Государственная служба в странах основных правовых систем мира. Том 1

А. А. Демин

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ В СТРАНАХ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА

Демин А.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры административного права МГУ им. М.В. Ломоносова.

БОЛЬШИНСТВО проблем в современной России проис текают из за некачественного выполнения государствен ными служащими своих обязанностей, их безответственности. «Со

стояние государственного управления в современной России яв ляется основной причиной падения ее рейтингов по всем пара метрам развития. Не отсутствие инвестиций, не недостаток средств тормозит ее ход. Самым слабым звеном является система управле ния»1 , — констатирует профессор И.Л. Бачило. Совершенно пра вильно профессор Д.Н. Бахрах обращает внимание на известное в науке мнение, что «хорошая администрация для общества важнее, чем хорошая конституция». «И хотя такое мнение спорно, опыт многих стран свидетельствует о том, что там, где надлежащим образом не организован труд служащих, государство испытывает серьезные трудности»2, — резюмирует он.

1 Бачило И.Л. Еще раз о сути административной реформы в России. — В кн.: История становления и современное состояние исполнительной власти в России. — М.: ИГП РАН, ИЗиСП при Правительстве РФ, Федеральная архивная служба России, 2003, стр. 14.

2 Бахрах Д.Н. Государственная служба: основные понятия, ее составляю щие, содержание, принципы. — Государство и право, 1996, № 12, стр. 13.

11

В реальности любой из видов кризиса в государстве, по суще ству, связан именно с функционированием государственного ап парата, неумением или нежеланием государственных служащих выполнять свои функции организаторов общественного процесса в стране. Как отмечает Н.М. Казанцев1, проблема в том, что, не смотря на перманентную административную революцию в рос сийском госаппарате, не происходит существенных позитивных изменений. Стойкая неспособность государства и его аппарата в России обеспечивать решение сколь либо сложных проблем и до стижение стратегических целей развития относится ко всем трем истекшим в демократическое время легислатурам президентства.

Осознать основные характеристики работоспособного госу дарственного аппарата, сравнить действующее законодательство о государственной службе в Российской Федерации с подобным в других правовых системах, создать систему стимулов для ка чественного выполнения должностными лицами возложенных на них государством полномочий, наметить пути совершенствования ответственности государственных служащих — это важная науч ная и практическая проблема2.

Выясним функции и приемы деятельности этого аппарата на примере сравнения законодательства РФ с подобным законода тельством государств основных правовых систем: англосаксонс кой, континентальной, теократической и др.3

Основными проблемными вопросами правового регулирова ния государственной службы являются:

а) историческое место, сущность и основные параметры го сударственной службы;

1 Казанцев Н.М. Семантические критерии и преткновения административ ного реформирования. — В кн.: Информационные проблемы в сфере админист ративной реформы / Отв. ред. И.Л. Бачило. — М.: ИГП РАН, 2005, стр. 50.

2 Барциц И.Н., Демин А.А. Научно аналитический обзор законодательства зарубежных стран о государственной службе. — В кн.: Правовое обеспечение государственной службы в зарубежных странах. Учебное пособие. В трех частях. Часть 1. Французская Республика. Федеративная Республика Германия / Под общ. ред. И.Н. Барцица; отв. ред. А.А. Демин. — М.: Изд во РАГС, 2005, стр. 10— 49.

3 Государственная служба в странах основных правовых систем мира: Нор мативные акты / Под ред. А.А. Демина. — М.: Готика, 2001, 560 стр.

12

А. А. Демин

б) основные противоречия в принципах комплектования го сударственной службы государственными служащими;

в) специфика прохождения государственной службы в стра нах различных правовых систем;

г) основные способы обеспечения режима законности при осуществлении государственными служащими своих полномочий.

§ 1. Происхождение, сущность и историческое место государственной службы

Правовое регулирование, в том числе и государственной служ бы, — явление надстроечное. Нет смысла заниматься его изучени ем, присматриваться к его параметрам, строить планы реформ, не разобравшись в вопросах базиса. Сокращения государственного аппарата, проводившиеся перманентно в советские времена, обыч но приводили к увеличению государственных штатов. Видимо, сокращения направлены в иную сторону, чем та, в которую пока зывает вектор прогресса.

В самом общем смысле можно утверждать, что происхожде ние государственной службы, ее характеристики связаны, обус ловлены и отражают экономическую необходимость централизо ванного регулирования в первую очередь производственных отношений при разделении труда на определенной ступени разви тия производительных сил. Государственная служба со всеми орга нами и должностными лицами реализует функции государства, которые сами по себе определяются в своих основных чертах ти пом государства, уровнем развития производительных сил и опре деляемыми ими типами производственных отношений. В работе Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства»1 предлагается общая концепция истории организа ции жизни человечества. На разном уровне развития производи тельных сил и производственных отношений как базисе социаль ного развития надстроечными формами организации общества

1 Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. В связи с исследованием Льюиса Г. Моргана. — Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Изд. второе. Т. 21. — М.: Госполитиздат, 1961, стр. 23—176.

13

были человеческое стадо, семья, род, фратрия, нация. Не отвергая принципиально данную периодизацию развития, Т.В. Кашанина выделяет стадию вождества1.

Схематично можно представить периодизацию развития че ловеческого общества и появление основных институтов его орга низации следующим образом:

На стадии стада, эры собирательства подножного продукта каждый борется сам за себя, за выживание. Такой способ органи зации общественных отношений, своеобразное «малое предпри нимательство», непроизводителен и невыгоден, как всякое кус тарное производство. Уже на этой стадии реально возникают раз личные формы кооперации людей и примитивного разделения труда, например, при охоте на мамонта часть общества копает яму с кольями, другая часть — загоняет мамонта в ловушку, а третья часть ожидает полуфабрикат у костра. В дальнейшем разделение труда и его специализация становятся основным критерием про гресса человечества.

Первым крупным мировым разделением труда явилось выде ление скотоводства. При этом один слабо образованный пастух

1 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трак товки и новые подходы. Учебное пособие. — М.: Юристъ, 1999.

14

А. А. Демин

мог за летние месяцы вырастить стадо в сотни голов овец, что дает возможность прожить полгода всей деревне. То есть производи тельность труда в единичном исчислении на одного человека под нялась при этом до чрезвычайно высокого уровня. В некоторых странах критерий обладания наличным поголовьем скота и до сих пор является определяющим благосостояние и уровень развития человека, уважения к нему общества.

Второе крупное мировое разделение труда характеризуется появлением ремесла, промышленности. При этом догосударствен ные формы организации общества еще могли в стихийном рынке выполнять свою функцию координации обеспечения средствами производства скотоводов и обеспечение машинной переработки сельскохозяйственной продукции.

А дальше человечество вступает в такую фазу своего раз вития, когда координация различных частей единого механизма усложненных условий производства, рынка труда, производства и потребления, спроса и предложения требует специалистов такой координации. Ряд ученых считает третьим крупным мировым раз делением труда появление класса купцов, социальной функцией которых являлась координация единого экономического простран ства методом частной посреднической инициативы. На самом деле признаком государства является появление не купцов, а го сударственных служащих как специалистов координации, про фессиональных управленцев. Самодеятельные купцы такого каче ства дать не могут. Специализация — радикальный путь прогресса человечества, так как ведет к повышению производительности труда. Государством также должны управлять специалисты. Гру бым отражением противоречия между воззрениями на историчес кое место купцов и бюрократов является дискуссия в научных кругах между «цивилистами» и административистами, частным правом и правом публичным, между хозяйственными и админист ративно командными методами управления народным хозяйством (А.В. Венедиктов, С.Н. Братусь, А.Е. Лунев, В.В. Лаптев и др.). Исправит ли все рынок, сбалансирует ли все противоречия сти хия, или необходимо сознательное вмешательство человека в сти хийные процессы, хватает ли Человеку ума, или он должен прини мать ниспосланное богом истинное соотношение разума и веры? Чиновники — это и есть интеллигенция, ум общества.

15

Реформы Тезея, которые были подготовлены всем ходом раз вития общества в Афинах, а также реформы афинского архонта Солона в 594 году до н.э., Клисфена, Сервия Туллия вместо деле ния на роды и фратрии разделили население по территориальному принципу, а власть сосредоточилась в руках класса рабовладель цев, оплачивающих государственный аппарат. Таким образом, на ряду с возникновением права, армии, налогов важнейшим при знаком возникновения государства является выделение профес сионалов публичной власти при разделении труда в обществе, появление государственного аппарата, государственных служащих, бюрократии.

Необходимость и неизбежность государственной службы ил люстрируется и тем противоречивым фактом, что, во первых, боль шинство правителей в СССР, начиная от В.И. Ленина, проводили постоянные сокращения государственного аппарата, а во вторых, в результате всех этих сокращений реальный государственный ап парат всегда в численности увеличивался. Это связано не в после днюю очередь с тем, что прогресс производительных сил обуслов ливает изменение структурных пропорций в обществе: крестьян нужно все меньше, так как при наличии хорошей техники сельс кохозяйственное производство обеспечивает потребности обще ства небольшими силами. То же можно говорить и о промышлен ности: фабрики по производству необходимых человеку продук тов могут работать автоматически. Но это при условии, что производственные отношения организованы надлежащим обра зом. Вот эта умная часть человеческой жизни требует все больше го числа (в пропорциональном исчислении) специалистов управ ления, государственных служащих. То есть класс интеллигенции объективно увеличивается, происходит перераспределение коли чества занятых в общественном производстве в сторону увеличе ния специалистов государственного управления, так пренебрежи тельно обзываемых обывателями чиновниками, «административ но бюрократическим» аппаратом. Обобществленный сектор, хотя он может и не называться социалистическим, растет во всех стра нах, особенно по мере их экономического прогресса. Одновре менно возрастает число лиц, находящихся на государственной службе. Так, во Франции в число лиц, находящихся на государ

16

А. А. Демин

ственной службе, входит более одной пятой всего активного населе ния1, которые с гордостью причисляют себя к классу чиновников.

§ 2. Правовые системы

Среди обстоятельств правового характера, влияющих на па раметры государственной службы, прежде всего должно быть изу чено отношение соответствующего государства к какой либо пра вовой системе или правовой семье. Особенности правотворчества и правоприменения в различных странах или группах стран в силу особенностей исторического и регионального их развития отра жаются в наличии правовых систем, которые следует сравнить между собой по их влиянию на особенности правового регулиро вания государственной службы.

Система права — совокупность характерных черт правосоз нания, законодательства, системы правосудия, структуры госу дарственных органов и других признаков, позволяющая найти за кономерности функционирования права, строения законодатель ства и построения государственного аппарата. Общепризнанными являются континентальная и англосаксонская правовые системы.

Континентальную систему права характеризуют следующие признаки:

нормативизм, то есть на первый план здесь выдвигаются нор мы права, а вопросы управления, правосудия и применения права являются вопросами второго плана;

законодательство кодифицировано, вопросы административ ного прецедента не являются определяющими;

гражданское право является основой юридической науки2. При англосаксонской системе права (common law):

общее право создано судьями, разрешавшими конкретные споры между отдельными лицами, это прецедентное право;

1 Государственная служба и государственные служащие во Франции. Рос сийско Французская серия. Информационные и учебные материалы. № 23 (Вто рое издание). — М.: Изд. Посольства Франции в Москве,1994, стр. 7.

2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ ности. — М., 1999, стр. 21.

17

прецедентная норма конкретна и не кодифицируется; право является скорее процессуальным, нежели материаль

ным; несмотря на широкое использование английскими юристами

латыни в своих правовых трудах, англосаксонское право не пост роено прямо на основе римского права1.

Кроме англосаксонской и континентальной в мире существу ют и иные, не менее крупные и стройные в своей структуре право вые системы.

Среди ученых нет единого подхода к понятию такой катего рии права, как система права. Так, Ф.М. Решетников предлагает «24 самостоятельных очерка, в каждом из которых содержится характеристика современной правовой системы одного из разви тых капиталистических государств. ...Австралии, Канаде и Новой Зеландии — бывшим английским колониям, еще в ХIХ веке полу чившим достаточно независимости, чтобы создать самостоятель ные правовые системы»2. Данный автор сводит понятие правовой системы к системе законодательства отдельно взятой страны. Дру гими словами, в соответствии с такой точкой зрения, систем права столько же, сколько стран. Другие же ученые (Р. Давид, П. Санде вуар и др.) находят такие общие черты в законодательстве различ ных стран, которые позволяют подняться в степени обобщения выше отдельно взятой страны.

Р. Давид и К. Жоффре Спинози выделяют3 романо германс кую правовую семью, социалистическое право, общее право и иные виды права; к «иным» они относят мусульманское право, право Индии, правовые системы Дальнего Востока и правовые системы Африки и Мадагаскара.

К. Осакве дает определение правовой семьи. Он пишет: «Под правовой семьей понимают совокупность национальных право

1 См.: Барциц И.Н., Демин А.А. Зарубежный опыт правового регулирования государственной службы. — В кн.: Правовое обеспечение государственной служ бы Российской Федерации. Учебник / Под общ. ред. И.Н. Барцица. — М.: Изд во РАГС, 2007, стр. 534.

2 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. — М.: Юридическая литература, 1993, стр. 3.

3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современнос ти. — М.: Международные отношения, 1999.

18

А. А. Демин

вых систем, выделенную на основе общности их признаков и черт»1. Он же делает важное замечание, что правовые семьи образуются не на основе языкового родства, общности культуры или геогра фического положения. Так, в Индии существуют две параллель ные правовые системы — общее право и право Хинду. Прежде всего К. Осакве делит правовые системы на религиозные и нере лигиозные. К религиозным относятся 4 правовые системы: му сульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, ка ноническое право (католической церкви), право Хинду (Индия). К нерелигиозным К. Осакве относит Западное право, Квазизапад ное право и Незападное право.

Г.И. Муромцев находит «право европейского типа» и традици онное право развивающихся стран2. В дальнейшем он выделяет «традиционный тип права в форме обычного и (или) традицион но религиозного права (индусского, мусульманского и т.д.) и «син тетический» тип права, сочетающий элементы европейской бур жуазной правовой культуры с культурой традиционной»3.

П. Сандевуар выделяет: романо германскую систему, систе му общего права, систему коллективного права, систему исламс кого права и докапиталистические системы обычного права4. Ро мано германской системе характерна кодификация норм, превос ходство писаных норм над мнением или убеждением судей. Система общего права характеризуется преобладающей ролью су дебной практики и неписаной нормы права, она имеет преимуще ственно процедурный и прагматический характер. Коллективист ское право рассматривается им как инструмент экономической

1 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная час ти. — М.: АНХ при Правительстве РФ, изд во «Дело», 2000, стр. 26.

2 См.: Муромцев Г.И. Типологическая характеристика правовых систем и проблема традиционного права развивающихся стран Азии и Африки. — Вест ник Российского университета дружбы народов. Серия «Юридические науки». — М.: Изд во РУДН, 1998, № 1, стр. 57.

3 Муромцев Г.И. О некоторых методологических проблемах современной российской юридической науки. — В кн.: Право и государство в изменяющемся мире. Материалы Всероссийской научной конференции / Отв. ред. Г.И. Муром цев; Е.Н. Трикоз. — М.: РУДН, 2007, стр. 21.

4 Сандевуар П. Введение в право. — М.: Издательская группа «Интратэк Р», 1994, стр. 70.

19

организации общества и воспитания граждан. Сущностью ислам ского права, по его мнению, является его преобладающая ориен тация на определение обязанностей верующего и гражданина при второстепенном значении признаваемых за гражданином прав. Важнейшей санкцией является в исламе санкция религиозная, то есть состояние греха, в котором пребывает тот, кто отказывается выполнять свои общественные обязанности. Докапиталистичес кие системы обычного права включают индуистское право, пра вовые системы Дальнего Востока и африканские правовые систе мы. Индуистские обычаи также ориентированы преимущественно на обязанности индивидов — членов коллектива.

Как видим, единства в оценках нет, но важно отметить, что системы права — это объективно существующие уклады правово го регулирования, отклонения от которых, революции и пере стройки не являются простым делом. Я исхожу из представления о принципиальной идентичности терминов «правовая система» и «система права»1, разнесенных искусственно переводчиками ино странной литературы2. Эти понятия отличаются от типа права и системы законодательства. Правовая система отражает обобщен ные представления об основных характерных чертах права, прин ципах построения законодательства и правоприменения. Это вы сокая степень научного обобщения объективной правовой дей ствительности.

Один из критериев различия правовых систем заключается в том, является ли право системой норм или совокупностью обще ственных отношений. Если правовые отношения предшествуют их закреплению в правовой норме, а правовые нормы лишь зак репляют достигнутый уровень производственных отношений, то принцип целесообразности является определяющим в формиро

1 Такова же позиция и А.С. Пиголкина. См.: Юридический энциклопеди ческий словарь / Глав. ред. А.Я. Сухарев. — М.: Советская энциклопедия, 1984, стр. 277, 329.

2 Критику неправильного перевода понятий «система права», «правовая система» и «правовая семья» см.: Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции. — Государство и право, 2001, № 6, стр. 6. В подобном случае Жан Луи Бержель говорит то о «правовой системе», то о «юридической системе», конечно, устами переводчика. — Бержель Ж. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко. — М.: Nota bene, 2000, стр. 193, 239, 244, 250 и др.

20