Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

трудовыми. Но при этом, к сожалению, авторы не приводят никаких доводов в защиту этой позиции.

Так, например, В.А. Писчиков считает, что на основании трудового договора между нанимателем («лизингодателем») и работниками возникают трудовые отношения (ст. 15 ТК РФ)1.

Ю.Орловский также полагает, что отношения между работодателем

иработником, работником и организацией (пользователем) регулируются нормами трудового законодательства2.

В.А. Белов, рассматривая отношения спортивных организаций со спортсменами, считает, что спортсмена и его клуб связывают тру-

довые отношения3.

При аренде игрока трудовые отношения спортсмена с «родным» клубом не разрываются, но, номинально оставаясь в одном клубе, реально он в течение некоторого срока играет в другом, что напоминает служебную командировку, т.е. отношения между спортивным клубом и командируемым игроком регулируются нормами ТК РФ о служебных командировках4.

Таким образом, наиболее распространенной на сегодняшний день является точка зрения, согласно которой возникающие между работником и организацией-услугодателем отношения не могут быть отнесены

к трудовым правоотношениям.

Итак, по преобладающему мнению, рассматриваемые отношения не считаются трудовыми, но при этом почему-то мало кто из авторов дает ответ на вопрос: а какие тогда отношения складываются между работником и организацией-нанимателем и какими нормами права они должны регулироваться?

Да и вообще, представляют ли собой рассматриваемые реальные отношения по поводу предоставления работников, сложившиеся в обществе, «объект, на который право направлено, предмет правового регулирования»5, т.е. являются ли они правоотношениями?

1Писчиков В.А. Указ. соч. С. 138.

2Орловский Ю. Указ. соч. С. 49.

3Белов В.А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 3. М.: Центр ЮрИнфоР, 2006. С. 61.

4Там же. С. 62–63.

5Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. IV / Сост., предисл. И.П. Грешникова; Вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; Пер. Д.М. Короткова. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2010. С. 248.

51

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Т.Ю. Коршунова считает, что отношения являются комплексными, но при этом не раскрывает содержание этого понятия.

Такое же мнение высказывает Ю.С. Харитонова: договор о предоставлении персонала в России должен и может быть урегулирован с помощью положений договора об оказании услуг и общих граждан- ско-правовых норм. А учитывая, что данные отношения связаны с использованием труда работника, они подчиняются и нормам трудового законодательства в части обеспечения прав и законных интересов трудящегося1.

Представляется, что регулирование рассматриваемых отношений возможно следующими правовыми нормами: 1) трудовыми, 2) граж- данско-правовыми, 3) совокупностью норм указанных отраслей права.

Сначала рассмотрим, почему же большинство авторов не признают складывающиеся отношения в качестве трудовых, хотя связь между организацией-услугодателем и лицами, ищущими работу, опосредуется трудовым договором?

Сразу отметим, что мы, как и вышеуказанные авторы, при квалификации отношений, возникающих между работником и организациейуслугодателем, будем основываться на признаках трудовых правоотношений, содержащихся в ст. 15 ТК РФ. Такой подход соответствует правовой позиции КС РФ, который в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О указал, что признаки трудовых отношений перечислены в ст. 15 ТК РФ.

Итак, в защиту позиции о невозможности квалификации отношений в качестве трудовых приводятся следующие доводы:

1)несовпадение места работы работника с местом его трудоустройства: реально работник трудится в другой организации, для другого (фактического) работодателя (Т.Ю. Коршунова); реализация трудовой функции работника перемещается к фактическому работодателю, что противоречит ст. 1 ТК РФ (В.Г. Сойфер); трудовую функцию работник выполняет в организации-нанимателе, а не в организациии-услугода- теле (Л.И. Филющенко);

2)статус организации-услугодателя не соответствует статусу работодателя: организация-услугодатель не может рассматриваться как «полноценный» работодатель, так как ее правовое положение не соответствует правовому статусу работодателя, закрепленному ст. 22

1 Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала.

52

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

ТК РФ (Т.Ю. Коршунова); частное агентство занятости не соответствует существующим критериям работодательской правосубъектности (О.В. Моцная); фактическим работодателем является субъект, который не заключал трудовой договор, а трудовой договор заключает субъект, не использующий рабочую силу (А.Ф. Нуртдинова, Л.А. Чиканова, С.Ю. Головина);

3)трудовой договор не содержит необходимого числа существенных условий, определенных ТК РФ: при приеме на работу в рамках заемного труда не могут быть заранее определены некоторые существенные условия трудового договора (С.Ю. Головина, Т.Ю. Коршунова), как следствие он не может считаться заключенным.

Насколько обоснованы приведенные доводы?

Действующее трудовое право в ст. 15 ТК РФ («Трудовые отношения») устанавливает следующие признаки трудовых отношений:

1)субъектами отношений являются работник и работодатель;

2)личное выполнение работником за плату трудовой функции;

3)подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка;

4)обеспечение работодателем определенных условий труда1. Всеми ли указанными признаками обладают рассматриваемые от-

ношения?

Сначала разберем довод о том, что статус организации-услугодателя якобы не соответствует статусу работодателя, т.е. субъектом рассматриваемых отношений не является работодатель, как следствие отсутствует один из признаков трудовых отношений.

Заметим, что это проблемный вопрос не только российского законодательства.

Как пишет П.В. Климов, в Великобритании работодатели часто используют «заемных работников», чтобы избежать найма по трудовому договору, поскольку не желают, чтобы на их сотрудников распространялись нормы трудового законодательства, как следствие такие трехсторонние отношения между «заемным работником», предприятием найма и организацией часто бывают предметом споров

отом, кто должен считаться работодателем работника и является ли

1В Трудовом кодексе речь идет о трудовых отношениях, хотя необходимо было бы говорить о трудовых правоотношениях, так как эти отношения урегулированы нормами трудового права.

53

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

«заемный работник» работником по найму, т.е. субъектом трудового договора1.

Итак, обладает ли предприятие-пользователь квалифицирующими признаками работодателя?

Статья 20 ТК РФ содержит следующее определение: «Работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры». Таким образом, единственный критерий – это способность заключать с гражданами трудовые договоры, т.е. обладание гражданской правоспособностью.

Исходя из этого нет никаких оснований утверждать, что организа- ция-услугодатель не обладает статусом работодателя.

Теперь приведем возражения против доводов о том, что трудовой договор не содержит необходимого числа существенных условий, определенных ТК РФ, так как якобы при приеме на работу в рамках заемного труда не могут быть заранее определены некоторые существенные условия трудового договора.

Окаких существенных условиях, которые не могут быть определены

вмомент подписания трудового договора, идет речь?

Традиционно в теории трудового права различают два вида условий трудового договора:

1)непосредственные (необходимые, обязательные, конститутивные) – условия, которые должны обязательно содержаться в каждом трудовом договоре;

2)факультативные (дополнительные) – условия, которые могут составлять содержание договора, а могут быть и не включены в него2.

Действующее трудовое законодательство подробнейшим образом регулирует условия трудового договора, подразделяя их на существенные и дополнительные (ст. 57 ТК РФ). То есть легально закреплена презумпция существенных и дополнительных условий.

Введение института существенных условий трудового договора сделано российским законодателем впервые, и именно благодаря

1Климов П.В. Указ. соч. С. 54.

2См., например: Трудовое право: Учеб. / Под ред. О.В. Смирнова. М.: Проспект, 1997. С. 172.

54

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

такому нововведению «трудовой договор из формально составляемого документа становится важнейшим актом, регулирующим отношения работодателя и работника»1.

Существенными условиями трудового договора в силу закона (ст. 57 ТК РФ) являются:

–место работы (с указанием структурного подразделения);

–дата начала работы;

–наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция;

–права и обязанности работника;

–права и обязанности работодателя;

–характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

–режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);

–условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

–виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Заметим, что в литературе ряд авторов характеризуют данный перечень как чрезмерно расширенный и, по их мнению, к существенным условиям должны быть отнесены только следующие четыре условия:

1)место работы (ТК РФ не раскрывает содержания этого понятия);

2)трудовая функция – род работы в соответствии с квалификацией по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник;

3)дата начала работы (является существенным условием трудового договора, поскольку с этого момента на работника распространяется законодательство об оплате труда);

4)условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

1 Котко Е.А., Иванов М.Д. Содержание (условия) трудового договора и способы их изменения // Налоговый вестник. 2002. № 9.

55

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Некоторые авторы считают, что не только перечень существенных условий трудового договора, содержащийся в ст. 57 ТК РФ, но и приведенный список из четырех условий не может быть полностью отнесен к «настоящим» существенным условиям договора.

Так, например, Л.А. Чиканова пишет: «Перечень не соответствует сущности понятия «существенные условия договора», выработанного правовой наукой. Под существенными условиями договора принято понимать такие, по которым в силу закона должно быть достигнуто соглашение и которые являются достаточными и необходимыми для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности сторон»1.

С позиции Л.А. Чикановой получается, что с точки зрения правовой науки существенными условиями могут быть лишь условия о месте работы и о трудовой функции, так как только они являются необходимыми для возникновения трудового правоотношения. Остальные условия, перечисленные в ст. 57 ТК РФ, направлены на конкретизацию прав и обязанностей сторон трудового договора.

Итак, допустим, что согласно ст. 57 ТК РФ существенными условиями, которые включаются в трудовой договор, действительно являются только два – место работы и трудовая функция, тогда какие из этих условий не могут быть заранее определены при приеме на работу в рамках заемного труда?

Трудовая функция, т.е. специальность, «заемного» работника определяется организацией-пользователем и, безусловно, до момента подписания трудового договора, т.е. определяется заранее, тогда остается только другое условие – место работы.

Что означает выражение «место работы»?

Согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре указывается «место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения».

Как видим, законодатель не определяет, что следует понимать под «местом работы», более того, в разных статьях Кодекса он употреб-

1 Чиканова Л.А. Трудовой договор // Трудовое право. 2004. № 4–5. С. 58.

56

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

ляет словосочетание «место работы» в нескольких разных значениях, например как синоним понятий «должность», «работодатель».

В юридической литературе высказывается общее мнение о том, что в ст. 57 ТК РФ термин «место работы» использован в ином значении, при этом обосновываются две точки зрения на содержание этого понятия.

Первой, наиболее распространенной, основанной на буквальном толковании нормы, содержащейся в ст. 57 ТК РФ, является точка зрения, согласно которой под «местом работы» необходимо понимать

местность, где находится работодатель или его структурное подразделение и где должна осуществляться работа.

Законодатель не раскрыл содержание понятия «местность» в ТК РФ, при этом в разных отраслях права это содержание различно. Так, например, в конституционном и административном праве местность – это часть территории государства (ст. 87 и 88 Конституции РФ). Полагаем, что в данном случае понятие имеет то содержание, которое определил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», указав, что «под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-терри- ториальных границ соответствующего населенного пункта» (п. 16).

Исходя из этого можно сделать вывод, что в трудовом договоре условие о месте работы должно включать указание на определенный

населенный пункт.

Понятие «населенный пункт» также не имеет нормативного определения, поэтому нужно исходить из значений соответствующего термина, приведенных в словарях: населенный пункт – населенное место (поселение), первичная единица расселения людей в пределах одного застроенного земельного участка (город, поселок городского типа, село).

Таким образом, можно заключить, что под «местом работы» в трудовом законодательстве следует понимать определенный населенный пункт (город, поселок городского типа, село).

Данный вывод находит подтверждение в судебной практике. Например, в одном деле рабочее место работника было перенесе-

но работодателем в другой город без изменения трудовой функции. Суд согласился с тем, что замена рабочего места работника с одного города на другой вызвала необходимость изменения существенного

57

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

условия трудового договора, из чего можно сделать вывод о том, что суд под местом работы понимает определенный город, т.е. местность,

ане организацию (работодателя). Отметим, что в этом деле суд одну и ту же определенную местность (г. Воркута) одновременно называет и местом работы и рабочим местом, т.е. допускает смешение разных понятий – qui pro quo (смешение одного с другим) (определение Московского городского суда от 26 апреля 2011 г. по делу № 33-10707).

Согласно другой точке зрения место работы – это организация, в которую принимается работник, т.е. ее наименование, при этом место нахождения организации не указывается, ввиду того что для установления места нахождения организации достаточно указания ее наименования, потому что согласно ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации.

Заметим, что против данной позиции в литературе выдвигается справедливый довод о том, что если бы законодатель хотел, чтобы в качестве места работы работодатель указывал наименование организации (т.е. работодателя), то в ст. 57 ТК РФ было бы написано не «место работы», а «работодатель».

Тем не менее такая точка зрения также имеет в судебной практике поддержку. Так, например, в деле № 33-8353 суд согласился с мнением суда первой инстанции о том, что местом работы является организация (Юридическое управление Северо-Западного банка, г. Санкт-Петербург),

ане юридическое управление, расположенное по определенному адресу, которое является фактическим рабочим местом, в итоге придя к выводу, что у работника изменилось рабочее место, но место работы осталось прежним (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 6 июня 2011 г. № 33-8353).

Вдругом деле суд кассационной инстанции доводы жалобы о незаконности решения суда в части восстановления работников на работе, поскольку в трудовых договорах местом работы указан магазин «Меридиан», а на момент вынесения решения договор аренды указанного магазина был расторгнут, признал необоснованными исходя из того, что определение в трудовом договоре должности работников как «продавец магазина «Меридиан»» является лишь указанием на рабочее место, где работник должен выполнять свои трудовые функции. Из этого можно сделать вывод о том, что, по мнению судебной коллегии, местом работы является организация (индивидуальный предприниматель)

58

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

(определение Ярославского областного суда от 30 мая 2011 г. по делу

№33-3036).

Челябинский областной суд в определении от 23 декабря 2010 г.

по делу № 33-12360/2010 также указал, что по смыслу ст. 57 ТК РФ местом работы является организация, в которой работник работает.

Как видим, вопрос о том, что следует понимать под «местом работы», в трудовом законодательстве носит дискуссионный характер, имеющаяся на этот счет судебная практика неоднозначна, но мы полагаем, что верной является первая точка зрения.

Итак, «место работы» – это определенный населенный пункт (город, поселок, село).

Понятно, что если согласиться с таким взглядом и учитывая, что, как общее правило, «организация-услугодатель» и «организация-поль- зователь» находятся в одном и том же населенном пункте (городе), то придем к выводу, что «место работы», являющееся существенным условием трудового договора, совершенно не безразличным для работника, без затруднений может быть определено сторонами договора при приеме сотрудника на работу в рамках заемного труда.

Отметим, что Ю.С. Харитонова, считая, что под местом работы необходимо понимать место нахождения предприятия, с которым заключается трудовое соглашение, поставила вопрос: возможно ли заключение трудового договора с указанием в качестве места работы иного предприятия, являющегося самостоятельным субъектом права по отношению к нанимателю?1

Ответ на него с уточнением, что иное предприятие будет указано не в качестве места работы, а в качестве рабочего места, будет положительным при условии, если организация-услугодатель и организацияпользователь будут находиться в одном и том же населенном пункте.

Таким образом, довод о неопределенности места работы (в момент заключения трудового договора), приводимый в защиту позиции о невозможности квалификации отношений в качестве трудовых, не выдерживает критики.

Остается вопрос: должен ли работник выполнять трудовую функцию именно в той организации, с которой им заключен трудовой договор?

Статья 15 ТК РФ содержит такой признак трудовых отношений, как личное выполнение работником за плату трудовой функции. Основы-

1 Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала.

59

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

ваясь на том, что в Трудовом кодексе отсутствует прямой запрет на то, чтобы местом работы было место нахождения иного предприятия, считаем возможным указание в трудовом договоре места нахождения иной компании в качестве места выполнения работы, т.е. работник обязуется выполнять трудовую функцию не на предприятии-услуго- дателе, а в организации-пользователе с необходимостью соблюдения правил внутреннего трудового распорядка этой организации.

Не можем мы согласиться и с тем, что, как, например, считает В.Г. Сойфер, перемещение реализации трудовой функции работника к фактическому работодателю противоречит ст. 1 ТК РФ.

Упомянутая статья ТК РФ в качестве одной из основных задач трудового законодательства устанавливает правовое регулирование отношений по трудоустройству у данного работодателя.

Полагаем, что фраза «трудоустройство у данного работодателя» не означает выполнение работником трудовой функции непосредственно у данного работодателя, более того, вообще не определяет то или иное место выполнения сотрудником трудовой функции.

В своем заключении мы исходим из того, что под трудоустройством в Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова понимается «устройство кого-нибудь на работу», поэтому словосочетание «правовое регулирование отношений по трудоустройству у данного работодателя» означает, что законодатель установил, что отношения по устройству на работу, т.е. трудоустройство, регулируются нормами трудового права, являются моментом возникновения трудового правоотношения.

Кроме того, если бы законодатель имел целью установить правило о том, что выполнение трудовой функции должно быть только у данного работодателя, то он бы, скорее всего, применил такой же оборот, как и в отношении правила профессиональной подготовки работников: «непосредственно у данного работодателя».

Таким образом, на наш взгляд, ни ст. 1, ни иные статьи ТК РФ не содержат правила о том, что реализация трудовой функции работника должна происходить именно непосредственно в той организации, с которой работник заключил трудовой договор.

Завершая анализ данной темы, мы полагаем, что все рассмотренные аргументы о невозможности квалификации отношений «работник – организация-услугодатель» в качестве трудовых не являются обоснованными и справедливыми.

60