Государственная служба в странах основных правовых систем мира. Том 1

А. А. Демин

вании самого права. Принцип целесообразности, следующий из понимания права как системы общественных отношений, влияет значительно и на основные черты организации государственной службы. Так, характеристиками англосаксонской системы права вместе с отсутствием четкого законодательства, признанием пре цедента источником права, являются также отсутствие чиновни чества, в основном судебный способ разрешения споров, вытека ющих из государственной службы. То есть это экстенсивный путь развития права, от факта к норме, от частного к общему, на основе индуктивной логики.

Для континентальной системы права характерны четкое пра вовое регулирование, сложная классификация государственных служащих, наличие специальных судов административной юсти ции по вопросам государственной службы1. Это дедуктивная ло гика. Вот как аргументирует преимущества такой схемы построе ния права Г. Кельзен, основоположник нормативистской концеп ции права. «Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правове дения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, мы противопос тавляем право природе, а правоведение как нормативную науку — всем тем наукам, которые направлены на познание причинно следственных связей в реально протекающих процессах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позволяющий четко противопоставлять природу обществу и естественные науки — общественным. (…) Если имеется общественная наука, отличаю щаяся от естественной, она должна описывать свой предмет на основании принципа, отличного от принципа причинности. Об щество как предмет такой отличной от естественной науки есть нормативный порядок человеческого поведения»2.

Правовое регулирование государственной службы под влия нием господствующей в обществе или даже государственной ре

1 Зуммер Р., Пюлер К.-Р. Правовые основы государственной службы в Гер мании. — Мюнхен Брюль, 2001.

2 Кельзен Г. Чистое учение о праве. Цитируется по: История политических учений. Хрестоматия. — М.: Изд во «Юридический колледж МГУ», 1996, стр. 202—203.

21

лигии учеными практически не изучается. В то же время конфес сиональные государства имеют свою государственную службу. Причем сущность государственной службы не изменяется только из за этого факта. Несколько различаются формы. В мусульманс ком мире особенностью организации государственной службы яв лялось всегда то, что со времен кончины Мухаммеда в VII веке обе верховные должности в государстве, духовная и светская, были соединены в одном лице — халифе. Административная власть в теократическом государстве организована, возможно, лучше и чет че, чем в светских государствах.

В мусульманской религии понятие права специфично. Одно из трех дополнений к Корану, Кияс’Мя’экуль, содержит решения и законоположения на основании Корана и Хедиса, «учиненныхъ по сходству предшествовавшихъ случаевъ и данныхъ Хелифами (кроме первых 4 хъ, т.е. Абубекра, Омера, Османа и Алiи) и глав нейшими духовными лицами»1. То есть шариат является правовой системой, допускающей прецедент.

Вызывает особый интерес правовое регулирование государ ственной службы Израиля. В стране, не отягощенной историчес кими напластованиями бюрократизма, свободная мысль должна дать своеобразие в подходе. Однако господствующая там идеоло гия сионизма провозглашает, что народ Израиля — это народ книги, то есть Библии. Поэтому в Израиле существуют церковные суды. Отсюда государственная служба тоже оказывается находя щейся под влиянием религиозных учений.

Основным признаком советской, или социалистической, или коллективистской системы права является принцип целесообраз ности действий государственных органов. Государственные слу жащие не идеализируют действующее законодательство и отно сятся к нему легко. Тем более что господствует представление о том, что на государственной службе может находиться любое, а не специально подготовленное лицо. Реальная система права в Рос сийской Федерации дополняется еще и националистическим под ходом к формированию государственного аппарата, когда на оп

1 Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. — М., 1991, стр. 14.

22

А. А. Демин

ределенные должности должны назначаться национальные кадры по очень хитрому соотношению сдержек и противовесов1. Подоб ное правовое регулирование можно сравнивать с конфессиональ ной системой распределения государственных должностей в Ли ване или с распределением в Дагестане государственных должнос тей по признакам национальной принадлежности. Впрочем, подобный пример дают правила набора государственных служа щих на государственную службу и в Японии, где запрещается прием на государственную службу проживающих в Японии лиц корейской национальности.

Организация государственной службы Японии отличается признаками патриархальности, при которых провозглашается по ложение государственного служащего как слуги всего народа; слу жащий обязан приносить присягу о дисциплинированном поведе нии на государственной службе, прохождение службы во многом зависит от работодателя, а сам служащий имеет активную пози цию по отношению к своему месту в служебном процессе.

Все представленные варианты исторического развития регу лирования государственной службы особенно важны для анализа состояния и тенденций развития государственной службы в Рос сийской Федерации, особенно в связи с тем, что глобализация порождает процесс унификации, конвергенции основных харак теристик государственной службы вне зависимости от правовой системы, существующей в конкретной стране.

Даже в законе Швейцарии, как наследнице конфедеративно го государства, не наблюдается специфичного федералистского регулирования государственной службы с привычным российско му законодателю разделением полномочий между федеральными и местными (в Швейцарии — кантональными) службами. Орга низация федеральной государственной службы показывает, что фундаментальные причины образования государства как институ та отражают интеграцию экономического пространства, помехой которому являются в том числе и федеративные отношения. Госу дарственная служба по своей природе объединяет под своим регу

1 См., например: Восленский М. Номенклатура, 1991, стр. 511; заявление А. В.В. Ниязова в Государственной Думе РФ: Государственная Дума: Стеног рамма заседаний, Бюллетень № 25, 17 мая 2000 г., стр. 10—11.

23

лирующим воздействием всех участников экономического оборо та, а потому противостоит и федерализму.

При всем при этом существование конкретной системы пра ва в каждой стране или группе стран имеет глубокие исторические причины и не сменяется просто, по индивидуальной прихоти от дельных революционеров.

§ 3. Трудовая и публичная концепции отношений государственной службы

Кроме принадлежности к правовой системе на параметры правового регулирования государственной службы оказывает боль шое влияние надлежащее решение проблемы соотношения трудо вых и служебных начал в его регулировании.

При этом отношения государственной службы можно рас сматривать в двух планах: в плане отношений государственного служащего с государством или органом государства, где он слу жит, а во вторых, в плане отношений государственного служаще го с не подчиненными ему по службе гражданами. Второй тип правоотношений большинство ученых называет однозначно ад министративными. А по первому типу правоотношений существу ют различные точки зрения.

В правовой литературе не решен вопрос с принципиальной оценкой, является ли государственная служба разновидностью тру да свободного найма (и в этом случае она должна регулироваться трудовым законодательством) или же государственная служба яв ляется деятельностью личного состава государственных органов по выполнению властных функций государства (и в этом случае она не может быть организована по канонам свободного трудово го предпринимательства).

Принципиальное отождествление рабочих и служащих ха рактерно для стран социалистической системы права, в соответ ствии с доктриной которой каждый человек участвует в жизни общества вне зависимости от сферы применения его труда. Госу дарственный служащий всего навсего один из участников обще ственного разделения труда, и лишь во вторую очередь — предста витель власти. Так, декрет о труде Президента Демократической

24

А. А. Демин

Республики Вьетнам от 12 марта 1947 г.1 предусматривает, что «трудящиеся — это те, кто работает за заработную плату у работо дателя и под его руководством. Под трудящимися понимают рабо чих, домашнюю прислугу, служащих и чернорабочих» (ст. 4). Од новременно ст. 7 закрепляет: «Служащие — это те, кто не занима ется физическим трудом, но которого работодатель нанимает для помощи в своих коммерческих, промышленных и сельскохозяй ственных работах, или те, кто оказывает помощь лицам свобод ных профессий». Не проводится принципиального различия ра бочих и служащих и в отношении их гражданских прав. Так, ст. 174 предусматривает: «Трудящиеся имеют право на свободу объе динения и забастовок. Специальное постановление определит об ласть распространения указанных свобод, а также процедуру при мирения и арбитража».

Подобным же подходом обладало и Временное положение о найме рабочих и служащих на государственных предприятиях, опубликованное Государственным Советом Китайской Народной Республики 12 июля 1986 г., в котором ст. 14 гласит: «Наем рабо чих в государственные органы, административные учреждения и общественные организации производится в соответствии с насто ящим Положением»1, то есть вне специфики отличия государ ственного органа и общественной организации2. В буржуазных государствах понятие государственного служащего размывается в соответствии с господствовавшей в начале ХХ века концепцией, что рабочий на государственном предприятии является государ ственным служащим, так как получает зарплату из государствен ного бюджета.

В то же время, например, законодательство ФРГ о государ ственной службе точно определяет публично правовую природу государственной службы и закрепляет, что служащий состоит по отношению к своему патрону в публично правовых служебных

1 Китайская Народная Республика. Законодательные акты / Под ред. А.М. Гудошникова. — М.: Прогресс, 1989, стр. 458—460.

2 В настоящее время в Китайской Народной Республике действует Закон о государственной службе от 27 апреля 2005 года. См.: Барциц И.Н., Демин А.А. Государственная служба в современном Китае. Учебно методическое пособие. — М.: Издательство Российской академии государственной службы при Президен те Российской Федерации, 2007, 45 стр.

25

отношениях, «государственного служащего и его нанимателя свя зывают публично правовые отношения службы и верности»1.

Государственные служащие — это не то же самое, что обыч ные наемные трудящиеся. Если Конвенция МОТ № 87 «О свободе ассоциаций и защите права на организацию» предусматривает, что трудящиеся без какого бы то ни было различия имеют право создавать организации, а также вступать в них, то ограничение политических прав и свобод гражданина в отношении работников государственной службы признается и проводится в законода тельстве. Особенно стран англосаксонской системы права2.

Чем же отличается служащий от рабочего? Служащий реали зует государственную власть или выполняет определенную ста дийную функцию при реализации этой власти. Рабочий продает свою рабочую силу за создание материального прибавочного про дукта. «Особый статус государственной службы вытекает из раз личия между административным и частным правом», — также утверждает Ги де Бребан3.

Государственная служба, хотя и может пониматься в опреде ленном смысле как процесс труда, выполнение своих властных полномочий, принципиальные отличия от понятия труда вообще имеет. Отличий немало, в частности, по следующим критериям:

1Параграф 2, пункт 1 «Рамочного закона об унификации законодательства

очиновниках» от 1 июля 1957 года. См.: Правовое обеспечение государственной службы в зарубежных странах. Учебное пособие. В трех частях. Часть 1. Француз ская Республика. Федеративная Республика Германия / Под общ. ред. И.Н. Бар цица. Отв. ред. А.А. Демин. — М.: Изд во РАГС, 2005, стр. 185.

2 См.: Суворов Л.К. Об ограничении политических прав и свобод работников

правоохранительных органов. — Государство и право, 1994, № 11, стр. 119—126. 3 Бребан Г. Французское административное право. — М,: Прогресс, 1988,

стр. 263.

26

Отличается ли труд по прокладке Великого Туркменского канала от труда по рытью траншей и окопов ополчением Москвы при обороне столицы в 1941 году? Отличается. Один основан на праве свободы предложения рабочей силы, другой характеризует ся как повинность. Один стимулируется оплатой, другой — дол гом. Один на принципах коммерческой цивилистики, другой на принципе сознательности или обязанности.

Публичное право применяется к отношениям государствен ного служащего, частное право — к отношениям иного наемного трудящегося. Особенности государственной службы, связанные с публичным ее характером, можно продемонстрировать следую щими выдержками из Кодекса этики правительственной службы США: государственный служащий должен «не давать никаких обе щаний, касающихся должностных обязанностей, поскольку госу дарственный служащий не может выступать как частное лицо, когда дело касается государственной должности» (пункт VI); «ни когда не использовать при исполнении должностных обязаннос тей конфиденциально полученную информацию для извлечения личной выгоды» (пункт VIII), «соблюдать эти принципы, созна вая, что государственная должность является выражением обще ственного доверия» (пункт Х Кодекса этики правительственной службы, резолюция Конгресса США 1958 г.)1. Это часть законода тельно закрепленных отличий государственного служащего от ино го наемного работника.

27

В Российской Федерации публичный характер отношений государственной службы подчеркивается и плановым директив ным распределением специалистов государственной службы по отраслям народного хозяйства, в то время как трудовые отноше ния предусматривают свободу трудового договора. Например, по постановлению Правительства Российской Федерации от 19 ян варя 1998 г. № 44 «Об утверждении Положения о порядке обеспече ния работой специалистов, подготовленных в соответствии с Госу дарственным планом подготовки управленческих кадров для организаций народного хозяйства Российской Федерации, и Ти пового контракта со специалистом, подготовленным в соответ ствии с Государственным планом подготовки управленческих кад ров для народного хозяйства Российской Федерации»1. Из поста новления следует, что система применения труда специалистов управления осталась чисто социалистической, плановой, распреде лительной. И это естественно: она финансируется за общенарод ный счет.

Еще одно отличие государственного служащего от трудяще гося демонстрирует законодательство СССР. В соответствии с пе речнями № 1 и № 2 к Положению о порядке рассмотрения трудо вых споров лица, должности которых попали в эти перечни, — а таких лиц было более 20 млн, — не имели права обжаловать в суд свое увольнение2. То есть обжалование дисциплинарных взыска ний в порядке подчиненности — это одно из отличий государ ственного служащего от иного наемного работника.

Мы поддерживаем предложение Ю.Н. Старилова: «Целесооб разно в ближайшем будущем освободить институт государственной службы от действия норм трудового права…»3 Осознанное и сба лансированное правовое регулирование служебных отношений — минимально необходимое условие нормального функционирова ния государственного аппарата.

1 СЗ РФ, 1998, № 4, ст. 475.

2 Бахрах Д.Н., Хазанов С.Д. Государственная администрация, ее органы и служащие (Анатомия государственной администрации). — Екатеринбург, 1998, стр. 60.

3 Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Тео ретико правовое исследование. — Воронеж: Изд во Воронежского университе та, 1996, стр. 216.

28

А. А. Демин

§ 4. Основные принципы организации государственной службы

Принципы — это общие идеи, выражающиеся в одной или ряде норм права. Непосредственного правового содержания для управляемых субъектов административного права они не имеют. При этом принципы права не перестают быть, как считает про фессор Н.С. Малеин, «его основополагающими началами, исход ными положениями, его основанием. Они пронизывают (должны пронизывать) всю структуру права — правосознание, нормы, пра воотношения, а также правоприменительную практику»1. В упро щенном виде можно считать, что принцип права — правило без санкции, в то время как норма права — правило с санкцией.

Основные черты и назначение государственной службы, вы ясненные в предыдущих разделах, отражены в законодательстве различных стран совершенно по разному.

По общему правилу, иностранцы не могут состоять на госу дарственной службе, поскольку эта деятельность характеризуется властным содержанием. Интересно, что в Японии государствен ным служащим не может стать лицо, лишенное права распоря жаться имуществом (ст. 38, пункт 1), то есть не умеющий вести личные дела не должен браться и за государственные!

В соответствии с уставом Римской курии служащему запре щено «осуществлять деятельность, не достойную служащего Свя того престола» (ст. 42). При всей неопределенности термина такая диспозиция совершенно справедлива. Таким же является и прин цип добросовестности, который закреплен в ст. 40 закона Японии: в ней запрещаются любому лицу обманные или неверные заявле ния в связи с экзаменами, отбором, приемом на работу или учетом личного состава.

Принцип целесообразности при осуществлении государствен ной службы закрепляется широко. Так, в параграфе 5 пункт 1 ст. 33 устава Римской курии говорится о действиях «исходя из существующей служебной необходимости»; впрочем, сам по себе

1 Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика. — Госу дарство и право, 1996, № 6, стр. 12.

29

принцип целесообразности не является причиной зла, при разум ном пользовании он достаточно удобен, так как позволяет фор мальные определения должностных инструкций согласовать с ре альными условиями деятельности должностного лица. В Японии принцип целесообразности закреплен прямо в ст. 37 закона о го сударственной службе, в которой Палата уполномочивается не проводить экзамены для назначения на государственной должно сти, а действовать методом отбора.

Часто используются положения, которые определяются как «неопределенное правовое условие», то есть усмотрение. Такие формулировки применяются не только в теократических право вых системах. В законодательстве стран даже континентальной системы права часто допускаются неопределенные формулировки типа «когда этого требуют интересы службы» (ст. 10 швейцарского закона), «незапятнанная репутация» (ст. 2), расплывчатые прин ципы «справедливости» (ст. 17) и др. Такое условие деятельности должностного лица, как «интересы администрации» (ст. 30 швей царского закона) ничем не отличается от усмотрения в советском праве. А усмотрение многими учеными рассматривается как ос новная причина злоупотребления правом со стороны администра ции. Право применения аналогии закреплено в ст. 62 швейцарс кого закона.

Можно отметить частое применение в законодательстве за рубежных стран права делегации полномочий (например, в ст. 62 швейцарского закона). Оно предусмотрено, в частности, разде лом 1 Закона о государственной службе 1992 года в Великобрита нии. В Японии делегация полномочий Палаты по делам персона ла или премьер министра предусмотрена ст. 21 закона, одновре менно в законе прямо записано, что при такой делегации Палата или премьер министр обязаны направлять действия руководите ля органа и контролировать его. В этом же законе право делега ции полномочий подчиненным служащим со стороны руководи телей органов сопровождается требованием «сообщить Палате по делам персонала в письменном виде» (ст. 55, пункт 2): делегация вступает в силу только после такого сообщения. Делегация пол номочий в отношении набора персонала своего агентства, руко водства и управления им закреплена в параграфе 302 Свода зако

30