Гражданско-правовой режим недропользования

национализацию концессий. В результате государство начало обладать правом прямого вмешательства в управление инфраструктурой1.

Тем не менее, к середине 1980-х годов концессионный договор рассматривается как малоэффективный и не отвечал установленным положениям торговли. В такой ситуации государство устанавливает паритет в отношениях с инвесторами, передавая управленческие функции частным компаниям.

В наглядной форме представим данные трансформации в виде таблицы 3.2.

Таблица 3.2 – Периодизация становления современных требований к использованию государственной собственности в рамках концессионных соглашений

В современных реалиях концессионное соглашение в недропользовании рассматривается как договор государства с инвестором, по которому частная компания получает право на геологическую разработку с возможностью эксплуатации выявленных запасов при условии платы, установленной сторонами2.

1Там же.

2См.: Юшкарев, И.Ю. Правовые проблемы недропользования

сучастием иностранного инвестора [Текст]: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / И.Ю. Юшкарев. СПб., 2001. С. 98.

91

Концессионная модель договорного регулирования недропользования характеризуется рядом признаков. Так, во-первых, ресурсы, добытые инвестором, принадлежат концессионеру на праве собственности. При этом в соглашении определяется момент передачи права, как правило, он связывается с моментом отделения от недр. Например, при нефтедобыче – это прохождение нефти через устье нефтяной скважины1. Сооружения и оборудование, используемыевнедропользованииконцессионером,закрепляютсязаним.

Во-вторых, в соответствии с соглашением может быть установлено ограничение в виде обязательного сбыта добытых концессионером ресурсов на внутреннем рынке2.

В-третьих, платежами являются концессионные выплаты3. Концессионная модель в Кыргызстане регламентирова-

на законами КР «О концессиях и концессионных предприятиях

вКыргызской Республике» от 6 марта 1992 года, «О недрах» от 19 мая 2018 года, «Об инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года4.

Концессионное соглашение рассмотрено в качестве одного из оснований возникновения права недропользования.

Закон КР «О концессиях и концессионных предприятиях

вКыргызской Республике», рассматривает концессию в качестве разрешения, выдаваемого Правительством КР сроком от пяти до пятидесяти лет для предпринимательства, предполагающего возмездное пользование имуществом.

1 См.: Степанова, Н.Г. Мировой опыт реализации концессионного механизма [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// economicarggu.ru/2012_3/stepanova.pdf

2См.: Юшкарев, И.Ю. Правовые проблемы недропользования

сучастием иностранного инвестора [Текст]: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / И.Ю. Юшкарев. СПб., 2001. С. 98.

3 См.: Лисица, В.Н. Концессионное соглашение в российском праве [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.bmpravo.ru/ show_stat.php?stat=650

4 Закон Кыргызской Республики «Об инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года № 66 // Эркин-Тоо. 4 апреля 2003 года № 24 [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ». Режим доступа: info@toktom.kg

92

Исходя из положений норм Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике» основополагающими началами концессионной деятельности признаются договорность, долгосрочность, конкурсный отбор концессионера, комплексность использования объектов концессии, исполнимость норм законодательства охраны труда, природопользования, окружающей среды.

В рамках концессионного инструмента государство передает инвесторутакиеправомочия,каквладениеипользованиеобъектами концессионногодоговора,включаядоходы,получаемыеврезультате эксплуатации, а право распоряжения оставляя у себя. К тому же законодательство КР закрепляет за государством возможность вмешательства в деятельность инвестора при обнаружении угрозы жизни, здоровью гражданам КР или экологии, носящих реальный характер. Однако,поположениямзакона,такоевмешательстводопустимопри невыполненииконцессионеромтребованияповыполнениюнужных мер по устранению угрозы (ст. 22 Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике»).

Для предотвращения подобных ситуаций норма статьи 10 указанного Закона говорит об обязательном проведении комплексной экспертизы проекта концессионного соглашения, что является некой гарантией его выгодности для государства.

Концессионный договор от 10 мая 1993 года между «Kumtor Gold Company» (совместное предприятие, созданное в 1992 году канадской корпорацией «Cameco Corporation» и Правительством КР) и Правительством КР является, пожалуй, самым масштабным и стратегическим концессионным соглашением для страны. Однако указанное соглашение подвергалось пересмотру, что говорит о непродуманной государственной политике и недолжного учета национальных интересов.

Во-первых, Закон КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике» указывает на обязательный конкурс при подборе концессионера, а месторождение по Кумтору предоставлено на основе некого Генерального соглашения, то есть без проведения конкурса между Камеко и Правительством КР. По указанному соглашению предусматривалась регистрация

93

концессионного соглашения, которая узаконивала геологическую разработку Кумтор Голд Компани.

Во-вторых, не нашли четкого отражения концессионная плата, плата за аренду, что нарушает требования ст. 11 Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике»1.

В-третьих, в нарушение ст. 24 Закона КР «Об акционерных обществах» от 26 июня 1991 года (действовавшего в то время), управление Кумтор Голд Компани возлагалось на Исполнительный комитет, хотя вышеуказанный закон в качестве высшего органа общества определяет общее собрание акционеров2.

Важно выделить также и другие нарушения законодательства КР, в том числе решения при дальнейших договоренностях, явно не отвечающие интересам страны.

Так,парламентстранысвоимпостановлениемот20июня2003 года признает нарушения, а также неучет интересов Кыргызстана по Генеральному соглашению с «Камеко Корпорэйшн» и Концессионному договору с Кумтор Голд Компани. К тому же парламент страны поручил Правительству вносить изменения в указанные соглашения с одобрения Жогорку Кенеша. Однако Правительство КР, напротив, несмотря на указанное постановление, а также норму ст. 7-1 Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике» о необходимости согласия со стороны парламента на подобные изменения, постановило произвести реструктуризацию проекта «Кумтор» 31 декабря 2003 года. В соответствии с подобным решением оформлялась дочерняя компания Камеко – «Centerra Gold Inc.». Кыргызстан меняет при-

надлежащие ей 66,67 % акций «Kumtor Gold Company» на 33 %

акций в «Centerra Gold Inc.», а Камеко в этой компании получает

1 Отчет Государственной комиссии по проверке и изучению соблюденияЗАО«КумторОперейтингКомпани»нормитребованийпорациональному использованию природных ресурсов, охране окружающей среды, безопасности производственных процессов и социальной защите населения // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://mineconom. gov.kg/index.php?id=1824&lang=ru&option=com_content&view=article

2Там же.

94

67 %. Далее, при размещении акций в фондовой бирже Торонто «Centerra Gold Inc.» акции у Кыргызстана снижаются до 15,66 %1.

Таким образом, последствием такой реструктуризации стала потеря управленческого права в организации, в нарушение статей 4, 6 Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике».

Также в 1993 году при заключении концессионного договора с «Kumtor Gold Company» не была соблюдена норма ст. 10 указанного закона – обязательное проведение комплексной экспертизы проекта соглашения. Правительство КР своим постановлением предоставляет «Kumtor Operating Company» право начинать разработку документации, осуществлять работы без экспертизы2. Экспертиза не была проведена и 2009 году при увеличении доли Кыргызстана в «Centerra Gold Inc.».

Всвязиснарастающимнедовольствомв2012годуПостановлением Правительства № 465 была образована государственная комиссия, состоящая из 25 человек представителей министерств, соответствующих служб, депутатов парламента, некоммерческих организаций. Отметим, что указанная комиссия сделала ряд выводов юридического, экологического, горно-технического, соци- ально-экономического характера.

Опровергая отдельные нарушения по экспертизе Кумтор Оперейтинг Компани, комиссия указывает на положение Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях в Кыргызской Республике» (по которому не требуется технический проект), отмечая заключение концессионного соглашения3. Однако, обращая внимание на данный факт, мы, тем не менее, можем выявить

1Там же.

2Там же.

3 Ответ на Выводы и Рекомендации Государственной Комиссии (далее – «Госкомиссия», или «Комиссия»), образованной Постановлением Правительства Кыргызской Республики № 465: Государственная Комиссия по Кумтору 2012 год – Отчёт рабочей группы по горно-техни- ческой и экологической экспертизе, полученный 18 января 2013 года // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.kumtor.kg/wp-content/ uploads/2013/02/Response-to-Environment-and-Technical-Report_ru.pdf

95

определенные нарушения. Так, согласно указанному закону проект не прошел экспертизу. К тому же в соответствии с Законом КР «О недрах» от 15 декабря 1992 года, действовавшим на тот момент, единым основанием возникновения права недропользования выступала лицензия, то есть как таковая концессионная форма недропользования не была регламентирована.

Некоторыми исследователями указанная форма была определена как «концессионная доманиальная система», по которой правительство определяет условия предоставления участка недр, с возможностью придания статусу концессионному соглашению исключения из законодательства. При этом, данная форма характеризуется неэффективностью, расточительностью при эксплуатации недр, отдавая предпочтения определенным лицам1.

Учитывая,чтоЗаконКР«Оконцессияхиконцессионныхпредприятиях Кыргызской Республики» был принят в 1992 году и был подвергнут изменениям всего пять раз (последние – в 2013 году), возникают сомнения относительно отсутствия коллизий с действующими нормативными правовыми актами Кыргызстана.

Очевидно, что назрела необходимость в выработке нормативного правового акта, отвечающего современным реалиям и потребностям субъектов недропользования.

Отметим, что постановлением Правительства КР еще в 2009 году были подготовлены проекты законов «О концессиях» и «О горной концессии»2. Однако до настоящего времени указанные акты не были приняты.

1 См.: Налетов, К.И. Лицензионные и договорно-правовые формы пользования недрами в РФ и за рубежом [Текст]: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / К.И. Налетов. М., 2006. С. 8.

2 Постановление Правительства Кыргызской Республики «О проектах законов Кыргызской Республики «О недрах», «О концессиях», «О горной концессии», «О соглашениях о разделе продукции», «О внесении изменений и дополнений в Налоговый кодекс Кыргызской Республики» и «О внесении изменения и дополнений в Земельный кодекс Кыргызской Республики» от 15 декабря 2009 года № 759 [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ». Режим доступа: info@toktom.kg

96

Несмотря на это, в земельном законодательстве имеется упоминание о горной концессии. Так, в соответствии с п. 11 ст. 62 Земельного кодекса КР право землепользования прекращается также в случае прекращения действия договора горной концессии. Действующее законодательство Кыргызской Республики не содержит понятийного аппарата «горная концессия». Следовательно, возникают трудности прекращения землепользования по горной концессии. Подобная ситуация возникла в связи с тем, что Правительством готовился целый пакет изменений в законодательство КР (указанное нововведение в п. 11 ст. 62 Земельного кодекса КР введено 9 августа 2012 года). Однако, в силу ряда причин, были приняты только отдельные акты, что безусловно создает проблемы правового регулирования.

Конечно, исходя из принципа «свободы договора», стороны вправе заключить любой договор. Но, как отмечалось ранее, Закон КР «О недрах» содержит исчерпывающий перечень оснований возникновения недропользования (лицензия, государственная регистрация, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции). К тому же буквально толкуя проект Закона КР «О горной концессии» (ст. 2) определяем горную концессию как разновидность концессии в сфере недропользования.

Также ст. 15 Закона КР «О концессиях и концессионных предприятиях Кыргызской Республики» указывает на такой концессионный орган, как Совет народных депутатов районного и областного уровнях. Хотя, еще в 2012 году в рамках админи- стративно-территориальной реформы районные кенеши были упразднены. Несмотря на это, в действующую редакцию вышеуказанного закона не внесены соответствующие изменения.

Наличие в законодательстве категорий, детально не регламентированных, создает ситуации, когда правовая норма работает не в полной мере. В этой связи примечателен опыт договорной регламентации отношений недропользования в отдельных странах постсоветского пространства и их закрепление в законодательстве.

Так, в Республике Казахстан кодифицированным актом, регламентирующим горнодобывающую промышленность, является

97

Кодекс «О недрах и недропользовании»1, в котором четко предусмотрены режимы правового регулирования – лицензионный (параграф 1 гл. 4) и контрактный (параграф 2 гл. 4). Концессионная модель также определяется Законом Республики Казахстан «О концессиях» от 7 июля 2006 года2.

В Российской Федерации наряду с Законом «О недрах» от 21 февраля 1992 года, концессионные отношения регулируются ЗакономРФ«Оконцессионныхсоглашениях»от21июля2005года3.

Украинаже,помимоКодекса«Онедрах»от27июля1994года № 132/94-ВР4, указанные отношения регламентировала Законом «О концессиях»5.

Особо стоит отметить Республику Казахстан и Российскую Федерацию, где к настоящему моменту реализуется 600 и 2000 проектов государственно-частного партнерства, в том числе в форме концессий6.

Концессионное законодательство, как видно, постоянно подвержено совершенствованию, исходя из требований развития гражданского оборота.

Таким образом, модель концессионного договора в сфере недропользования является распространенной договорной фор-

года [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ». Режим доступа: info@ toktom.kg

3 Федеральный закон Российской Федерации «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ». Режим доступа: info@toktom.kg

4Кодекс Республики Украина «О недрах» от 27 июля 1994 года

№132/94-ВР [Электронный ресурс]. ИЦ «ТОКТОМ». Режим доступа: info@toktom.kg

journals/26/412.html

98

мой государственно-частного партнерства, при котором государство предоставляет недропользователю право на геологоразведочные работы и последующую разработку месторождения, а инвестор, в свою очередь, выплачивает концессионную плату.

Концессионный договор по своей правовой природе является взаимным, консенсуальным и возмездным. Взаимность предполагает корреспонденцию прав и обязанностей концедента и концессионера. Консенсуальность выражена в получении согласия по всем существенным условиям договора. Возмездность проявляется в уплате концеденту установленных соглашением платежей.

Исходя из указанного, концессии являются объектами граж- данско-правовой регламентации.

Имеющиеся задачи в сфере недропользования Кыргызстана,

втом числе договорного регулирования, могли быть решены путем принятия единого кодифицированного акта – Кодекса Кыргызской Республики «О недрах».

Так, во-первых, это поможет решить проблемы коллизий

взаконодательстве исходя из юридической силы кодекса.

Во-вторых, как показывает наличие правового регулирования пользования ряда природных объектов в Кыргызстане на основе кодифицированных актов – Земельный кодекс КР, Водный кодекс КР, Лесной кодекс КР. Недра выступают таким же природным объектом.

В-третьих, используя положительный опыт правового регулирования недропользования отдельных стран, в частности Республики Казахстан, в новом Кодексе КР «О недрах» следует четко указать режимы недропользования – лицензионный и договорный, с акцентом на частноправовые начала.

В-четвертых, с принятием кодекса отпадет необходимость принятия отдельного Закона КР «О горной концессии». Однако, на наш взгляд, имеется потребность принятия единого Закона «О концессиях». При этом специфика концессионных соглашений в недропользовании уже будет регламентирована Кодексом КР «О недрах».

В-пятых, принятие кодифицированного акта в сфере недропользования послужит результатом систематизации нормативных правовых актов в указанной области.

99

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

1.Законодательство Кыргызской Республики предусматривает ряд механизмов частно-правового характера, направленных на обеспечение эффективной разработки месторождений полезных ископаемых и участков недр на территории страны.

2.Гражданско-правоваяприродаконцессионногосоглашения

всфере недропользования определяет его в качестве перспективной формы государственно-частного партнерства.

3.Наиболее ярким примером реализации практики заключения соглашения в соответствии с законодательством о концессионных договорах следует признать опыт разработки золоторудных месторождений одной из крупных канадских компаний, деятельность которой продемонстрировала, что в законодательстве Кыргызской Республики о недрах и концессионных соглашениях имеются отдельные вопросы, требующие своего дальнейшего совершенствования.

4.Несмотря на очевидные преимущества привлечения частного иностранного инвестиционного капитала, нормативные правовые основы, регламентирующие отношения в сфере заключения концессионных договоров, требуют совершенствования

всоответствии с новыми реалиями Кыргызской Республики для минимизации рисков проявления коррупционных схем.

5.Наличиевзаконодательстве,направленномнарегулирование отношений недропользования путем использования инструмента концессионной модели ряда противоречий и пробелов, особенно среди равных по юридической силе, подтверждает необходимость принятия единого кодифицированного акта по недропользованию с четкой регламентацией концессионного соглашения.

3.2.Проблемы реализации соглашения

оразделе продукции в Кыргызской Республике

Наряду с концессионным договором другой договорной формой недропользования в Кыргызской Республике выступает соглашение о разделе продукции. В литературе первым указывается

100