Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

рам, уже предусмотренным законом, или к притворным сделкам1. Ведь часто договор, замечает В.В. Кулаков, «только кажется сторонам договора непоименованным по субъективным причинам, например в силу незнания закона»2.

Мы не так твердо уверены в правильности такого вывода. Действительно ли перечень объектов гражданских прав в ст. 128

ГК РФ является исчерпывающим и поэтому «не может быть договоров с нетипичным объектом»?3

В.И. Казанцев, например, также считает, что «в законе нет указания на то, что данный перечень может трактоваться расширительно. Иными словами, только по поводу этих объектов и возникают правоотношения между субъектами… Следовательно, по поводу каких-либо других объектов гражданские правоотношения возникать не могут. Это не означает, однако, что с развитием общества и человеческого знания в сферу гражданских правоотношений не могут попасть и другие объекты»4.

То есть перечень объектов может расширяться, однако нынешний перечень de lege lata четко ограничен гражданским законом, т.е. императивен.

На наш взгляд, ст. 128 ГК РФ содержит исчерпывающий список категорий (групп, видов) объектов гражданских прав, но не самих объектов. Например, к первому виду объектов гражданских прав отнесены «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права».

Полагаем, что по крайней мере категория вещей, включающая в себя «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права», является открытой по той причине, что содержит в себя подвид «иное имущество».

Если исходить из значения слова «иной» как «другой, отличающийся от этого» (Толковый словарь С. Ожегова), то под словосочетанием «иное имущество» следует понимать, что законодатель считает возможным дополнение данной категории, во-первых, новыми объектами

1Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. … д.ю.н.

С.15.

2Кулаков В.В. Особенности определения предмета нетипичных договоров // Власть закона. 2010. № 2. С. 95.

3Там же. С. 93–94.

4Казанцев В.И. Указ. соч.

101

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

права, во-вторых, такими объектами, которые отличаются от «материальных вещей», т.е. предметами нематериальными, неосязаемыми.

В.А. Лапач, например, также считает, что перечень следует признать открытым, поскольку в число объектов может быть включено и «иное имущество»1.

Заметим, что если в действующей редакции ст. 128 ГК РФ законодатель прямо отнес к «иному имуществу» только «имущественные права», то в новой редакции2 этой статьи3 к «иному имуществу» теперь добавлены новые объекты гражданского права – «безналичные денежные средства» и «бездокументарные ценные бумаги», являющиеся, заметим, неосязаемыми.

Подчеркнем, именно новые объекты права, ведь ст. 128 ГК РФ определяет деньги как разновидность вещей, что означает признание объектом гражданского права только наличные деньги.

Кроме того, в последнюю (четвертую) категорию объектов гражданских прав закон включает нематериальные блага, неполный перечень которых дан в п. 1 ст. 150 ГК РФ (всего поименовано 10 нематериальных благ), к которым мы отнесли новый объект – трудовую функцию работника (рабочую силу).

Отметим позицию Л.В. Щенниковой, которая также считает, что ст. 128 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень видов благ4.

Таким образом, нет твердых оснований говорить о том, что ст. 128 ГК РФ содержит исчерпывающий (закрытый) перечень объектов гражданских прав.

Со вторым доводом В.В. Кулакова следует согласиться в том, что «остается возможность существования нетипичных договоров по основанию направленности. Если иметь в виду обязательства, то пред-

1Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб., 2002.

2http://www.consultant.ru/obj/file/doc/proektgk.rtf

3«Статья 128. Объекты гражданских прав.

Кобъектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные

кним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

4Щенникова Л.В. Значение категории «объект гражданских прав» для практического гражданского законодательства // Законодательство. 2004. № 11. С. 13.

102

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

ставить иные действия, кроме как давно известные в науке и закрепленные в законе – передача в собственность, во временное владение и пользование, выполнение работ, оказание услуг и др., – трудно»1.

Итак, отношения по предоставлению персонала, фактически сложившиеся в обществе, представляют собой предмет правового регулирования, но возникает вопрос: какими нормами права они должны регулироваться?

Так, Д.И. Мейер указывал, что непоименованный договор «обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах. Но конечно… при соображении условий договора, поставленных самими контрагентами»2.

О.С. Иоффе высказывал следующее мнение, с которым нельзя не согласиться: «В гражданском праве, допускающем установление правоотношений, которые прямо им не предусматриваются, регулирование этих отношений обеспечивается либо нормами об аналогичных отношениях, либо общими юридическими принципами, закрепленными в гражданском законодательстве»3.

Договор, писал Д.И. Мейер, есть «соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»4. Исходя из того, что организация-поль- зователь имеет право на действие аутстаффера – предоставить ей в пользование рабочую силу (полезный труд), то перед нами граж- данско-правовой договор, порождающий обязательственное правоотношение.

Договор является гражданско-правовым по той причине, что действие по предоставлению в пользование рабочей силы имеет имущественный характер ввиду возможности «оценить его на деньги»5.

Таким образом, к договорам о предоставлении персонала должны применяться общие положения гражданского законодательства об обязательствах.

Поставим и такой вопрос: по какой договорной конструкции, модели может быть построен договор о предоставлении персонала?

1Кулаков В.В. Особенности определения предмета нетипичных договоров. С. 93–94.

2Мейер Д.И. Указ. соч. С. 500.

3Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. IV / Сост., предисл. И.П. Грешникова; Вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; Пер. Д.М. Короткова. С. 254.

4Мейер Д.И. Указ. соч. С. 497.

5Там же. С. 498.

103

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Как известно, в гражданском праве использование критерия «момент заключения договора» позволяет выделить договоры консенсуальные и реальные.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «моментом совершения договора является по общему правилу состоявшееся соглашение сторон. Однако, по исключению, в некоторых случаях: 1) требуется по закону, сверх соглашения, еще облечение сделки в определенную форму… или же

2)требуется, в соответствии с природой сделки, передача вещи»1.

То есть в общем случае моментом совершения договора является

момент достижения сторонами консенсуса, но определенные договоры, называемые реальными, считаются заключенными при условии не только достижения сторонами консенсуса, но и передачи вещи.

Безусловно, конструкцию договора de lege lata определяет законодатель, а не доктрина. Но конструкция рассматриваемого договора неизвестна законодательству; нам представляется, что договор о предоставлении персонала может быть построен только по консенсуальной модели.

В своем выводе мы опираемся на мнение Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного о том, что договор может быть построен по модели реального только в том случае, если в его рамках выполняется именно отчуждение

имущества со сменой правообладателей2.

Ввиду того, что, во-первых, объектом договора является нематериальное благо – трудовая функция работника (рабочая сила), во-вторых, в рамках договора не происходит отчуждения рабочей силы, а только ее предоставление во временное пользование, мы неминуемо приходим к выводу о том, что конструкция договора может быть только

консенсуальной.

Прежде чем дать свое определение договора о предоставлении персонала, которое, как полагаем, будет отличаться от всех предложенных ранее, назовем основные квалифицирующие признаки этого договора.

Договор предоставления персонала направлен на передачу (предоставление) права пользования трудовой функцией работника (рабочей силой), и тем самым он отличается от договоров, направленных на передачу имущества, на выполнение работ, оказание услуг, от учредительских договоров и договоров об отчуждении исключительных прав

1Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 407.

2Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 33.

104

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении права использования объектов интеллектуальной собственности.

Представляется, что данный признак представляет собой особенность договора предоставления персонала, предопределяет его суть1, является единственным и бесспорным критерием для его выделения в самостоятельный вид договорного обязательства.

По договору предоставления персонала трудовая функция работника как нематериальное благо передается аутстаффером во временное пользование организации-пользователя, но данный признак нельзя признать квалифицирующим, так как договоры, по которым рабочая сила передавалась бы в собственность организации-пользователю, не могут быть заключены вообще, и поэтому этому признаку не от чего отграничивать договор предоставления персонала.

По договору о предоставлении персонала одна сторона (аутстаффер) обязуется предоставить другой стороне (организации-пользо- вателю) право пользования трудовой функцией работника (рабочей силой) в предусмотренных договором пределах.

Новизна определения, как видим, выражена в словах «право пользования трудовой функцией работника (рабочей силой)».

Договор порождает обязательственное правоотношение, так как организация-пользователь (управомоченное лицо) «не совершает никаких активных действий в отношении объекта обязательства, но требует их совершения от определенного конкретного обязанного лица»2, т.е. аутстаффера.

В отношении существенных условий непоименованных договоров ряд авторов высказывают мнение, что такие договоры могут иметь только одно существенное условие.

Так, например, В. Петрищев пишет, что единственным существенным условием непоименованного договора выступает предмет этого договора3.

По нашему мнению, договор предоставления персонала, кроме условия о предмете договора – предоставление в пользование определенной трудовой функции работника, должен содержать условия

1Белов В.А. Понятие и определение вещных прав // Законодательство. 2009. № 6.

С.14.

2Там же. С. 15.

3Петрищев В. «Аренда» конструктивного элемента здания // Хозяйство и право. 2010. № 8. С. 126.

105

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

о сроке, месте пользования рабочей силой, а также о ее количестве (существенные условия).

С точки зрения общей характеристики договора о предоставлении персонала как всякого гражданско-правового обязательства договор является консенсуальным, возмездным либо безвозмездным, двусторонним (взаимным).

Договор о предоставлении персонала – двусторонняя сделка, так как работник в ней в качестве стороны не участвует, а согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон». В этом случае работник не определяет сам и своей волей свои права и обязанности – за него это делают стороны договора.

§5. О правомерности заключения договоров

опредоставлении персонала

Вюридической литературе представлены различные точки зрения на правомерность заключения договоров о предоставлении персонала; рассмотрим существующие в доктрине и практике позиции по данному вопросу.

Так, по мнению И.С. Шиткиной, заключение договора предоставления персонала возможно согласно п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, несмотря на то что такой договор специально не предусмотрен ГК РФ1.

М. Мошкович также считает, что «договор аутсорсинга (оказания услуг по предоставлению персонала) хотя и не предусмотрен гражданским законодательством, может быть заключен, как не противоречащий закону»2. При этом он отмечает, что налоговые органы и суды первой и апелляционной инстанций не оспаривают правомерность заключения такого вида договора.

Заметим, что на нормы НК РФ, а также на позицию Минфина России давно ссылаются в обоснование правомерности заключения такого договора.

Так, например, А. Кузьминых и А. Ботов еще в 2005 г. писали, что

сточки зрения налогового законодательства договор предоставле-

1Шиткина И. Указ. соч. С. 99.

2Мошкович М. Указ. соч.

106

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

ния персонала вполне легитимный. Упоминание о нем содержится в подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 части второй НК РФ. Подтверждением легитимности схемы с точки зрения налогового законодательства служит и письмо Минфина России от 28 февраля 2003 г. № 04-04-04/201.

По мнению М. Андреевой, «заключение данного договора не противоречит требованиям гражданского законодательства, ведь в силу ст. 421 ГК РФ стороны вправе заключить как предусмотренный, так

ине предусмотренный законом и иными нормативными актами договор (определение ВАС РФ от 19 мая 2008 г. № 6332/08, постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 г. № А65-8088/ 07-СА1-37).

Более того, возможность существования такой услуги, как предоставление персонала для участия в производственном процессе, прямо допускается действующим налоговым законодательством (подп. 19 п. 1 ст. 264, подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ)»2.

Исходя из этого мнения представляется, что существует правовая позиция по крайней мере кассационного суда, допускающего заключение рассматриваемого договора.

Но так ли это и о чем действительно идет речь в указанных М. Андреевой определении и постановлении?

Впостановлении окружного суда по делу ЗАО «Казанский текстиль» действительно сказано, что в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане

июридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор.

Но утверждение налогового органа о незаконности договоров о предоставлении персонала было отклонено, «поскольку [они. – В.В., Е.Ц.] не признаны недействительными в установленном законом порядке, а также исходя из целей их заключения и анализа условий установлено, что предметом этих сделок являются не сами работники (физические лица), а услуги по предоставлению персонала и заключение таких договоров не противоречит законодательству» (постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 г. № А65-8088/07-СА1-37).

1Кузьминых А., Ботов А. Указ. соч.

2Андреева М. Выплата работнику – проблемы работодателю // эж-Юрист. 2009.

№24.

107

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Возможность договоров о предоставлении персонала не вызывает сомнений у Д. Рувинского, который считает неприемлемым, что «контролеры пытаются приравнять подобные соглашения чуть ли не к работорговле»1.

О.В. Горбатова и А.А. Филина пишут, что хотя «в ГК РФ отсутствует понятие договора аренды персонала, трудовое законодательство не предусматривает лизинговых отношений в сфере найма рабочей силы. Тем не менее данный договор имеет право на существование. В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами»2.

Приведенную позицию не поддерживает Т.Ю. Коршунова: она считает, что заключение договора о предоставлении персонала не может быть основано на положениях ст. 421 ГК РФ, так как содержание договора не будет соответствовать «ни общечеловеческим, ни общепринятым демократическим ценностям» по той причине, что «в качестве объекта договора выступает человек… Человек может быть объектом гражданско-правовой сделки только в рабовладельческом обществе»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Против возможности существования рассматриваемого договора выступает В.В. Витрянский, который в связи с этим пишет, что договоры об аренде спортсменов «должны признаваться ничтожными сделками, поскольку физические лица (игроки) являются субъектами гражданских прав и ни при каких условиях не могут признаваться объектами гражданско-правовых сделок»4.

Распространена точка зрения о том, что договоры предоставления персонала являются притворными сделками, т.е. совершаемыми с целью прикрыть другую сделку (п. 2 ст. 170 ГК РФ). При этом, надо полагать, целью заключения договора «аренды» персонала является прикрытие гражданско-правового договора подряда, оказания услуги.

По мнению А. Кузнецова, договор о предоставлении персонала является ничтожной сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ, так как

1Рувинский Д. За пределами трудового договора // Консультант. 2007. № 15.

2Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

3Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 24.

4Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры

опередаче имущества. С. 464.

108

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

противоречит следующим правовым нормам: 1) в нарушение ст. 128 ГК РФ сделка заключена в отношении ненадлежащего (необоротоспособного) объекта; 2) в нарушение ст. 22 ГК РФ сделка ограничивает дееспособность физического лица; 3) в нарушение ст. 308 ГК РФ

врезультате сделки становится обязанным лицо, не участвующее в ней

вкачестве стороны1.

Т.Ю. Коршунова, кроме того, считает, что договоры о предоставлении персонала, или договоры о заемном труде, не охватываются ст. 2 ГК РФ, так как «отношения, связанные с применением живого труда, не являются предметом регулирования гражданского законодательства»2.

Вообще, по ее мнению, отношения по применению заемного труда (аутстаффинг, лизинг персонала, аренда временного персонала) «не вполне вписываются в действующую правовую систему» по следующим причинам:

1)отношения по применению заемного труда предполагают наличие между двумя юридическими лицами договора о предоставлении персонала, правовая природа которых четко не определена;

2)предоставляемые работники выполняют трудовую функцию на территории организации-пользователя, непосредственно в пользу организации-услугодателя никакая трудовая функция не выполняется;

3)организация-пользователь по существу является для заемных работников работодателем, хотя формально никаких отношений между нею и работниками не возникает3.

Исходя из этого она приходит к выводу, что «договоры о заемном труде… не только не вписываются в действующую систему гражданского права, но и нарушают общеустановленные морально-этические нормы»4.

При этом ею подчеркивается этический аспект проблемы применения заемного труда – что «человека как вещь, как механизм можно сдавать в аренду»5, и это не может быть оправдано с морально-этиче- ской и нравственной точек зрения.

1Кузнецов А. Аутстаффинг: правовой и экономический анализ // Финансовая газета. 2008. № 34.

2Там же.

3Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 15.

4Там же.

5Там же. С. 28.

109

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Упоминание в НК РФ услуги по предоставлению персонала, по ее мнению, «никак не свидетельствует о признании государством отношения заемного труда»1.

Сложившейся практике применения договоров о предоставлении персонала А.Ф. Нуртдинова дает следующую экономическую, нравственную и юридическую оценку:

1)«экономическая целесообразность введения схем заемного труда начинается и заканчивается выгодой конкретного предпринимателя, использующего эти схемы»;

2)«лизинг и аутстаффинг персонала в целом для экономической системы и для государства как получателя налогов не представляют никакой привлекательности»;

3)«с позиций морали сдача в аренду работника, передача его в пользование, иными словами, низведение человека до положения вещи, имущества, абсолютно безнравственна»2.

В итоге А.Ф. Нуртдинова приходит к выводу, что «использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным»3 и заемный труд в том виде,

вкаком он используется в настоящее время, противоречит как трудовому, так и гражданскому законодательству4.

В другой работе А.Ф. Нуртдинова и Л.А. Чиканова отмечают, что «российское трудовое законодательство до настоящего времени не определило своей позиции по этому вопросу, хотя ст. 255, 264 Налогового кодекса РФ практически легализовали такого рода договоры, и они получили широкое распространение»5.

По их мнению, «использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным… Право в силу своей природы и социальной значимости не может опуститься до создания и использования теоретически не оправданных моделей. А легализация заемного труда именно такой моделью и является»6.

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 27.

2Нуртдинова А. Указ. соч. С. 25–26.

3Там же. С. 28.

4Там же.

5Нуртдинова А., Чиканова Л. Указ. соч. С. 51.

6Там же.

110