Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

трудовым договором и гражданско-правовым договором по оказанию услуг.

Разработчики Концепции высказывают следующее мнение: «При привлечении заемного труда между предприятием-пользователем и частным агентством занятости заключается предусмотренный главой 39 Гражданского кодекса РФ договор гражданско-правового характера,

предмет которого – предоставление услуг, необходимых предприятиюпользователю»1 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Т.Ю. Коршунова считает, что в договоре о предоставлении персонала «в качестве объекта договора выступает человек»2, а предметом договора является предоставление персонала 3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Отмечая, что «в современном обществе человек – в отличие от станка или пакета акций – не может быть предметом купли-продажи. Как следствие на рынке устанавливаются только цены за «аренду» человеческого капитала (в виде ставок заработной платы), тогда как цены на его активы отсутствуют»4, она тем самым считает допустимой «аренду» физического лица (человека).

Ю. Лермонтов также считает, что предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику5.

Нельзя не отметить, что такая формулировка предмета договора высказывается многими авторами в течение последних как минимум семи-восьми лет без каких-либо изменений.

Так, например, А. Кузьминых и А. Ботов еще в 2005 г. писали, что предметом договора предоставления персонала является предоставление исполнителем (кадровым центром) в распоряжение другой организации (заказчика) специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации.

Его единственное обязательство по договору – это предоставление определенного количества сотрудников, соответствующих предъявленным квалификационным требованиям6.

1Киселев И. и др. Указ. соч. № 3. С. 44.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 24.

3Там же. С. 12.

4Там же. С. 8.

5http://www.top-personal.ru/kgbmagazineissue.html?189

6Кузьминых А., Ботов А. Практические аспекты применения аутсорсинга в налоговом планировании // Управленческий учет и финансы. 2005. № 3.

81

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Заканчивая обзор мнений о предмете договора, выделим уже приведенную нами точку зрения В.Г. Сойфера, который считает предметом договора не работника, а труд как таковой, выражающийся в «совершении определенного действия» или «осуществлении определенной деятельности».

Итак, в современной юридической литературе по вопросу предмета договора о предоставлении персонала нет единой позиции, но наиболее распространена точка зрения, согласно которой им является

предоставление определенного количества работников во временное поль-

зование.

Такой вывод представляется нам неубедительным по многим соображениям, и мы не можем согласиться с тем, что предметом договора о предоставлении персонала является предоставление работника, иначе мы столкнемся с абсурдным положением, что человек является не только субъектом, но и объектом гражданского права и что действующее законодательство должно содержать нормы о рабстве.

Известный русский цивилист Я.М. Магазинер был убежден, что «никто не вправе отказываться от прав на свою личность и стать рабом или крепостным: эти состояния недопустимы в современном государстве. Еще Конвент в 1793 г. установил принцип неотчуждаемости личности: «Никто не может продать себя, ни быть проданным; его личность есть неотчуждаемая собственность. Закон не признает рабства»»1.

Добавим, что и действующий ГК РФ, как и законодательство других отраслей права, конечно, не содержит и не может содержать норм о рабстве.

Человек, бесспорно, не может являться не только предметом куплипродажи, как справедливо отмечает Т.Ю. Коршунова, но и предметом (объектом) аренды, так как человек не может быть объектом права, ведь мercis appellatione homines non continere (слово «товар» неприменимо к людям).

Как известно, данная точка зрения имеет поддержку в трудах целого ряда ученых: многие известные цивилисты указывали, что человек не может быть объектом права.

Упомянутый нами Я.М. Магазинер по этому поводу писал: «Иногда к числу объектов права относят не только материальные блага (вещи и силы пара, животного или человека), но и личность человека. Так

1 Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 180.

82

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

как, по Гирке, всякое право есть господство человека над человеком, то отсюда делается вывод, что «объектом права являются лица»… Объектом права здесь будто бы являются не действия этих лиц, «но другое лицо, как таковое»… Мнение это для современного права не может быть принято. Даже для рабовладельческого общества до сих пор спорно, являлся ли в нем раб объектом права… Но в настоящее время учение о людях как объектах права явно негодно»1.

Такого же мнения придерживался Д.И. Мейер: «Предметами, подлежащими господству лица, являются лица, вещи и чужие действия (действия других лиц), так что все права по их объекту представляются или правами на лица, или правами на вещи, или правами на чужие действия. Но права на лица чужды имущественного характера, гражданское же право имеет дело только с имущественными правами,

так что правам на лица нет, собственно, места в гражданском праве»2

(курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Е.Н. Трубецкой подчеркивал, что «современное право… не допускает такого господства, при котором одно лицо низводится на степень вещи»3.

В.И. Сенчищев был убежден, что рассмотрение человека как объекта права «идет вразрез с гуманистической концепцией права»4.

О.С. Иоффе, защищая монистическую теорию действия как единственного объекта права, заключал, что объектом правоотношения не является не только человек, но и даже его поведение, взятое в целом5.

И напротив, представители плюралистической теории объектов прав относили к ним и лицо, т.е. считали, что личность является объектом права, например Д.Д. Гримм (объекты права суть лица и предметы пространственного мира)6, Г.Ф. Шершеневич (вещи, действия других и лица)7.

1Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 235.

2Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. 3-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 159.

3Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 189.

4Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 121.

5Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций: В 3 т. 2-е изд. М., 1967.

С.593.

6Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права: Журнал Санкт-Петер- бургского юрид. об-ва, 1905. Кн. 7. С. 104.

7Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пос. Т. 2. Вып. 2–4. М., 1995. С. 591.

83

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Как видим, в доктрине гражданского права господствующим является мнение, согласно которому лицо (человек) не может быть объектом права.

Тем не менее, несмотря на это, в современной юридической литературе наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой предметом договора о предоставлении персонала является

предоставление персонала, а объектом – человек.

Поэтому неудивительно, когда на практике в договорах, поименованных как договоры возмездного оказания услуг, их предмет определяется следующим образом: исполнитель обязуется предоставить заказчику двух человек (девушек) для раздачи рекламных материалов заказчика на территории выставочного центра.

В цивилистике высказывается мнение, которое мы не можем поддержать, о том, что передача человека в рамках гражданско-правового договора возможна.

Так, спорным видится мнение С.С. Алексеева, когда он пишет, что «весьма существенный поворот в самом характере собственности произошел после того, как в качестве объектов собственности… стали выступать в целом предприятия, коммерческие общества, в том числе акционерные и иные имущественные комплексы»1, отмечая обнаружение им следующих важных особенностей:

1)как известно, имущественный комплекс состоит из разнородных элементов, в том числе и из того, «что именуется «персоналом», его организационной структурой, порой же его наличием (например, людей, обслуживающих технику, обеспечивающих охрану собственности

идр.)»2; отсюда вывод, что при продаже имущественного комплекса происходит и передача сотрудников предприятия от одного субъекта к другому;

2)«как бы ни прикрывался людской субстрат предприятия или коммерческого общества термином «персонал», все же при более детальном анализе оказывается, что в круг объектов собственности в данном случае входит ч е л о в е к. И, стало быть, полное господство, власть, характерные для собственности, может распространяться в предприятиях и коммерческих обществах не только на вещи, но и на людей»3, т.е. получается, что человек может являться объектом гражданских прав.

1Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. М.: Норма, 2007. С. 58.

2Там же. С. 59.

3Там же. С. 60.

84

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Как следствие, С.С. Алексеев приходит к небесспорному выводу, с которым трудно согласиться, что работодатель является собственником персонала и, исходя из сущности собственности, имеет над ним «полное, абсолютное обладание и властвование…»1.

Теперь посмотрим, как суды отвечают на два поставленных нами вопроса: 1) что является объектом права в правоотношении по предоставлению персонала и 2) что является предметом договора, т.е. в чем именно заключается обязанность исполнителя по договору предоставления персонала?

В арбитражной практике на уровне судов кассационной инстанции можно встретить различные подходы к определению предмета договора о предоставлении персонала, но преобладающей является позиция, согласно которой предметом договора являются услуги по предостав-

лению персонала.

Например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 22 января 2008 г. № А65-8088/07-СА1-37 указал, что предметом договоров о возмездном предоставлении персонала, согласно которым организации предоставляли обществу собственный персонал для оказания услуг производственного характера, выполнения работ, являются не сами работники (физические лица), а услуги по предоставлению персонала.

Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС ЗападноСибирского округа от 30 сентября 2008 г. № Ф04-5942/2008 (12623- А27-27): суд, установив, что стороны заключили договор на оказание услуг по предоставлению персонала, согласно которому предприниматель обязуется предоставить обществу персонал для выполнения работ на мясокомбинате, сделал вывод, что предметом договора является оказание услуг по предоставлению людских ресурсов для выполнения работ на мясокомбинате.

Вдругом деле тот же окружной суд пришел к тому же выводу: по сути, подбор и предоставление персонала можно отнести к возмездному оказанию услуг (гл. 39 ГК РФ) (постановление ФАС СевероЗападного округа от 7 марта 2008 г. № А56-51808/2006).

Вделе № А44-109/2008 суды всех трех инстанций указали, что предметом договора о командировании (предоставлении персонала) являлось предоставление в распоряжение общества специалистов (решение Арбитражного суда Новгородской области от 7 августа 2008 г. № А44-

1 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 62.

85

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

109/2008; постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2009 г. №14АП-3763/2008; постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2009 г. № Ф07-1711/09).

В другом деле окружной суд поддержал позицию апелляционного суда о том, что предметом договора оказания услуг по предоставлению персонала (аутсорсинг) являлось предоставление персонала (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 мая 2010 г. № А708486/2009).

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 12 апреля 2004 г. №А56-20964/03 указал, что анализ целей заключения и отдельных условий указанного соглашения свидетельствует о том, что его предметом являются не сами работники (физические лица), а услуги сторонней компании по предоставлению персонала.

ВАС РФ в определении от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063 в деле по договору о предоставлении персонала (работников) пришел к выводу, что «между агентством и обществом имеют место гражданско-правовые отношения, имеющие некоторые признаки возмездного оказания услуг, при этом предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, а общество платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников».

Итак, в большинстве дел суды указывают, что предметом договора о предоставлении персонала являются услуги по предоставлению персонала, но при этом судами не раскрывается, что же именно представляют собой услуги по предоставлению персонала, какие именно действия – ведь предмет договора об оказании услуг составляют «действия как таковые»1 – обязан совершить исполнитель по договору?

Считается, по-видимому, что содержание термина «услуга по предоставлению персонала» общепонятно и не требует дополнительного раскрытия.

Так, например, в одном деле окружной суд указал, что довод налогового органа об отсутствии в содержании договора четко определенных действий, которые должен совершить аутсорсер, не соответствует действительности, поскольку пункты договора содержат четкое определение действий, которые обязан совершить аутсорсер, а именно оказать услуги по предоставлению заказчику квалифицированного

1 Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. № 1. С. 31.

86

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

персонала для выполнения работ по производству железобетонных изделий, пластиковых и алюминиевых конструкций ориентировочной численностью 560 человек (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 мая 2010 г. № А70-8486/2009).

М. Андреева убеждена, что «судебная практика опровергла довод налоговых органов о том, что предметом договора аутсорсинга о предоставлении персонала являются физические лица как вещи. Суды отмечают, что предметом спорных договоров являются не люди, а услуги компании по предоставлению персонала»1.

Мы не считаем, что налоговые органы придерживаются такой точки зрения. В качестве примера правовой позиции налоговых органов приведем письмо УФНС по г. Москве от 26 июля 2005 г. №18-11/3/53006: «Относительно затрат в виде аренды персонала необходимо иметь в виду, что «сдать в аренду», «предоставить в пользование» можно вещь, имущественное право либо иной объект гражданского права. А работники объектами гражданского оборота не являются».

Следует отметить, что Конвенция Международной организации труда № 181 «О частных агентствах занятости», которая к настоящему времени ратифицирована 23 государствами2 – членами Международной организации труда, определяет заемный труд как «услугу, состоящую в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемая «предприятие-пользователь»), и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение»3 (подп. (b) п. 1 ст. 1 Конвенции).

Из этого можно сделать вывод, что, по мнению Международной организации труда, предметом аутстаффинга также является услуга по предоставлению работников.

Несмотря на обширную правоприменительную практику и, как уже отмечалось, господствующий по вопросу о предмете договора

1Андреева М. Выплата работнику – проблемы работодателю // эж-Юрист. 2009. № 24.

2Албания, Алжир, Бельгия, Болгария, Босния и Герцеговина, Венгрия, Грузия, Испания, Италия, Литва, Марокко, Нидерланды, Панама, Польша, Португалия, Республика Молдова, Словакия, Суринам, Уругвай, Финляндия, Чешская Республика, Эфиопия, Япония (по состоянию на 6 мая 2011 г.).

3…(b) services consisting of employing workers with a view to making them available to a third party, who may be a natural or legal person (referred to below as a «user enterprise») which assigns their tasks and supervises the execution of these tasks…

87

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

в литературе взгляд, согласно которому предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, как нам представляется, отсутствует удовлетворительный ответ на поставленный вопрос: что же составляет предмет договора о предоставлении персонала, в чем именно, в совершении каких определенных действий, заключается

услуга по предоставлению персонала?

Что понимается под услугой в законодательстве?

Понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., но при этом до сих пор не выработано его единого и общепризнанного определения.

Действующее законодательство (ст. 779 ГК РФ «Договор возмездного оказания услуг») также не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

В свою очередь п. 2 этой статьи определено, что «правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса».

Итак, если под услугой понимать совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности, то какие тогда определенные действия должен совершить аутстаффер и на что, т.е. на какой объект (то, на что направлено какое-нибудь действие) права, они должны быть направлены?

Что по смыслу означает словосочетание «предоставление персонала»? Толковые словари русского языка определяют слово «предоставить» как «отдать в распоряжение, пользование»1, «дать в пользование, сделать доступным для пользования, дать кому-нибудь возможность

обладать кем (чем) нибудь»2.

1Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / Под общ. ред. Л.И. Скворцова. 24-е изд., испр. М.: Оникс; Мир и Образование, 2007. С. 749.

2Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2007. С. 669.

88

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Исходя из этого под предоставлением персонала следует понимать передачу людей в пользование. А учитывая, что в словарях слово «использование» определяется как употребление в какое-нибудь дело, применение чего-нибудь с целью извлечения пользы1, употребление с пользой2, приходим к выводу, что под «предоставлением персонала» дóлжно понимать передачу людей для применения (употребления)

вхозяйственной деятельности с целью извлечения пользы (полезных свойств человека).

Отсюда неминуемо вытекают следующие выводы в отношении договора о предоставлении персонала:

1)объектом договора являются люди;

2)предметом – передача людей для применения в хозяйственной деятельности с целью извлечения пользы.

На наш взгляд, с такими выводами нельзя согласиться. Во-первых, как уже было сказано ранее, человек, люди не могут

быть объектом гражданского права: «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе» (п. 2 ст. 1 ГК РФ), т.е. «гражданские правоотношения возникают не по поводу субъектов, а между субъектами по поводу объектов»3.

Во-вторых, получается, что в действительности предметом договора является, как это представляется по общему мнению, не услуга по предоставлению персонала, а все-таки передача людей для применения

вхозяйственной деятельности.

В-третьих, исходя из вышеприведенного предмета договора о предоставлении персонала правоотношения, вытекающие из этого договора, не могут регулироваться нормами гл. 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ, так как передачу людей нельзя квалифицировать как оказание каких бы то ни было гражданско-правовых услуг.

В-четвертых, невозможна сама квалификация правоотношений, вытекающих из договора: вещными они не являются, также они не могут быть и обязательственными ввиду того, что, как вытекает из норм

1Толковый словарь русского языка: ок. 30 000 слов / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Астрель; АСТ; Хранитель, 2007. С. 306.

2Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов. 24-е изд., испр. С. 327.

3Казанцев В.И. Правовые алогизмы при классификации объектов в гражданском праве // Цивилист. 2006. № 4.

89

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

п. 2 ст. 307, ст. 421 ГК РФ, «содержанием обязательства могут быть требования о совершении любых законных действий»1.

Мы не соглашаемся с существующей в юридической литературе точкой зрения о таком определении предмета договора о предоставлении персонала и считаем, что правильным является следующий взгляд:

1)объектом договора о предоставлении персонала является рабочая сила работника;

2)предметом договора – предоставление права пользования рабочей силой работника, а не им самим третьему лицу (организации-пользо- вателю).

При этом мы основываемся на позиции К. Маркса, который считал, что «владелец рабочей силы должен продавать ее всегда только на определенное время, потому что если он будет продавать ее всю целиком, раз навсегда, то он продаст самого себя, т.е. превратит себя из свободного человека в раба, из владельца товара – в товар»2, т.е. что товаром является не человек, а его рабочая сила.

Исходя из этого мы и полагаем, что предметом договора о предоставлении персонала является не предоставление (передача) работника (человека), а предоставление права пользования трудовой функцией

работника (рабочей силой).

То есть содержанием обязанности аутстаффера является предоставление рабочей силы определенной квалификации, а не передача в пользование работников, т.е. «покупают» и «продают» рабочую силу (полезный труд) работника, а не его самого.

В этой связи обратим внимание на мнение В.А. Дозорцева, который в отношении авторов интеллектуальных продуктов писал, что работник «не продал себя в рабство, он продал лишь рабочую силу, притом только для определенных целей, предусмотренных трудовым договором»3.

Отметим мнение А.Е. Коркина, который, рассматривая отношения между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, приходит к выводу, что оно представляет собой «двустороннее граж-

1Белов В.А. Определение обязательства // Законодательство. 2011. № 5. С. 17.

2Маркс К. Капитал. Критика политической экономии. Т. I. Кн. 1: Процесс производства капитала. М.: Политиздат, 1983. С. 178.

3Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Вестник ВАС РФ. 2002. № 11. С. 92.

90