Государственная служба в странах основных правовых систем мира. Том 1

А. А. Демин

нов США. На мой взгляд, делегация полномочий отражает не более чем несбалансированность изначального распределения го сударственно властных обязанностей. При этом, если законода тель не смог нормально сбалансировать права и обязанности го сударственных служащих, то перенесение этих регулирующих пол номочий с компетентных должностных лиц на конкретного служащего, не справляющегося с объемом возложенных на него обязанностей и потому перераспределяющего их методом делега ции, — не поправит дело. Это — совершенно неразумный способ регулирования государственно правовых отношений, хорошо опи санный Г. Эмерсоном1.

Положение о надлежащем внешнем виде лиц, осуществляю щих государственную власть, отражается наиболее ярко в обязан ности военнослужащих при исполнении служебных обязанностей быть одетым в специальную форму. То же требуется и от судей. Однако для гражданских служащих ношение формы, прямо отли чающей их от обычных граждан, предусмотрено не везде. Это требуется в теократических государствах, в частности, по законо дательству Ватикана. На мой взгляд, служебная форма не только дисциплинирует служащих, но и управляемым субъектам облегча ет ориентироваться в общественных отношениях.

В ряде приводимых законов содержится указание на то, что «В случае если нормы настоящего закона противоречат предыду щим законам или основанному на них законодательству либо не совместимы с ними, преимущество имеют нормы настоящего за кона» (например, ст. 2, пункт 1 закона Японии). То же положение и в преамбуле Общего устава Римской курии: «положения, проти воречащие нормам настоящего Устава, считаются утратившими действие». Или: «отменяются все положения федерального права, противоречащие настоящему закону» (ст. 80 швейцарского закона 1927 г.). Такое правовое регулирование нельзя признать адекват ным. Гражданин не должен гадать, что именно отменено, а что действует. Четкость правового обеспечения — забота, в первую очередь, власти.

1 Эмерсон Г. Двенадцать принципов производительности. — М.: Экономи ка, 1972, стр. 33.

31

Таким образом, законодательство буржуазных стран даже по отношению к принципам содержит не меньше неточных форму лировок, чем так критиковавшееся советское законодательство о государственной службе. Разные результаты его применения, воз можно, связаны с тем, что правосознание управляющих и управ ляемых, ориентированное на конкретные реальные условия функ ционирования государственных служащих, позволяют им подправ лять законодательство в необходимом направлении. Правильное применение законодательства социально обусловлено, а принци пы отражают лишь основные направления пожеланий для законо дателя.

§ 5. Государственный служащий

Основным действующим лицом на поле государственной службы является государственный служащий, лицо, занимающее государственную должность с властными полномочиями, долж ностное лицо. Рассмотрим подробнее его статус по реальному законодательству приводимых в сборнике стран.

Государственный служащий — лицо, реализующее своей дея тельностью функции государства. Стихийно «демократическое» отвержение бюрократического стиля деятельности государствен ного служащего, ярлыки чиновнику типа «бурро» (по испански — осел) и т.д., — нисколько не влияет на сущность и социальную мощь его деятельности. Просто отражает непонимание обывате лем исторического места, а отсюда и надлежащих параметров его деятельности.

Отражая сущность государственной формы организации об щества, когда одним из основных признаков государства является наличие специалистов управления, государственных служащих, можно сказать, что государственные должности существовали все гда и везде, там и тогда, где и когда наличествует государственная форма организации общества, как бы оригинально эти государ ственные должности ни назывались, везирь ли, огнищанин ли1 или чиновник.

1 См.: Чучаев А.И., Кизилов А.Ю. Уголовно правовая охрана представителей власти в ХI—ХVII вв. — Государство и право, 2001, № 6, стр. 90.

32

А. А. Демин

Основными ключевыми точками правового регулирования статуса государственного служащего являются:

а) порядок получение от государства полномочий государ ственного служащего на реализацию функций государства;

б) реализация функций должности от имени государства; в) обеспечение действий служащего как выразителя воли го

сударства государственным принуждением; г) ответственность государственного служащего за эксцессы

на государственной службе, в том числе прекращение полномо чий, компенсация ущерба обществу.

Понятие государственного служащего выводится из функций государства. Если государство выполняет ту или иную деятель ность, прямо определяемую сущностью, классовой структурой, идеологическими постулатами (например, религиозными) данного государства, значит, вовне эту деятельность от имени государства выполняют служащие государства. Признано ли это официально, возведена ли эта деятельность в ранг государственной явным при знанием этой деятельности таковой — вопрос второстепенный, вопрос правовой системы в данном государстве1. Страны англо саксонской системы права не закрепляют изначально перечень государственных дел, но в случае противоречий по их оценке суд либо признает эти действия подлежащими защите правом, либо не признает; в первом случае они становятся включенными в го сударственную сферу деятельности и защищаются государствен ным аппаратом, становятся правом, во втором — они остаются проявлениями случайностей, не возводимых государством в ранг защищаемых правом и не регулирующими общественные отно шения государственной службы.

Историческое место государственного служащего в системе разделения труда требует его профессионального владения мате

1 Демин А.А., Еремин Ю.В. Дискуссионный характер понятия государствен ной службы в законодательстве Российской федерации. — В кн.: Государствен ное управление и право. Сборник научных трудов кафедры государственного управления и правового обеспечения государственной службы Российской ака демии государственной службы при Президенте РФ. Периодическое издание. Выпуск 1 / Под общ. ред. И.Н. Барцица; отв. ред. Е.Ю. Киреева. — М.: Изд во Московского гуманитарного университета, 2005, стр. 34—42.

33

риалом, умения управлять населением на основе знания законо мерностей развития общества и механизмов регулирования этого процесса. Построение профессионального государственного ап парата впервые началось Наполеоном в 1798 году во Франции, в Великобритании — с реформ Маколея (1834 г.), доклада Нортко та — Тревельяна, представленного парламенту в 1854 г. Уже тогда рекомендовалось упразднить систему патронажа, заменить ее от крытыми конкурсными экзаменами и проводить их под наблюде нием центральной экзаменационной комиссии. Предпочтение, однако, отдавалось гуманитарному образованию. То есть, как пи шет А.В. Оболонский, «первые роли в системе должны были иг рать не узкие специалисты, а по прежнему «талантливые любите ли»1. «Политики» избираются населением и выполняют роль обес печения связи масс с аппаратом государства. В то время как вести хозяйство государства могут только специалисты, квалифициро ванные лица, инженеры, интеллигенция.

Деление видов государственной службы, например, в Вели кобритании, на «военных слуг королевы» и «гражданских слуг королевы» не должно оказывать решающего влияния на сущность статуса государственных служащих. Обычная ассоциация госу дарственных служащих с гражданской службой в Великобритании вызвана по преимуществу историческим происхождением терми на. «Термин “гражданская служба” появился в середине ХIХ века в системе английской колониальной администрации в Индии. Раз бухший колониальный аппарат Вест Индской компании был разделен на гражданскую службу и военную службу. Впоследст вии этот термин был заимствован и в самой Англии», — пишет Н.А. Куфакова2.

А.Ф. Ноздрачев определяет государственную службу как «ус тановленный государством, нормативно выраженный и легитим ный, признаваемый гражданами юридический институт практи ческого осуществления государственной власти и повседневного

1 Оболонский А.В. Бюрократия и государство: Очерки. — М.: ИГиП РАН, 1996, стр. 39—40.

2 Куфакова Н.А. Правовое положение служащих государственного управле ния буржуазных стран. Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Патюлин. — М.: УДН им. Патриса Лумумбы, 1967, стр. 12.

34

А. А. Демин

применения законодательства в масштабе всего общества и реаль ного времени»1. Это верное в целом определение можно было бы сократить, так как на самом деле нормативная выраженность мо жет и не являться определяющим признаком государственной службы. Кроме указанной выше практики Великобритании, на пример, матросы Одиссея являлись государственными служащи ми вне зависимости от нормативного регулирования их статуса, оформления их полномочий, так как от имени государства выпол няли функцию государственного принуждения. В таком же смыс ле можно оценивать и деятельность добровольной народной дру жины в коммунистическом государстве, ее нельзя назвать госу дарственной службой только потому, что дружинникам не платили жалованье, но государственную функцию охраны публичного по рядка они выполняли (а потому и административными полномо чиями по отношению к не подчиненным им гражданам они обла дали). И признание этого факта со стороны граждан здесь ни при чем, власть одностороння.

Важным вопросом является установление круга лиц, подпа дающих под понятие государственного служащего. Включаются ли в их число только гражданские служащие исполнительного аппарата государственной власти, или сюда должны включаться и военизированные и другие службы, работающие по уставам, пре зидент, министры, депутаты, судьи и ряд других должностей госу дарственной службы?

Российское законодательство стало на формальный путь пе речисления лиц, разбив их на государственные должности катего рий «А», «Б» и «В», причем категорию «А» исключило из вновь введенного термина «государственная должность государственной службы», оставив за ними обладание просто государственной дол жностью2. Но где еще может быть государственная должность как не на государственной службе, службе государству! Признание государственными служащими только лиц, работающих в испол нительных органах государства, так же условно, как и само деле ние органов государства на исполнительные или иные. Властями

1 Ноздрачев А.Ф. Государственная служба. Учебник для подготовки государ ственных служащих. — М.: Статут, 1999, стр. 14.

2 Критику этого положения см.: Старилов Ю.Н. Указ. соч., 1996, стр. 219.

35

признана субъективная теория Монтескье о разделении властей, а было бы разумнее стоять на позиции теории Ж. Ж. Руссо о суве ренитете народа как источнике власти. Квалифицирующим при знаком государства является власть, а она следует для гражданина из любых организмов государства. Осуществлять эту власть могут только служащие государства.

Например, понятие публичного служащего в соответствии с Кодексом профессиональной этики гражданского публичного слу жащего федеральной исполнительной власти, утвержденного дек ретом Президента Республики Бразилия № 1.171 от 22 июня 1984 го да для целей определения этических проступков таково: под пуб личным служащим понимается любое лицо, которое на основании закона, договора или другого юридического акта осуществляет услуги на постоянной, временной или разовой основе в том числе финансового характера, связанные прямо или опосредованно с любым органом государственной власти, таким, как самостоя тельные органы, публичные фонды, парагосударственные едини цы, публичные предприятия и общества смешанной экономики или с любым сектором, в котором преобладает интерес государ ства (пункт XXIV). То есть в Республике Бразилия применяется это широкое понимание государственного служащего при реше нии вопроса об ответственности за дисциплинарные проступки.

Оригинальны положения французского закона от 26 января 1984 г.: «Для создания своего кабинета местный орган власти может свободно принимать на службу одного или несколько со трудников и свободно прекращать их работу. Назначение на эти должности лиц, не являющихся служащими, не дает им право на включение в штат для получения ранга на местной государствен ной службе» (ст. 110). Таким образом, по французскому законода тельству могут существовать лица, выполняющие обязанности го сударственной службы, но которые не являются служащими. На мой взгляд, речь в данном случае идет только о правах государ ственных служащих на продвижение по служебной лестнице, в которую указанные лица не включены, но при осуществлении ими государственных полномочий, принадлежащих государствен ной должности, которую они замещают, они, несомненно, обла дают государственно властными полномочиями и выполняют фун кцию государственного служащего.

36

А. А. Демин

Только в законодательстве Японии прямо перечислена груп па должностных лиц, на которых распространяется законодатель ство о государственной службе (ст. 2, пункт 3). Этот список имеет специфический характер, так как в него включаются не только лица, наделенные высшей властью, избранные народом, но и та кие категории государственных служащих, как послы, должност ные лица ведомства императорского дворца и другие. При этом пункт 4 ст. 2 позволяет Палате по делам персонала толкование, «принадлежит ли данная должность к должностям государствен ных публичных должностных лиц, а также принадлежит ли она к устанавливаемым в настоящей статье общим должностям или же к специальным должностям». В Мексике выделяются такие катего рии, как Президент, губернаторы, депутаты законодательных ор ганов и члены Высших судов штатов (ст. 108 Конституции Мекси ки), а также все те лица, которые пользуются или распоряжаются федеральными средствами (ст. 2 Федерального закона Мексики от 30 декабря 1982 г. «Об ответственности государственных служа щих»). Все они являются субъектами ответственности в соответ ствии с данным законом.

Как видим, законодательство обычно проявляет широкий под ход к понятию государственных служащих. Единственно, что ряд должностей, во Франции называемых «политиками», а в других странах выделенных иначе, имеют специфическую процедуру при влечения их к ответственности, напоминающую «импичмент», при меняемый в отношении главы государства в странах англосаксон ской правовой системы. Особенно это применимо к тем государ ственным служащим, на которых распространяется принцип несменяемости, например, в ст. 8 закона Японии: «член Палаты не может быть уволен вопреки его воле за исключением случаев, когда он подпадает под один из нижеследующих подпунктов…» В этом случае, чтобы иметь основание для увольнения, к нему при меняется процедура импичмента в Верховном суде (ст. 9), обвине ние поддерживает Парламент.

Такое правовое регулирование связано и с доктриной совме стимости мандата депутата с должностью в исполнительном аппа рате государства. По этому критерию для англосаксонской систе мы права характерна доктрина совместимости мандата, то есть

37

депутат партии, победившей на выборах, одновременно имеет пра во занять руководящие посты в правительстве, стать министром. Напротив, характерным для стран континентальной системы пра ва является принцип несовместимости мандата депутата с долж ностью в исполнительном аппарате государства.

В социалистической правовой системе подобие таких работ ников имело название номенклатурных. Особенностью их пра вового статуса являлась не особая процедура их отставки (им пичмента не было), а то, что эти лица свободно перемещались государством в совершенно различные сферы применения госу дарственной службы. Положительными качествами такой схемы является возможность маневра и оперативного использования ква лифицированных людей, принадлежащих к господствующей груп пировке власти. Например, назначение президентом РФ В.В. Пу тиным коммерсанта на должность министра обороны РФ указом от 15 февраля 2007 года № 1771. Недостатками такой системы яв ляется факт, что в ином месте квалифицированными кадрами аппарат оказывался не обеспеченным, а также трудности опера тивного вхождения номенклатурного работника в новые условия применения своей силы. «Демократы» (см. цитировавшуюся кни гу М. Восленского) клеймили эту систему, но с точки зрения управленческой техники эта схема имеет такие положительные характеристики, что в деятельности президента Л. Джонсона эта схема была применена и в США. Впрочем, устами депутата Госу дарственной Думы РФ Иванченко Л.А. схема номенклатурного работника определяется как «принцип приватизации власти». Можно прочитать последние публикации в газетах о том, к чему это приводит, когда дети, племянники и родственники уже заняли все ключевые позиции не только в государственных, но и в ком мерческих структурах2. Преодолеть этот ресурс власти талантли вым лицам со стороны сложно.

Важнейшим характеризующим признаком наличия государ ственной службы в зарубежных странах континентальной систе мы права является наличие института чиновничества.

1 СЗ РФ, 2007, № 8, ст. 992.

2 Государственная Дума. Стенограмма заседаний, 2000, № 61, стр. 30.

38

А. А. Демин

Чтобы не превратить институт чиновничества, введенный За коном РФ о государственной гражданской службе в просто заим ствованный, но без внутреннего качественного содержания, надо внимательно отнестись к статусу чиновника в законодательстве зарубежных стран. Наиболее рельефным в этом смысле является институт чиновничества и статус чиновника по законодательству Германии. Ученые подчеркивают, что «Длительный период пол ного отсутствия в России самого феномена государственной служ бы привел к утрате многих понятий и терминов». В связи с этим часть терминов «звучит в современном русском языке как арха изм. Они взяты из служебной лексики 19 го века, когда российский чиновник был во многом похож на своих европейских собратьев»1.

Немецкий закон о государственной службе употребляет даже в самом его названии термин «чиновник», но в содержании его не прослеживаются черты именно этой отдельной группы государ ственных служащих, а регулируются основные положения госу дарственного служащего вообще. Исторически основной чертой чиновника явилось обладание им комплексом мер, гарантирую щих ему устойчивость даже в случаях противоречия своему патро ну при принятии решений о государственных делах. Вот как пи шут об этом немецкие ученые:

«Первоначально чиновничество было лишь инструментом исполнения воли князя. Чиновники служили лично князю, и их правовой статус был крайне неопределенным. В эпоху Просвеще ния ориентация изменилась: свой служебный долг чиновник вы полнял уже не по отношению к князю лично, а по отношению к государству. Стали различать чиновников, находившихся на службе государства, и слуг, обслуживавших монарха в его частной жизни. Сами князья (например, Фридрих II, король Пруссии) считали себя первыми слугами государства. Сложилось мнение, что вся деятельность чиновника должна строиться исходя из государствен ных интересов, и чиновник в случае необходимости должен воз ражать монарху. В связи с этими новыми представлениями о стой кости чиновника в защите интересов государства, которая неиз

1 Зуммер Р., Пюлер К.-Р. Правовые основы государственной службы в Гер мании. — Мюнхен Брюль, 2001, стр. 367.

39

бежно была связана с определенным риском для его собственного положения, возникло и требование о необходимости привилеги рованного правового статуса для самого чиновника»1.

Вот это качество возражения против воли начальника и яв ляется основным преимуществом чиновника перед остальными государственными служащими. И именно для его гарантирован ности чиновник наделяется качествами несменяемости, нейтраль ности и прочими преимущественными признаками касты чинов ничества. Такие черты мы можем найти в законах о государст венной службе РФ, где предписывается, что государственный служащий не может выполнять незаконный приказ начальника под страхом личной за него ответственности. Однако такое пред писание не содержит в себе какой либо гарантии устойчивости статуса такого должностного лица, в случае, если он таким пра вом воспользуется.

§ 6. Муниципальная служба

После установления факта, что государственные служащие — это интеллигенция, что их появление является проявлением раз деления труда в прогрессивном обществе, что их функционирова ние — историческая неизбежность, а их функцией является коор динация всех остальных членов общества в их разделении труда в данном государстве, после этого надо определить место местного самоуправления в общем механизме государства. Совершенно оче видно, что местное самоуправление завязано в общей системе аппарата государства, выполняет те же функции, что и централь ный аппарат, только на местном уровне. Отсюда делаем вывод, что служба в органах местного управления не может быть ничем иным, как государственной властной деятельностью, а следова тельно, разновидностью государственной службы.

Наиболее противоречивым это положение выглядит в зако нодательстве Российской Федерации. Схематически отношения реальной административной власти в РФ можно представить в виде следующего рисунка.

1 Зуммер Р., Пюлер К.-Р. Указ. соч., стр. 37, 39.

40