Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

К сожалению, ею не обосновывается возможность построения договора по каждой из конструкций, кроме того, отсутствует ответ на вопрос, что следует понимать под имуществом, передача которого необходима для «перфекции» договора аутсорсинга при его построении по модели реального договора.

И.А. Ещенко определяет договор аутсорсинга как «соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности… либо бизнес-процессы… другой стороне (аутсорсеру)… для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика»1.

По нашему мнению, из данной дефиниции договора аутсорсинга невозможно сделать вывод о его реальном характере.

Обратим внимание на позицию Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, которые, ставя вопрос об обосновании существования реальных договоров в современном праве, отмечают, что сам выбор законодателем модели консенсуального или реального договора существует при условиях: 1) если конкретный договор связан с совершением акта передачи имущества; 2) когда в договорах должна осуществляется передача имущества одним контрагентом другому.

При этих условиях, по мнению авторов, законодатель может выбрать модель договора, определяя под передачей имущества или исполнение (консенсуального) или заключение (реального) договора2.

И напротив, «в тех случаях, когда тот или иной конкретный договор не связан с актом передачи имущества, сам вопрос о возможности его подчинения модели реального договора возникать не может и не должен: если договор не предусматривает передачи имущества, исключается сама обязательная предпосылка заключения реального договора»3.

Таким образом, поскольку содержание двух вышеприведенных условий по сути сводится к требованию возможности отчуждения имущества, то, по мнению Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, договор может быть построен по модели реального только в том случае, если в его рамках вы-

полняется именно отчуждение имущества со сменой собственников.

1Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. С. 4

2Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е., испр. М.: Статут, 2004. С. 33.

3Там же.

31

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Авторы в качестве примера приводят договор перевозки пассажира (ст. 786 ГК РФ), который непросто сформулировать по модели реального договора именно по той причине, что «пассажир может передать имущество, но исключается передача его самого для заключения договора перевозки»1.

Основываясь на данной позиции, полагаем, что хотя определение договора аутсорсинга и построено И.А. Ещенко по конструкции реального договора, но при этом договор не предусматривает передачи имущества, поэтому нет никакого основания для того, чтобы утверждать о реальном характере договора.

Кроме того, нельзя не отметить, что если автор допускает самостоятельный характер договора аутсорсинга и считает его непоименованным, то при таких обстоятельствах договор аутсорсинга может быть только консенсуальным по той причине, как верно указывает В.А. Кияшко, что любые «непоименованные договоры… всегда являются консенсуальными»2.

Конструкция договора устанавливается законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ), а не законом и соглашением сторон, поэтому перечень реальных договоров является исчерпывающим и стороны лишены права придавать статус реальной сделки непоименованным договорам.

По нашему мнению, если договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора и под ним скрывается или договор о выполнении работ или договор об оказании услуг, которые законодателем (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ) построены по консенсуальной модели, то договор аутсорсинга может быть только консенсуальным.

§5. О возможности квалификации договора аутсорсинга

вкачестве смешанного договора

Есть ли основания договор аутсорсинга считать смешанным договором?

Некоторые авторы высказывают мнение, что по своей конструкции «договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым

1Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 33.

2Кияшко В.А. Несостоявшиеся сделки: очерк законодательства, теории и правоприменительной практики. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007. С. 80.

32

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров)»1.

Насколько обоснованным является данный вывод?

Как известно, законодатель смешанными называет договоры, «в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами» (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В доктрине господствующей является точка зрения, выраженная, например, Д.В. Огородовым и М.Ю. Челышевым следующим образом: «К различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров… либо разные виды договоров внутри одного договорного типа»2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Исходя из этого возникает вопрос: представляет ли собой правоотношение, возникшее из договора аутсорсинга, соединение элементов различных типов (видов) договоров, урегулированных гражданским (и трудовым) правом? Состоит ли его предмет одновременно из нескольких видов действий обязанной стороны и если да, то из каких именно?

К сожалению, аргументы, которые приводит И.А. Ещенко в обоснование сделанного ею вывода о смешанном характере договора аутсорсинга, не являются убедительными.

Кроме того, если она считает договор аутсорсинга непоименованным, то при этом договор, конечно, не может быть смешанным.

При этом непонятно, как мнение о смешанном характере договора соотносится с ее утверждением о том, что договор аутсорсинга является самостоятельным видом договора на оказание возмездных услуг3.

Обратим внимание на позицию М.И. Брагинского, согласно которой договор является смешанным, если он удовлетворяет следующим требованиям: 1) число «договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух»; 2) под договорами «понимаются прежде всего договоры, отвечающие признакам поименованного договора»; 3) «сам смешанный договор к числу поименованных не относится»; 4) «поскольку в отношении

1Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. С. 25.

2Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 312.

3Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. С. 3.

33

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

смешанных договоров действует п. 3 ст. 423 ГК РФ, следует признать применительно к ним действующей презумпцию их возмездности»; 5) «обеспечивается определенная связь между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора»1.

При этом под элементами различных договоров, подчеркивает М.И. Брагинский, «подразумеваются не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора»2, т.е. под ними понимаются системные признаки, обусловливающие выделение того или иного договора3.

Отвечает ли договор аутсорсинга указанным требованиям для отнесения его к смешанным договорам?

По нашему мнению, исходя из того, что договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора и всегда, используя выражение Л.С. Таля, может быть целиком уложен в один из законных типов договоров4 (либо договор о выполнении работ, либо договор об оказании услуг), т.е. содержит элементы (существенные условия) только одного вида договора, то нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного договора.

Также у В.В. Кулакова вызывает сомнение вывод И.А. Ещенко о том, что договор аутсорсинга может быть смешанным и включать

втом числе элементы трудовых договоров. В таком случае, считает он, сразу возникает вопрос о соотношении норм гражданского и трудового права: «нормы Трудового кодекса РФ будут обладать приоритетом

вотношении регулирования трудовых отношений и, таким образом, будет невозможна передача персонала»5.

Как видим, в литературе гражданского права отсутствует единство мнений о гражданско-правовой природе договора аутсорсинга, при этом научные позиции о договоре характеризуются существенными различиями.

1Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 61–62.

2Там же. С. 58.

3Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 75.

4Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юрид. зап. Демидовского юрид. лицея. Вып. III (ХIII). Ярославль, 1912. С. 30–31.

5Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России: Монография. М.: РАП, 2009. С. 43.

34

ГЛАВА II. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА

ОПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПЕРСОНАЛА

§1. Понятие договора о предоставлении персонала

Формы заемного труда. Появившиеся новые формы использования трудовых ресурсов, которые кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные по принципу «одно предприятие – один работодатель», получили название «труд на условиях подряда», поскольку, как отмечает Т.Ю. Коршунова, в этих новых отношениях обязательно присутствует граждан- ско-правовой договор1.

При этом понятие «труд на условиях подряда» включает в себя все формы найма работников, отличающиеся от условий обычного трудового договора между работниками и предприятием, на котором они работают2.

«Заемный труд» (аутстаффинг) возник в западных странах в 1970-е гг. во время экономического спада. В России спрос на него возник после кризиса 1998 г.

Сегодня использование труда временных работников агентств («заемных работников») широко распространено в европейских странах, особенно в Великобритании. По некоторым оценкам, в этой стране насчитывается около 1,8 млн таких работников, что составляет около 7,2% всего работающего населения3. Но, например, в Бельгии и Франции сдача работников «внаем» (body shopping) вообще запрещена4.

1Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6. С. 9.

2См.: Труд на условиях подряда. Доклад Международного бюро труда VI(I). Женева, 1997. С. 3 (цит. по: Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 8).

3Personnel Today. 2003. 29 April.

4Климов П.В. Нестандартные виды договоров о труде в Великобритании. «Заемные работники» // Законодательство. 2004. № 1. С. 56.

36

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Несмотря на это, сегодня не существует признаваемого международным сообществом единого определения понятия «труд на условиях подряда», но в докладе Международной организации труда 1997 г. различаются: 1) подряд на выполнение работ; 2) подряд только рабочей силы1.

Подряд на выполнение работ. Формы труда на условиях подряда на выполнение работ очень многообразны, одной из них является аутсорсинг, под которым, согласно общепринятому мнению, понимается передача компанией какой-либо из своих функций, не являющейся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников2.

В этом случае, как отмечает А.Ф. Нуртдинова, «правовым оформлением такой формы использования чужого труда выступает заключение договора возмездного оказания услуг… между организацией-услуго- дателем и организацией-услугополучателем. При этом организацияуслугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий… Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услуго- дателем»3, т.е. между двумя организациями заключается гражданско-

правовой договор.

Как справедливо считает Т.Ю. Коршунова, «работники органи- зации-услугодателя в гражданско-правовое отношение между сторонами договора возмездного оказания не включены, они выполняют в интересах собственного работодателя трудовую функцию, которая состоит в предоставлении услуг или выполнении работ, определенных договором. Работники состоят в трудовых отношениях со своим работодателем, который организует их труд, реализует все права и исполняет перед ними обязанности, обусловленные действующим законодательством о труде и заключенными трудовыми договорами»4.

Этого мнения придерживается А.Ф. Нуртдинова, характеризуя правовое положение работника следующим образом: «Он связан правовыми отношениями только со своим работодателем – организацией, специализирующейся на предоставлении определенных услуг»5.

1См.: Труд на условиях подряда. Доклад Международного бюро труда VI(I). Женева, 1997. С. 9–10 (цит. по: Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 9).

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 10; Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

3Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

4Там же.

5Там же. С. 23.

37

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

При этом, согласно господствующему мнению, предметом договора аутсорсинга является предоставление услуги или выполнение работы1.

Подряд только рабочей силы. Существует много вариантов подряда только рабочей силы, но все они, как верно подчеркивает Т.Ю. Коршунова, характеризуются одним определяющим признаком: «отсутствием формальных прямых трудовых отношений между организацией-поль- зователем и соответствующими работниками»2.

В российской практике, пишет она, этот вид подрядного труда получил название заемного труда, так как «организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а трудом работников, нанятых другой компанией, т.е. «занимает» этот труд»3.

О.П. Рымкевич определяет заемный труд как «комплекс правоотношений, основанный на трехстороннем взаимодействии агентства заемного труда, работника и предприятия-заказчика, в рамках которых агентство заемного труда, состоящее в трудовых отношениях с работником, предоставляет предприятию-заказчику возможность использовать труд своего работника на основании договора граждан- ско-правового характера, который оно заключает с предприятиемзаказчиком»4.

Интересное мнение высказывает А.Е. Коркин, определяя заемный труд как «труд работника, заключившего трудовой договор с одним лицом (основной работодатель) и выполняющего работу в пользу, на территории и под контролем другого лица (организации-пользо- вателя), которое осуществляет в отношении работника часть прав и обязанностей работодателя, передаваемых ему на основании заключенного с основным работодателем гражданско-правового договора о предоставлении труда работника»5.

По мнению Л.И. Филющенко, «суть заемного труда сводится к тому, что частные агентства занятости принимают на работу работников исключительно с целью предоставления их другим органи-

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 10.

2Там же. С. 11.

3Там же.

4Рымкевич О.П. Сравнительно-правовой анализ регулирования отношений по заемному труду: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2005. С. 7.

5Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2012. С. 11.

38

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

зациям как рабочей силы, способной производить потребительские стоимости»1.

Всовременной юридической литературе отсутствует единое мнение

околичестве форм заемного труда.

Так, Т.Ю. Коршунова указывает на три формы заемного труда:

1)аутстаффинг (outstaffing), 2) подбор временного персонала (temporary staffing), 3) лизинг персонала (staff leasing).

А.Ф. Нуртдинова к заемному труду относит: 1) лизинг персонала (leasing) и 2) выведение персонала за штат (outstaffing)2.

М.С. Власенко выделяет следующие формы заемного труда: 1) аутстаффинг, 2) временное предоставление персонала, 3) долгосрочное предоставление персонала. Каждая из них характеризуется следующими общими признаками: 1) наличие трех субъектов: заемного работника, частного агентства занятости и организации-пользователя;

2)несовпадение места работы и рабочего места работника; 3) осуществление трудовой функции вне места расположения работодателя, заключившего с работником трудовой договор3.

По ее мнению, основным критерием отличия всех форм заемного труда от аутсорсинга, который она, так же как А.Ф. Нуртдинова и Т.Ю. Коршунова, определяет как передачу некоторых непрофильных функций специализированной организации, является то, что «если аутсорсинг подразумевает отношения, возникающие по поводу оказания услуг, то заемный труд (все его формы) – по поводу предоставления работников»4 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

М.С. Власенко подчеркивает, что отношения по применению заемного труда представляют собой трехсторонние отношения, субъектами которых являются: частное агентство занятости, организация-поль- зователь, заемный работник5.

Ранее такую точку зрения высказывала Ю. Харитонова, предлагая отношения с одновременным участием работника, агентства занятости и предприятия-пользователя называть договором о предо-

1Филющенко Л.И. Проблемы правового регулирования «заемного труда» // Вестник УГТУ. 2006. № 9. С. 129.

2Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

3Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2009. С. 17.

4Там же. С. 18.

5Там же.

39

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

ставлении персонала, сторонами которого являются наниматель – лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат, работник и пользователь – лицо, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию, т.е. трехсторонним соглашением1.

При этом, по ее мнению, юридическое оформление договора о предоставлении персонала возможно в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора.

Рассмотрим, как в юридической литературе определяются понятия:

1)аутстаффинг (outstaffing);

2)подбор временного персонала (temporary staffing);

3)лизинг персонала (staff leasing).

Аутстаффинг (outstaffing). Т.Ю. Коршунова дает такое определение аутстаффингу: «…это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но фактически уволенные работники продолжают работать в прежней компании»2.

Она указывает на следующую особенность аутстаффинга: в кадровое агентство принимаются сотрудники, ранее работавшие у работодателя, являющегося предприятием-заказчиком.

Т.Ю. Коршунова считает, что «выведение персонала за штат предполагает трехстороннюю модель отношений: «организация-пользова- тель – работодатель – работник». По существу у выведенных за штат сотрудников имеются два работодателя. Один фактический – компания, для которой сотрудниками выполняется конкретная трудовая функция. Другой формальный – агентство, которое принимает людей на работу, подписывает с ними договоры, выплачивает им заработную плату»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

При этом, по ее мнению, «агентство является лишь формальным (подставным) работодателем», хотя оно и оформляет трудовые договоры, выплачивает работникам заработную плату, «фактическим (реальным) работодателем является организация-пользователь, так как

1Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? С. 26.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 11.

3Там же.

40