченный орган о смене его участников, влекущей за собой выплату бонуса согласно Налоговому кодексу КР;
yy если лицензиат проводит работы без технического проекта, который успешно прошел все необходимые экспертизы;
yy если лицензиат не устранил в отведенный срок причины, которые повлекли за собой приостановку права пользования недрами;
yy если был выявлен факт того, что лицензиат при получении лицензии предоставил недостоверную информацию относительно собственников компании или его финансовых возможностях.
Кроме того, в качестве причин аннулирования лицензии выступают следующие дополнительные основания (п. 4 ст. 27 Закона КР о недрах):
yy если лицензиат не вносит или вносит несвоевременно плату за право пользования недрами и штрафные санкции;
yy если лицензиат нарушает после однократного продления срока представления технического проекта с положительными экспертными заключениями в области промышленной, экологической безопасности и охраны недр.
Вместе с тем, другим важным отличием административного договора от гражданского выступает обязанность инвестора предварительно получить разрешение со стороны уполномоченного органа на пользование недрами, оформленного в виде лицензии, то есть административный договор предваряется административным актом1.
Однако у административных договоров с гражданско-право- выми имеется ряд и общих черт.
Во-первых, как правило, инвестор обладает правом обращения в суд в случае необоснованного прекращения уполномоченным государственным органом действия лицензии. В соответствии с п. 6 ст. 26 Закона КР о недрах лицензиат обладает правом
1 См.: Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Договорное пра-
во. Книга первая: Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное [Текст] / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 2001.
118
обжалования решения уполномоченного государственного органа в сфере недропользования в судебном порядке.
Во-вторых, инвестор вправе отказаться от пользования недрами, что, согласно М.И. Брагинскому и В.В. Витрянскому, является одним из условий свободы договоров. Следовательно, лицензиат располагает инструментами защиты своих интересов, и лицензирование как модель правоотношений в сфере недропользования носит договорной характер.
Таким образом, выдвинутый тезис о том, что лицензионное соглашение, выступая неотъемлемой частью лицензии, посредством которой государство предоставляет инвестору право пользования недрами, следует рассматривать в качестве особого вида договора, находящегося по своим основным характеристикам больше в плоскости административно-, нежели гражданско-пра- вового поля, является справедливым.
В законодательстве Кыргызской Республики порядок лицензирования регламентируется Законом о недрах и Положениями, утвержденными постановлениями Правительства КР от 14 дека-
бря 2012:
yy Положение о порядке лицензирования недропользования;
yy Положение о порядке и условиях проведения конкурса на право пользования недрами;
yy Положение о порядке и условиях проведения аукциона на право пользования недрами;
yy Положение о порядке уплаты и исчисления платежа за удержание лицензий за право пользования недрами.
Согласно ст. 4 Закона КР о недрах, лицензия на право пользования недрами представляет собой документ, выдаваемый уполномоченным государственным органом в сфере политики недропользования и удостоверяющий право лицензиата пользоваться участком недр. В свою очередь, ее неотъемлемым приложением является лицензионное соглашение, определяемое как договор, который содержит в себе условия пользования лицензионным объектом, в котором определяются условия пользования объектом недр, и заключается между лицензиаром и лицензиатом,
119
При этом как в Законе о недрах (ст. 29), так и в Положении о порядке лицензирования недропользования (п. 4) указывается на тот факт, что лицензированию подлежат все виды правоотношений в сфере недропользования за исключением трех случаев. Если право пользования недрами предоставляется на основе:
1)концессионного договора;
2)соглашения о разделе продукции;
3)государственной регистрации.
Право пользования недрами предоставляется на основе результатов конкурсов, аукционов и по правилу «первой поданной заявки» (ст. 22 Закона КР о недрах). Решение по проведению конкурсов по объектам общегосударственного значения принимается Правительством КР (ч. 2 ст. 22 Закона КР о недрах). В свою очередь, аукционы проводятся по участкам недр, перечень которых был утвержден уполномоченным государственным органом
всфере недропользования (ч. 3 ст. 22 Закона КР о недрах). Кроме того, Положением о порядке лицензирования недропользования (п. 9) предусмотрено предоставление права пользования недрами
вслучае, если не был определен победитель по итогам двух проведенных конкурсов.
Положение о порядке лицензирования недропользования содержит все еще такой порядок, как прямые переговоры. Однако
вЗаконе о недрах с 19 мая 2018 года введен другой порядок – правило «первой поданной заявки».
Всоответствии со ст. 25 Закона о недрах участок недр предоставляется Государственным комитетом промышленности, энергетики и недропользования КР. Для получения права на недропользования по такому порядку, потенциальный недропользователь обращается с заявкой в уполномоченный государственный орган. По указанному порядку предоставляются:
yy участки недр, не предоставленные путем конкурса или аукциона;
yy участки недр, предназначенные для строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых
иучастки недр для образования особо охраняемых объектов
120