Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

данское правоотношение по поводу предоставления труда работника в распоряжение организации-пользователя»1.

Итак, по нашему мнению, речь может идти только о предоставлении рабочей силы в пользование, но не о ее продаже и, более того, не о предоставлении в пользование человека.

Заметим, что такой вывод вызывает у ряда ученых определенные возражения.

Так, по мнению В.А. Белова, само существование «права на использование спортсмена» представляется сомнительным. Одной из причин является то, что субъективные права в сфере трудовых отношений

вообще не обладают оборотоспособностью: их переход от одного рабо-

тодателя к другому невозможен, потому что работодатель не имеет никаких прав на самого работника, на его личность, с которой в данном случае оказываемые им услуги связаны просто-таки неразрывно2.

Теперь необходимо выяснить, что такое «рабочая сила».

Как писал К. Маркс, под рабочей силой, или способностью к труду, следует понимать «совокупность физических и духовных способностей, которыми обладает организм, живая личность человека, и которые пускаются им в ход всяких раз, когда он производит какие-либо потребительные стоимости»3.

Точнее, как подчеркивал К. Маркс, той «потребительской стоимостью, которую рабочий доставляет капиталисту, является в действительности не рабочая сила, а ее функция, определенный полезный труд, труд портного, сапожника, прядильщика и т.д.»4.

Ввиду того, что указанные способности неотделимы от самого человека, то в данном случае нет такого конститутивного признака вещи, как телесность, поэтому рабочая сила никак не может быть вещью в ее гражданско-правовом понимании и, как следствие, на нее нельзя установить право собственности, нельзя ее «продать» или «купить».

Хотя рабочую силу не следует отделять от человека, но выделение правовой категории «рабочая сила» правомерно. Работник лично свободен, т.е. является владельцем своей рабочей силы и может рас-

1Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2012. С. 11–12.

2Белов В.А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 3. С. 63.

3Маркс К. Указ. соч. С. 178.

4Там же. С. 551.

91

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

поряжаться ею. При «продаже» своей рабочей силы работник не отказывается от права владения ею – она неотделима от человека и поэтому не переходит в собственность работодателя, а передается ему

во временное пользование и распоряжение.

При этом ввиду того, что рабочая сила неотделима от ее носителя – самого работника, то на рынке труда он сам является продавцом своей рабочей силы.

Рабочий, подчеркивал К. Маркс, «может продать лишь то, чем он обладает, лишь свою индивидуальную, обособленную рабочую силу»1, поэтому рабочая сила «выносится на рынок или продается ее собственным владельцем, т.е. тем самым лицом, рабочей силой которого она является»2.

Необходимо заметить, что работник продает свою рабочую силу на рынке труда, а аутстаффер – рабочую силу работников на рынке товаров (работ, услуг), так как он приобретает ее не для собственного пользования, а для перепродажи организациям-пользователям.

Передача объекта гражданского права является одной из форм распоряжения им, поэтому лицо, передающее объект права, должно обладать необходимыми правомочиями по его распоряжению: быть или собственником, или уполномоченным лицом – субъектом иного права.

Таким образом, необходимыми условиями существования правоотношений по предоставлению персонала (аутстаффингу) являются следующие:

1)рабочая сила должна обладать гражданско-правовой оборотоспособностью;

2)аутстаффер должен обладать правом распоряжения рабочей силой работников.

Теперь мы должны ответить на такой вопрос: возможно ли отнести рабочую силу работника (способность к труду), которая, по нашему мнению, является объектом договора о предоставлении персонала,

кобъектам гражданского права?

Сразу же отметим, что в литературе высказывается мнение, что поскольку «рабочая сила» – неотъемлемое свойство физического лица, которое может быть только субъектом правоотношений (п. 2 ст. 1 ГК РФ), то поэтому «рабочая сила» не может быть объектом гражданского права

1Маркс К. Указ. соч. С. 344.

2Там же. С. 178.

92

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

и, как следствие, на товарный рынок в качестве товара, т.е. объекта, а не субъекта, выставляется сам человек, а не его «рабочая сила».

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

Из нее следует, что объекты гражданско-правовых сделок можно классифицировать следующим образом:

1)по характеру удовлетворяемых потребностей: на материальные (экономические) и нематериальные (духовные);

2)по степени связи с субъектом прав: на отчуждаемые (имущество, имущественные права и т.д.) и неотчуждаемые, т.е. существующие

внеразрывной связи с их обладателем1.

Действующий ГК РФ не содержит легального определения нематериальных благ и не раскрывает их содержания. В ст. 128 ГК РФ содержится лишь указание на принадлежность нематериальных благ к объектам гражданских прав, а в п. 1 ст. 150 ГК РФ содержится их примерный перечень: жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства.

При этом, по прямому указанию законодателя, нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы, т.е. невозможна их продажа, дарение, аренда и т.п., что является следствием их неразрывной связи с личностью носителя (человека).

Как следствие, права в отношении нематериальных благ могут осуществляться только непосредственно самим их носителем (обладателем).

По преобладающему мнению, признаками нематериальных благ являются:

1)отсутствие материального (имущественного) содержания;

2)неотделимость от личности их носителя;

3)обладание свойством индивидуализации личности.

1 Астахова М.А. Объект субъективного гражданского права: понятие и признаки // Гражданское право. 2006. № 2. С. 6.

93

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Хотя «рабочая сила» прямо не указана в ст. 128 ГК РФ, бесспорно, что она является благом, под которым понимается все то, что способно удовлетворить материальные или духовные потребности их обладателя или вообще чьи-либо потребности: «Гробовщик имеет интерес в своих гробах не для себя, а для других»1.

При этом рабочая сила как благо обладает всеми признаками нематериальных благ и поэтому ее следует классифицировать в качестве

нематериального блага.

Таким образом, рабочую силу можно отнести к объектам гражданского права в качестве неотчуждаемого, т.е. существующего в неразрывной связи с ее обладателем (работником), нематериального блага, хотя законодатель прямо не указал на ее неотчуждаемость.

Впользу правильности сделанного вывода приведем мнение В.И. Сенчищева, который считает, что «объект гражданских прав характеризуется с необходимостью двумя следующими свойствами: во-первых, принципиальной возможностью находиться в гражданском обороте и, во-вторых, тем, что такой объект допущен в оборот»2.

Заметим, что исходя из неотчуждаемости рабочей силы суждение О.С. Иоффе о том, что помещики после аграрной реформы «лишились рабочей силы как объекта своей собственности»3, не совсем точно.

Влитературе существует точка зрения, согласно которой рабочая сила не признается в качестве объекта гражданских прав.

Такого мнения придерживается В.И. Казанцев, указывая при этом на то, что объектами здесь выступают «если не сами люди, то по крайней мере их физические и интеллектуальные качества. Однако они не попали в перечень объектов, по поводу которых возникают гражданские правоотношения и которые названы в ст. 128 ГК РФ»4.

С этим мы не можем согласиться, так как рабочая сила хотя прямо

ине названа в ст. 128 ГК РФ, но она входит в состав такой категории объектов, как «нематериальные блага».

1Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 158.

2Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 112.

3Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. IV / Сост., предисл. И.П. Грешникова; Вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; Пер. Д.М. Короткова. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2010. С. 476.

4Казанцев В.И. Указ. соч.

94

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Итак, рабочая сила неотчуждаема, т.е. не может «отчуждаться» и «переходить» от одних лиц к другим, так как по своей сути неотделима от работника, а с другой стороны, условием существования правовых отношений по предоставлению персонала является обладание рабочей силой таким качеством, как оборотоспособность.

Под оборотоспособностью объекта гражданских прав, согласно п. 1 ст. 129 ГК РФ, понимается возможность отчуждения объекта от его обладателя и перехода к другим лицам, т.е. возможность смены владельцев.

Рабочая сила в силу своей внутренней сущности неразрывно связана с личностью обладателя, не может существовать отдельно от него и, соответственно, не может быть отчуждена и, как следствие, необоротоспособна.

В такой ситуации нами предлагается следующий выход. Действующее российское гражданское право не знает определения

понятия «гражданский оборот». Мы придерживаемся точки зрения на гражданский оборот О.А. Красавчикова, который полагал, что поскольку гражданский оборот «складывается из отношений нематериальных (идеологических), то, следовательно, результатом, если можно выразиться, «гражданско-правового обращения» является не переход материальных благ самих по себе от одного лица к другому, а переход тех имущественных прав, объектом которых эти блага являются»1, т.е. что гражданский оборот есть оборот имущественных прав, а не объектов этих прав.

Основываясь на этом и учитывая, что рабочая сила сама по себе не может быть включена в гражданский оборот, следует указать, что тут необходимо вмешательство права. Именно право должно организовать оборот такого объекта, как «рабочая сила», путем закрепления на нее определенных субъективных прав – права пользования рабочей силой человека.

Итак, специфика трудовой функции как объекта гражданского оборота выражается в том, что данное благо неспособно к физическому отчуждению, однако возможно ее юридическое отчуждение посредством конструкции права пользования.

1 Красавчиков О.А. Советский гражданский оборот (понятие и основные элементы) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса. Т. 5. М.: Госюриздат, 1957. С. 26 (цит. по: Рыбалов А.О. Указ. соч. С. 86).

95

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Исходя из вышесказанного, мы приходим к следующим выводам:

–во-первых, рабочая сила человека является объектом гражданских прав, но не оборотоспособна, т.е. не является объектом гражданского оборота;

–во-вторых, на рабочую силу как объект права можно установить гражданские права (право пользования), которые будут являться объ-

ектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и оборотоспособны (ст. 129 ГК РФ).

В итоге в гражданском обороте будет находиться не человек (он не может быть объектом права) и не его рабочая сила (она неотчуждаема), а право пользования рабочей силой человека.

Отметим, что полученный нами вывод пока не находит поддержки в немногочисленной судебной практике.

Так, в одном деле заявитель кассационной жалобы высказал мнение о том, что договор предоставления персонала не соответствует ст. 128 ГК РФ и является ничтожной сделкой, поскольку предоставление рабочей силы и способности к труду не может быть предметом сделки.

Кассационный суд указал, что ссылка заявителя жалобы на несоответствие договора требованиям ст. 128 ГК РФ несостоятельна, поскольку предметом указанного договора являлась не рабочая сила либо способность к труду, а возмездные услуги по подбору и предоставлению персонала (постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 января 2010 г. № Ф03-7830/2009).

Подведем итоги.

В юридической литературе господствующим по вопросу о предмете договора предоставления персонала является взгляд, согласно которому предметом являются услуги по предоставлению персонала, за которым на самом деле скрывается передача людей для применения в хозяйственной деятельности предприятия.

На это, например, указывает В.И. Казанцев: «Формально считается, что в данном правоотношении объектом являются не сами работники, а услуги, которые одна организация предоставляет другой… Однако фактически такие сделки имеют своим объектом именно людей»1.

По нашему мнению, которое мы, смеем надеяться, обосновали, предметом договора о предоставлении персонала является предостав-

ление права пользования трудовой функцией работника (рабочей силой).

1 Казанцев В.И. Указ. соч.

96

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Следует заметить, что данный вывод согласуется с принятым в гражданском праве подходом, согласно которому «условие о предмете как существенном условии применительно к любому договору можно определять исходя из его целевой направленности»1.

Под направленностью любого договорного обязательства как его системного признака, как указывает Ю.В. Романец, следует понимать конечный экономический и правовой результат, на достижение которого направлены основные действия участников договора2.

Намерением, целью, правовым результатом договора предоставления персонала является передача (предоставление) рабочей силы работника, определенного полезного труда (труда программиста, экономиста и т.д.) во временное пользование, что подтверждает правильность полученного вывода о предмете договора.

§ 4. Квалификация договора о предоставлении персонала

Теперь зададимся вопросом: какое место в системе гражданскоправовых договоров занимает договор о предоставлении персонала?

При этом мы будем исходить из классификации гражданско-пра- вовых договоров, разработанной М.И. Брагинским по критерию «направленности результата», а именно направленные: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение различных образований3, и дополненной в связи с принятием ч. IV ГК РФ В.В. Витрянским пятой группой договоров, включающей в себя «договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование»4.

Как отмечалось ранее, направленностью, целью договора о предоставлении персонала является предоставление во временное пользование трудовой функции работника (рабочей силы), из чего можно сделать

1Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 31.

2Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 92.

3Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. С. 399.

4Кодификация российского частного права. С. 123.

97

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

вывод о том, что рассматриваемый договор не входит ни в одну из пяти групп (типов) договоров.

Есть ли основания квалифицировать договор о предоставлении персонала в качестве смешанного договора?

Ряд авторов полагают, что это возможно.

Так, например, Ю.С. Харитонова считает, что, за неимением специальных норм, регулирующих указанные отношения, подобное соглашение можно считать смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ), в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом1.

По мнению И.С. Шиткиной, «возможность заключения… договора предоставления персонала базируется на п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ», при этом «договор предоставления персонала – смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров

иэлементы трудового договора»2.

А.Кузьминых и А. Ботов также считают, что договор предоставления персонала является смешанным договором, поскольку соединяет в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Близким к нему по правовому содержанию является договор аренды транспортного средства с экипажем, по которому арендодатель оказывает своими силами услуги по управлению и по технической эксплуатации транспортного средства (ст. 632 ГК РФ). При этом экипаж, находящийся в штате арендодателя, фактически поступает в распоряжение арендатора3.

Итак, авторы хотя и квалифицируют договор предоставления персонала в качестве смешанного договора, который законодатель определил как договор, содержащий элементы не менее двух поименованных договоров, но при этом, к сожалению, затрудняются указать, из элементов каких именно видов гражданско-правовых (трудовых) договоров, по их мнению, составляется конструкция договора предоставления персонала.

Исходя из этого позволим себе не согласиться с высказанной, но не обоснованной точкой зрения. Полагаем, неверно утверждать,

1Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала // Законодательство. 2005.

№10.

2Шиткина И. Указ. соч. С. 99.

3Кузьминых А., Ботов А. Указ. соч.

98

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

что договор о предоставлении персонала является смешанным договором.

Как писал Л.С. Таль, смешанными являются «договоры, не укладывающиеся целиком ни в один из законных типов… состоящие из элементов, входящих в состав разных договорных типов, законом регулированных»1, т.е. договоры со смешанным предметом.

Таким образом, договор будет являться смешанным договором в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ только в том случае, если он будет содержать элементы (предметы) различных видов (типов) гражданско-пра- вовых договоров.

Договор о предоставлении персонала имеет один предмет, которым является предоставление права пользования трудовой функцией работ-

ника (рабочей силой).

Исходя из этого полагаем, что договор о предоставлении персонала смешанным признать нельзя.

Теперь поставим такой вопрос: является ли договор о предоставлении персонала непоименованным договором – договором sui generis?

Как известно, принцип свободы договора, закрепленный в п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, позволяет квалифицировать то или иное соглашение (договор), не относящее к поименованным в законе видам договоров, как договор особого рода (договор sui generis), прямо законом не регулируемый, однако не противоречащий императивным нормам гражданского права.

При квалификации договора о предоставлении персонала будем учитывать указание М.В. Гордона о том, что «при появлении нового типа договорных отношений следует… каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не укладываются в известные ранее правовые признаки»2.

Но при этом учтем и предостережение Д.И. Мейера, который отмечал: «Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро какой-либо договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или иному виду

1Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юрид. зап. Демидовского юрид. лицея. Вып. III (ХIII). Ярославль, 1912. С. 30–31.

2Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Уч. зап. Харьковского юрид. ин-та им. Л.М. Кагановича. Вып. 5. 1954. С. 67.

99

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру»1.

Существо договора о предоставлении персонала, состоящее в предоставлении во временное пользование трудовой функции работника, не позволяет говорить о его сходстве с каким-либо известным законодательству типом и тем более видом договоров, т.е. его нельзя отнести к тому или иному поименованному виду договоров. Кроме того, как было обосновано ранее, этот договор не является и смешанным.

Таким образом, видообразующим (квалифицирующим) признаком (differentia specifica), позволяющим выделить договор о предоставлении персонала в отдельный вид договора, является специфика объекта договора – трудовая функция, полезный труд работника (рабочая сила).

Исходя из этого можно сделать вывод, что договор о предоставлении персонала, «как продукт правотворческой силы оборота»2, не обладающий признаками присущими ни одному из видов (типов) системы гражданско-правовых договоров, не укладывающийся в известные праву договорные конструкции и обладающий специфическим признаком, имеющим квалификационное значение, должен быть признан

не поименованным в законе договором – самостоятельным гражданскоправовым договором.

Следует сказать, что в доктрине гражданского права высказывается мнение о том, что в гражданском праве вообще невозможно существование непоименованных договоров.

Приведем позицию В.В. Кулакова, который полагает, что «исчерпывающий перечень объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и ограниченный круг возможных действий при исполнении обязательств по их поводу (передача на время либо отчуждение за плату или в качестве платы за совершение встречного действия либо безвозмездно при обещании дарения) означает невозможность выделения непоименованных договоров, отличных от закрепленных в законе договорных конструкций»3.

Поэтому не поименованные сторонами договоры в зависимости от конкретных обстоятельств дела должны быть отнесены к догово-

1Мейер Д.И. Указ. соч. С. 500.

2Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2006. С. 145.

3Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. … д.ю.н.

С.15.

100