Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

не являются частью основной деятельности компании, но необходимы для ее полноценного функционирования»1 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

М.С. Власенко определяет аутсорсинг как передачу некоторых непрофильных функций специализированной организации, указывая, что основным критерием отличия аутсорсинга от других форм заемного труда является то, что «если аутсорсинг подразумевает отношения, возникающие по поводу оказания услуг, то заемный труд (все его формы) – по поводу предоставления работников»2.

Другим признаком, по ее мнению, является то, что если «в первом случае договор заключается, как правило, по непрофильным направлениям, то по поводу применения заемного труда за штат могут выводиться основные сотрудники, осуществляющие деятельность, являющуюся уставной для организации-пользователя»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

О.П. Рымкевич аутсорсинг определяет как делегирование внешним компаниям определенных функций, не являющихся профильными для самого предприятия4.

Т.Ю. Коршунова аутсорсинг определяет как деятельность, «когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников»5 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Она отмечает, что «в этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя»6.

Т.Ю. Коршунова, как и А.Ф. Нуртдинова, также считает, что выполнение работниками трудовой функции имеет специфику, которая «состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации»7 (курсив наш. –

1Шиткина И. Указ. соч. С. 98.

2Власенко М.С. Указ. соч. С. 18.

3Там же. С. 17

4Рымкевич О.П. Сравнительно-правовой анализ регулирования отношений по заемному труду: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2005. С. 12.

5Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6. С. 10.

6Там же.

7Там же.

11

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

В.В., Е.Ц.). Далее она уточняет, что специфика здесь состоит в том, что работники «непосредственно контактируют с организацией-за- казчиком и выполняют указания ее должностных лиц, но только в той мере, в какой это необходимо для качественного и своевременного выполнения работы (предоставления услуги)»1.

Т.Ю. Коршунова верно отмечает, что «работники организацииуслугодателя в гражданско-правовое отношение между сторонами договора возмездного оказания услуг не включены, они выполняют в интересах собственного работодателя трудовую функцию, которая состоит в предоставлении услуг или выполнении работ, определенных договором. Работники состоят в трудовых отношениях со своим работодателем, который организует их труд, реализует все права

иисполняет перед ними обязанности, обусловленные действующим законодательством о труде и заключенными трудовыми договорами»2.

Разработчики Концепции правового регулирования заемного труда (далее – разработчики Концепции) определяют аутсорсинг как передачу «предприятием-пользователем внешней компании… функций, не являющихся для данного предприятия профильными»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.). Ими отмечается, что «в этом случае предприятиепользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании»4 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Таким образом, по общему мнению, специфика отношений аутсорсинга заключается в том, что только непрофильные (поддерживающие, сопутствующие) функции предприятия передаются на выполнение сторонней организации (аутсорсеру).

Полагаем, что с этим нельзя согласиться. Так, например, «ЮКОС» (1998 г.) и «ЛУКОЙЛ» (2002 г.) выделили свои буровые подразделения в самостоятельные компании «Сибирская Сервисная Компания»

и«ЛУКОЙЛ-Бурение» соответственно, не оставляя за собой контрольного пакета участия в данных компаниях.

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 9.

2Там же. С. 10.

3Киселев И. и др. Указ. соч. № 2. С. 55.

4Там же.

12

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

«ЛОМО», оборонное предприятие, занимающееся производством и реализацией оптико-механических и оптико-электронных приборов, отказалось от собственного производства печатных плат после того, как проведенный анализ показал, что оборудование имеющегося цеха устарело и требует модернизации. Ирбитский мотоциклетный завод продал кузнечный и автоматный цеха. Компания «Август», производитель женской одежды под маркой OGGI, оставила за собой лишь разработку моделей, технологическую подготовку производства, закупку материалов и фурнитуры и продажу готовой одежды. Производство самой одежды осуществляется на условиях аутсорсинга множеством малых и средних предприятий легкой промышленности.

На сегодня аутсорсинг – это прежде всего выполнение основных производственных функций на предприятии силами сторонних исполнителей, работающих на контрактной основе под брэндом компа- нии-заказчика. Так, компании может принадлежать только торговая марка (брэнд), при этом компания сама ничего не производит, все ключевые производственные процессы она передала на аутсорсинг. На долю самой холдинговой компании остается только управление брэндом – именем выпускаемой продукции. При этом ее потребители никогда не узнают, кто же на самом деле сделал, например, кухонный комбайн. Сегодня это может быть один аутсорсер, а завтра – совершенно другой.

Исходя из этого отличительная черта аутсорсинга заключается в том, что имя (брэнд) компании-аутсорсера остается неизвестным клиентам (потребителям), с которыми работает заказчик этого аутсорсера.

Как мы уже отмечали, сегодня ни один нормативно-правовой акт не содержит юридического определения понятия аутсорсинга.

По нашему мнению, аутсорсинг представляет собой скорее экономическое понятие, нежели правовое, – с юридической точки зрения цель заключения договора на его квалификацию не влияет. Полагаем возможным дать следующее определение: «аутсорсинг» – способ оптимизации деятельности организации за счет концентрации усилий на осуществление основной деятельности и передачи на длительной основе определенных непрофильных (вспомогательных), а также части основных производственных функций организации третьему лицу, специализирующемуся в этой области, с соответствующим сокращением персонала.

13

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Новеллой сформулированного определения являются следующие признаки:

1)«способ оптимизации деятельности»,

2)«длительность», «долгосрочность» – критерий, который отграничивает собственно аутсорсинг от работ, услуг,

3)передача части основных производственных функций. Традиционными для передачи на аутсорсинг являются:

•бизнес-процессы, тесно связанные с производством, но являющиеся обеспечительными (энергетическое хозяйство, производство оснастки, организация транспортного обеспечения, ремонтных и других вспомогательных работ, логистические процессы);

•бизнес-процессы, важные для развития компаний, но требующие соответствующего оборудования и специализированной подготовки сотрудников, выполняющих эту работу (IT, маркетинг, реклама, бухгалтерские (например, расчет заработной платы – на сегодняшний день самая популярная услуга на рынке аутсорсинга бизнес-процессов не только в России, но и за рубежом), юридические услуги, подбор

иобучение персонала);

•бизнес-процессы, не требующие высокой квалификации, но занимающие много рабочего времени и монотонные по характеру работ (введение больших объемов информации в базы данных, неквалифицированный ручной труд на производстве, уборка помещений, курьерские услуги и т.д.).

Полагаем, что неверно относить к аутсорсингу использование любых услуг (работ), оказываемых сторонними организациями. Под аутсорсингом следует понимать именно передачу на длительное время, ведение какой-либо профильной и (или) непрофильной деятельности организации, которая в принципе может осуществляться и самостоятельными силами.

По существу, прибегая к услугам аутсорсера, организация-за- казчик в его лице получает как бы дополнительное структурное подразделение, которое в то же время остается от него юридически независимым.

1.3. Определение договора аутсорсинга. Определение договора аутсорсинга отсутствует в ГК РФ. То есть часть вторая ГК РФ, предусматривающая правовое регулирование отдельных договоров, не содержит такого вида договора, как договор аутсорсинга. В то же время следует учитывать, что граждане и юридические лица свободны в заключении

14

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

договора, при этом стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 1, 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому физические и юридические лица имеют право заключать договоры аутсорсинга.

Сегодня в доктрине гражданского права отсутствует единая точка зрения на определение договора аутсорсинга.

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, договор аутсорсинга представляет собой договор «возмездного оказания услуг… между организацией-услу- годателем и организацией-услугополучателем. При этом организацияуслугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий… Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услуго- дателем»1 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.). При этом, отмечает она, выполнение трудовой функции имеет специфику, заключающуюся в том, что «работник выполняет обязательства своего работодателя перед организацией-услугополучателем»2.

В чем же здесь своеобразие, особенность? Ведь всегда обязанным лицом в договоре является юридическое лицо, и всегда принятые им на себя обязанности выполняются его сотрудниками.

При оказании аутсорсинговых услуг работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услугодателем (исполнителем). Они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре исходя из целей деятельности организации-услуго- дателя. Работник получает заработную плату в организации-услугода- теле и подчиняется приказам и распоряжениям своего работодателя, хоть и выполняет указания должностных лиц организации-заказчика для качественного и своевременного предоставления услуги.

О.В. Горбатова и А.А. Филина полагают, что с точки зрения юридической природы аутсорсинг представляет собой договор возмездного оказания услуг3.

Г.А. Корнийчук понимает под договором аутсорсинга перепоручение непрофильных для компаний сфер деятельности компаниямпрофессионалам; выполнение сторонней организацией определенных

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

2Там же.

3Горбатова О.В., Филина А.А. Аренда персонала: развитие судебной практики, налоговые риски // Налоговед. 2010. № 4.

15

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Организация, нуждающаяся в услугах временного сотрудника (в связи с сезонным фактором или спецификой деятельности отдельных организаций), заключает с организацией-аутсорсером контракт. Фирма-аутсорсер занимается поиском кандидатов, с которыми в свою очередь заключает трудовые договоры от своего имени. Таким образом, компания покупает у кадрового агентства услугу, а не труд конкретных работников1.

И.А. Ещенко определяет договор аутсорсинга как «соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика»2.

Проведем анализ содержания наиболее распространенной из приведенных дефиниций договора аутсорсинга.

В определении вида договора как юридической категории должны быть отражены его юридические признаки, которые позволяют выделить данный договор из массы других договоров, т.е. квалифицировать его.

Какие же признаки, по мнению И.А. Ещенко, отличают договор аутсорсинга? Исходя из приведенного определения договор аутсорсинга конституируют следующие признаки: 1) двусторонность; 2) возмездность; 3) построение его по реальной конструкции; 4) сторонами договора являются хозяйствующие субъекты; 5) в качестве предмета договора выступают действия обязанной стороны (аутсорсера) по выполнению функций (бизнес-процессов) подразделений заказчика.

1Корнийчук Г.А. Прием и увольнение работников: подбор и оценка персонала, оформление трудовых отношений. М.: Омега-Л, 2007. С. 45.

2Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2009. С. 4.

16

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

Остановимся более подробно на предмете договора аутсорсинга, который, по нашему мнению, в доктрине сформулирован неопределенно и нуждается в раскрытии.

Общепризнанной является позиция, согласно которой посредством договора моделируется конкретное обязательственное правоотношение

между определенными субъектами. Поэтому, как отмечает В.А. Белов, «природа всякого договора определяется содержанием возникающих из него правоотношений»1 и «нельзя рассуждать о природе договоров, не сказав об их содержании»2.

При этом, как подчеркивал Я.М. Магазинер, «действие и составляет то основное и единственное, очевидное и реальное содержание правоотношения, в котором оно проявляется вовне»3. То есть существом правоотношения является «действие, обязательное для одного в отношении другого»4.

Что же составляет содержание действия (поведения) обязанного лица в договоре аутсорсинга, какими признаками оно характеризуется?

Как следует из приведенной дефиниции договора, заказчик «передает свои функции или виды деятельности… либо бизнес-процессы… другой стороне (аутсорсеру)», т.е. аутсорсер обязуется выполнить функции заказчика, но какие именно действия должен совершить аутсорсер, определить исходя из приведенной формулировки невозможно.

Хозяйственная деятельность структурных подразделений организации является разнородной, но по существу сводится либо к выполнению работ (производственные), либо к оказанию услуг (вспомогательные, сервисные), поэтому предметом договора могут быть действия обязанной стороны либо по выполнению работ, либо

по оказанию услуг.

Таким образом, договор аутсорсинга, исходя из разнородного содержания деятельности подразделений организации (бизнес-процессов),

не может быть отнесен к какому-то одному определенному типу договоров, т.е. он может иметь конструкцию как договора о выполнении работ, так и договора об оказании услуг.

1Белов В.А. Новые имена в российской науке вексельного права // Правоведение. 2005. № 1. С. 229.

2Там же. С. 231.

3Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 233.

4Там же.

17

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Исходя из этого считаем, что «договор аутсорсинга» не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, так как у него отсутствует видовой признак и он является общим понятием, охватывающим различные известные законодательству договоры – выполнения работ, оказания услуг, и под договором аутсорсинга всегда скрывается один из указанных договоров. То есть выполнение аутсорсером функций заказчика может быть опосредовано в зависимости от содержания фактических функций подразделения либо договором выполнения работ, либо договором об оказании услуг.

Таким образом, отношения по аутсорсингу должны оформляться в зависимости от фактического содержания этих отношений одним из указанных видов договора. Например, если предполагается выполнение работ, имеющих материальный результат, – это подряд; если осуществляются действия, материального результата не имеющие и полезный эффект которых потребляется в процессе их совершения, – это услуги.

Поэтому следует согласиться с Т.Ю. Коршуновой в том, что договор аренды транспортного средства является разновидностью аутсорсинга, т.е. подряда на выполнение работ1.

Более того, в противном случае подобные сделки будут являться притворными, и стороны столкнутся с действием императивной нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ, предписывающей применять к таким сделкам нормы о той сделке, которую стороны действительно имели в виду.

Исходя из этого трудно согласиться с мнением А.Ф. Нуртдиновой, что договор аутсорсинга должен квалифицироваться только как договор

возмездного оказания услуг2.

Тем не менее есть аргументы в пользу признания договора аутсорсинга видом договора на оказание услуг: существо обязательства, вытекающее из договора аутсорсинга, состоящее в совершении определенных действий, аналогично обязательству, порождаемому договором на оказание услуг.

Есть ли разница? По нашему мнению, нет никаких обстоятельств, которые могли бы выступать квалифицирующим признаком, позволяющим выделить договор аутсорсинга даже в отдельный вид договора на оказание услуг, не говоря уже о возможности признания договора аутсорсинга самостоятельным типом гражданско-правовых договоров.

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 24.

2Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

18

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

Таким образом, договор аутсорсинга может принимать вид любого из договоров о возмездном оказании услуг.

Резюмируя сказанное, можно сформулировать следующие выводы:

1)договор аутсорсинга не обладает какими-либо специфическими признаками, имеющими классификационное значение, являющимися основой для его выделения в системе гражданско-правовых договоров;

2)отношения аутсорсинга полностью укладываются в известные законодательству договорные конструкции (виды договоров);

3)отсутствуют причины для признания договора аутсорсинга самостоятельным договором особого рода (sui generis).

§ 2. Существенные условия договора аутсорсинга

Правовой смысл установления того или иного перечня существенных условий состоит в том, чтобы создать четкую систему критериев, необходимых для характеристики того или иного договора как договора определенного вида (типа), указанного в законе, – «выразить природу соответствующего договора»1.

Вюридической литературе присутствуют различные точки зрения на состав существенных условий договора аутсорсинга.

Так, по мнению И.А. Ещенко, состав существенных условий договора аутсорсинга включает в себя «предмет, условие о качестве оказываемых услуг, срок договора, а также инициативные условия»2.

Вболее ранней своей работе она выделяла такие существенные условия договора аутсорсинга:

1) предмет договора («выполнение работ, оказание услуг, а в некоторых случаях и создание продукта»);

2) срок исполнения договора;

3) ответственность сторон;

4) условие о качестве услуг3.

Бесспорно, что предмет договора аутсорсинга, как и любого договора, является существенным условием. Это положение общепризнанно как

1Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 28.

2Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

С.5.

3Ещенко И.А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике // Российский судья. 2008. № 4. С. 35.

19

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

в доктрине гражданского права, так и в законодательстве (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Отнесение автором «инициативных условий» к существенным условиям договора аутсорсинга также представляет собой общепринятое положение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Является ли условие о качестве услуг существенным условием, т.е. будет ли считаться договор аутсорсинга заключенным в случае отсутствия в нем условия о качестве услуг?

Вопрос представляется дискуссионным, но полагаем, что следует согласиться с Е.Г. Шабловой, которая, говоря о договорах возмездного оказания услуг, считает, что условие о качестве приобретает роль существенного условия в тех договорах (например, уникальных наукоемких), в которых отсутствие условия о качестве не может быть восполнено на основании критерия «обычно предъявляемые требования», поскольку оценочный критерий как таковой отсутствует1.

Следующее условие – срок исполнения договора, т.е. «начальный

иконечный сроки оказания услуг»2. Считаем, что следует согласиться с мнением И.А. Ещенко об отнесении срока оказания услуги к существенным условиям договора аутсорсинга.

Вюридической литературе спорным является вопрос об отнесении цены к существенным условиям договора аутсорсинга.

Например, по мнению И.А. Ещенко, цена не является существенным условием и «отсутствие указания на цену в договоре аутсорсинга не превращает его в незаключенный или недействительный, поскольку условие о цене в случае отсутствия его в договоре подлежит определению по общим правилам ГК РФ»3, которые содержатся в п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Ранее такая позиция высказывалась В.В. Ровным, который не относит условие о цене к существенным условиям, указывая, что в случае его отсутствия в тексте договора она будет определена диспозитивной нормой (п. 3 ст. 424 ГК РФ)4.

1Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: Автореф. дис. … д.ю.н. Екатеринбург, 2003. С. 10.

2Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

С. 9.

3Там же. С. 20.

4Ровный В.В. Общая характеристика договора купли-продажи: В помощь студентам

иаспирантам // http://law.edu.ru/script/cntsource.asp?cntID=100002424

20