Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

По мнению И.Е. Степановой, условие о цене, для определения которой существует диспозитивная норма, должно считаться существенным лишь для тех договоров, для которых ее сложно определить на основании соответствующих норм1.

Исходя из этого возникает вопрос: если Е.Г. Шаблова считает, что «услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, представляют собой наукоемкие услуги» – услуги, которые завершаются «достижением такого нематериального результата, который способен к правовой охране»2, т.е. созданием объекта интеллектуальной собственности, то разве возможно цену этого объекта, являющегося результатом творческого труда и неповторимым, определить по нормам п. 3 ст. 424 ГК РФ?

Известно, что императив, установленный п. 3 ст. 424 ГК РФ, имеет изъятие в отношении целого ряда договоров.

На наш взгляд, с учетом того, что и в доктрине, и в правоприменительной практике существует господствующая позиция, согласно которой условие о цене является существенным условием для всякого возмездного договора по той причине, что цена является видообразующим признаком возмездных договоров, нет никаких оснований условие о цене договора аутсорсинга, одним из юридических признаков которого, как отмечает сама И.А. Ещенко, является возмездность, не относить к его существенным условиям.

Предмет договора аутсорсинга. Общеизвестно и всеми поддерживается мнение И.Б. Новицкого о том, что «в полном смысле существенной и необходимой частью договора можно признать только предмет договора»3.

В современной юридической литературе представлены различные точки зрения на предмет договора аутсорсинга.

Так, по мнению И.А. Ещенко, предмет договора аутсорсинга «имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством

1Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник ВАС РФ. 2007. №7. С. 63.

2Шаблова Е.Г. Указ. соч. С. 16–17.

3Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М.: Статут, 2006. С. 175.

21

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика)»1 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Отметим, что в одной из своих работ И.А. Ещенко предметом договора аутсорсинга считает «выполнение работ, оказание услуг, а в некоторых случаях и создание продукта»2.

Основываясь на высказывании О.С. Иоффе о том, что правовой смысл установления того или иного перечня существенных условий состоит в том, чтобы «выразить природу соответствующего договора»3, зададимся вопросом: выражает ли сформулированный И.А. Ещенко предмет договора аутсорсинга его правовую природу?

Представляется, что предмет договора в приведенной формулиров-

ке не имеет никакого отношения к договору аутсорсинга.

И.А. Ещенко под аутсорсингом понимает отношения, «в рамках которых одна сторона передает свои функции или виды деятельности… или бизнес-процессы, а другая сторона реализует указанные функции»4, т.е. как «правоотношения, возникающие в случае передачи хозяйствующим субъектом своих функций… другому субъекту, располагающему необходимым для этого квалифицированным персоналом»5 .

По договору аутсорсинга, пишет она, «определенные функции (непрофильные), которые ранее были прерогативой внутренних подразделений компании (бухгалтерский учет, юридические услуги, маркетинговые исследования, обслуживание внутренней информационной сети, обработка входящей информации и многие другие), передаются иным – узкоспециализированным – обслуживающим организациям»6.

Исходя из содержания отношений аутсорсинга, определения договора аутсорсинга, предложенных И.А. Ещенко, его предметом является передача заказчиком своих функций (видов деятельности, бизнес-про- цессов) аутсорсеру, располагающему для этого квалифицированным персоналом.

1Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

С.18.

2Ещенко И.А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 24.

3Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 28.

4Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

С.7.

5Там же. С. 4.

6Там же. С. 2.

22

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

То есть содержанием обязанности аутсорсера является выполнение определенных функций (работ, услуг) своим персоналом, а не предоставление персонала заказчику для осуществления указанных функций.

Обратим внимание на разъяснение Л. Шевченко и Е. Шевченко, согласно которому «условие о предмете как существенном условии применительно к любому договору можно определять исходя из его целевой направленности»1.

Целевая направленность договора аутсорсинга – оказание аутсорсером заказчику разного рода услуг («бухгалтерский учет, юридические услуги, маркетинговые исследования, обслуживание внутренней информационной сети, обработка входящей информации и т.п.)» и поэтому его предметом являются действия по оказанию услуг (выполнению работ).

В литературе гражданского права договор аутсорсинга отграничивается от договора по предоставлению персонала (договор аутстаффинга).

По справедливому мнению М.С. Власенко, основным критерием отличия всех форм заемного труда от аутсорсинга, который она определяет как передачу некоторых непрофильных функций специализированной организации, является то, что «если аутсорсинг подразумевает отношения, возникающие по поводу оказания услуг, то заемный труд (все его формы) – по поводу предоставления работников»2.

По мнению И.С. Шиткиной, аутсорсинг состоит в том, что «сторонняя организация выполняет определенные задачи, которые обычно не являются частью основной деятельности компании, но необходимы для ее полноценного функционирования»3, тогда как «предоставление («лизинг», «аренда») персонала – разновидность аутсорсинга, заключающегося в отказе компании от осуществления части своих функций силами персонала, оформленного на условиях трудового договора, с привлечением для этих целей соответствующего персонала другой организации»4.

Предметом договора предоставления персонала, считает И.С. Шиткина, является «предоставление одной организацией в распоряжение другой организации (фактического работодателя) специалистов необ-

1Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 31.

2Власенко М.С. Указ. соч. С. 18.

3Шиткина И. Указ. соч. С. 98.

4Там же.

23

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

ходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации»1.

Отличие договора предоставления персонала от договора оказания возмездных услуг, по ее справедливому мнению, заключается в том, что «организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг… поскольку ее единственное обязательство – предоставление определенного количества персонала»2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

При этом она подчеркивает, что оплата за предоставленный персонал не зависит от фактически выполняемого этим персоналом объема услуг и качества, а определяется только рабочим временем, отработанным персоналом.

Данный вывод подтверждается судебной практикой. По материалам дела, между ОАО (заказчик) и ООО (исполнитель) был заключен договор, в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательство по предоставлению заказчику квалифицированного персонала по профессии слесарь-монтажник.

Суд кассационной инстанции указал, что по условиям договора заказчик обязался оплатить оказанные услуги исходя из согласованной стоимости нормо-часа фактически отработанного времени (постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2006 г. № А05-13816/2005-32).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что договор, предмет которого И.А. Ещенко определяет как «предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера», в научной литературе квалифицируется как договор по предоставлению персонала (аутстаффинг), а не как договор аутсорсинга.

Кроме того, трудно объяснить, как определенный таким образом предмет договора – предоставление персонала согласуется с тезисом автора о том, что «услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, пред-

ставляют собой наукоемкие услуги, предоставляемые квалифицированным персоналом аутсорсера и направленные на удовлетворение потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

1Шиткина И. Указ. соч. С. 99

2Там же.

3Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. С. 5.

24

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

Автор не раскрывает понятие «наукоемкие услуги». Е.Г. Шаблова наукоемкую услугу определяет как услугу, «которая завершается достижением такого нематериального результата, который способен к правовой охране»1.

Исходя из этого получается, что результатами оказанных по договору аутсорсинга услуг являются объекты интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в ст. 1225 ГК РФ.

Таким образом, указание И.А. Ещенко на то, что предмет договора представляет собой наукоемкие услуги, привело к выводам, с которыми крайне сложно согласиться.

Резюмируя сказанное, считаем, что определение понятия предмета договора аутсорсинга, предложенное И.А. Ещенко, не представляется соответствующим действительному положению вещей.

О затруднениях при квалификации договора свидетельствует судебная практика.

Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 5 сентября 2008 г. № А56-15887/2007 договор, в соответствии с которым исполнитель предоставлял в распоряжение заказчика свой персонал, по условиям которого размер оплаты услуг исполнителя определялся в зависимости от количества и квалификации необходимого заказчику персонала, называет договором предоставления услуг (аутсорсинг).

Большинство окружных судов договор аутсорсинга квалифицируют как договор об оказании услуг (постановления ФАС Западно-Си- бирского округа от 20 марта 2006 г. № Ф04-1521/2006(20764-А46-15), от 19 марта 2008 г. № Ф04-1991/2008(2362-А46-25), ФАС Поволжского округа от 9 декабря 2008 г. № А65-2654/2008).

Таким образом, в юридической литературе и судебной практике предмет договора аутсорсинга не получил однозначного толкования, и нам представляется, что предметом договора аутсорсинга является

предоставление услуги или выполнение работы.

Такую же позицию в отношении предмета договора аутсорсинга занимает Т.Ю. Коршунова2.

Какое место занимает договор аутсорсинга в системе гражданскоправовых договоров?

1Шаблова Е.Г. Указ. соч. С. 16–17.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 10.

25

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Виды, типы и разновидности (подвиды) ражданско-правовых договоров образуют в совокупности единую систему.

Придерживаясь классификации М.И. Брагинского, который по критерию «направленности результата» разделил все гражданско-правовые договоры на четыре группы, а именно направленные на: 1) передачу имущества; 2) выполнение работ; 3) оказание услуг; 4) учреждение различных образований1, дополненные В.В. Витрянским пятой группой договоров, включающей в себя «договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование»2, приходим к выводу, что договор аутсорсинга может быть отнесен ко второй или третьей группе договоров.

§3. О возможности квалификации договора аутсорсинга

вкачестве поименованного договора

Внаучных работах представлено мнение, согласно которому договор аутсорсинга представляет собой самостоятельный вид и его следует обозначить «как непоименованный в ГК, но поименованный

виных нормативных правовых актах», ввиду того что договор аутсорсинга неизвестен ГК РФ, но упоминается в иных нормативных правовых актах (прежде всего актах налогового и корпоративного законодательства)3.

Считаем, что говорить о поименованности договора аутсорсинга

вНалоговом кодексе Российской Федерации (далее – НК РФ) нет оснований. Ведь, во-первых, Кодекс содержит понятие не договора аутсорсинга, а договора предоставления персонала, т.е. совершенно иного вида договора, во-вторых, содержание договора предоставления персонала в НК РФ не раскрыто, т.е. отсутствует конструкция, модель этого вида договора.

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999. С. 399.

2Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданскоправовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 123.

3Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

С.7.

26

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

Отметим, что И.А. Ещенко в своей позиции не одинока и договор аутсорсинга квалифицируют как непоименованный в ГК РФ договор и другие авторы, например Л.В. Санникова1.

Что понимается в гражданском праве под «непоименованным договором»?

Справедливым представляется мнение В.А. Писчикова, который предлагает считать поименованными такие договоры, «которые либо прямо закреплены нормами ГК, а также иных нормативных актов, входящих в состав гражданского законодательства или находящихся за его пределами, но содержащих в себе гражданско-правовые договоры, либо, хотя и не именуемые договорами, безусловно имеющие договорно-правовую природу»2.

При этом считаем необходимым обратить внимание на два важных момента: 1) «гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации» (п. 1 ст. 3 ГК РФ); 2) «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов» (п. 2 ст. 3 ГК РФ), которые необходимо учитывать при квалификации того или иного договора в качестве поименованного.

Поэтому нельзя согласиться, например, с мнением В.В. Кулакова, который «договор аренды рабочих мест» считает поименованным договором по той причине, что он предусмотрен региональным законодательством (постановление Правительства Москвы от 24 марта 1998 г. № 229)3.

Такой довод не может быть принят, ведь, во-первых, гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, а не его субъектов, во-вторых, постановление Правительства Москвы федеральным законом не является.

Возвращаясь к договору аутсорсинга, полагаем, что И.А. Ещенко неверно трактует понятие «непоименованный договор», суть которого заключается не в том, что у договора нет определенного названия, а в том, что договорная конструкция отсутствует в гражданском законодательстве.

1Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 98.

2Писчиков В.А. Указ. соч. С. 48.

3Кулаков В.В. Договор аренды рабочих мест // Российский судья. 2006. № 2.

27

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

То есть договор аутсорсинга может являться непоименованным в том смысле, что для отношений аутсорсинга не определена модель, юридическая конструкция договора.

Сказанное подкрепляется мнением Д.И. Мейера, который к непоименованным (безымянным) относил договоры, «которые не определены законодательством, хотя и не исключены им, так как законодательство наше допускает любые договоры, лишь бы их определения не были противны закону»1.

«Дело не в том, как называет закон это отношение, а как он его конструирует»2, – отмечал известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич.

Есть ли основания считать договор аутсорсинга непоименованным, модель которого конструируется самими участниками гражданского оборота (п. 2 ст. 421 ГК РФ)?

Как известно, Г.Ф. Шершеневич под непоименованными понимал такие договоры, «которые появились сравнительно недавно, но уже успели сложиться в определенный тип, хотя законодательства и не дали им еще места в своей системе»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.), т.е. которые имеют, по его выражению, определенную «юридическую физиономию».

Таким образом, критерием отнесения договора к непоименованному является невозможность отнесения этого договора к тому или иному определенному типу, т.е. неквалифицированность конкретной договорной модели по причине невозможности разделения модели договора по классификационным признакам пяти договорных типов, известных современной теории: договоры по передаче имущества, договоры о выполнении работ, договоры об оказании услуг, договоры, направленные на учреждение различных образований, договоры об отчуждении и предоставлении прав использования объектов интеллектуальной собственности.

Как отмечалось ранее, по нашему мнению, договор аутсорсинга всегда несет в себе признаки одного из двух договорных типов: либо договора о выполнении работ, либо договора об оказании услуг, и по этой причине он не может считаться непоименованным в гражданском законодательстве договором.

1Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: Статут, 2003. С. 500.

2Цит по: Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вестник гражданского права. 2008. № 4. Т. 8. С. 145.

3Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: «Спарк», 1995. С. 316.

28

Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга

Заметим, что если, как считает И.А. Ещенко, договор аутсорсинга является непоименованным, то кроме определения его существенных условий автор должен был бы указать и на условия, являющиеся необходимыми для данного договора.

Это прямо следует из определения существенных условий граж- данско-правового договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

На различие между необходимыми и существенными условиями

внепоименованных договорах указывает Л. Андреева1. Это мнение поддерживается В.В. Витрянским, отмечающим, что когда «речь идет о «поименованных» договорах, т.е. предусмотренных Гражданским кодексом и другими законами, то за рамками норм, регулирующих соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целесообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми для данного вида договора»2.

Принцип свободы договора, закрепленный в п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, позволяет квалифицировать то или иное соглашение, не относящееся к поименованным в законе видам договоров, как договор особого рода (договор sui generis), прямо законом не регулируемый, однако не противоречащий императивным нормам гражданского права.

При этом квалификации того или иного соглашения в качестве непоименованного договора, как верно отмечает А. Партин, «должна предшествовать строгая проверка данного соглашения на предмет его отнесения к тому или иному поименованному виду договоров либо смешанному договору, чтобы исключить как негативные теоретические последствия в виде размывания системы договоров, закрепленной

вГК РФ, так и негативные практические последствия в виде неприменения норм, подлежащих применению к данному соглашению»3.

Ккакому виду (типу) поименованного в законодательстве договора может быть отнесен договор аутсорсинга?

Полагаем, что существо договора аутсорсинга, состоящее в выполнении работ или оказании услуг, позволяет говорить о его сходстве

1Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией

ипрактикой // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 91.

2Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7. С. 9.

3Партин А. Дистрибьюторское соглашение в системе договоров по гражданскому праву России // Хозяйство и право. 2009. № 1. С. 63.

29

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

с известными ГК РФ типами договоров – договором на выполнение

работ или договором об оказании услуг.

Таким образом, основываясь на позиции М.И. Брагинского, согласно которой «признание спорного правоотношения непоименованным договором предполагает отсутствие урегулирования (курсив наш. – В.В., Е.Ц.) как вида, так и типа договора»1, приходим к выводу, что договор аутсорсинга является поименованным в гражданском законодательстве договором: либо договором на выполнение работ, либо договором об оказании услуг в зависимости от конкретного содержания отношений и должен регулироваться соответствующим образом.

§ 4. О конструкции договора аутсорсинга

Допустим, что если договор аутсорсинга является самостоятельным видом (типом) договора, то по какой конструкции – в качестве реального или консенсуального – он может быть построен?

В литературе гражданского права господствующей является позиция, трактующая употребление законодателем в определении договора формулировок «предоставляет» или «обязуется предоставить» как достаточное основание для классификации договора в качестве реального или консенсуального, т.е. условие об отнесении договора к реальному законодателем формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны – «передает», к консенсуальному – «обязуется передать».

Какие мнения о конструкции договора аутсорсинга представлены в юридической литературе?

Некоторые авторы полагают, что договор аутсорсинга является реальным. Например, по мнению И.А. Ещенко, которая в определении договора аутсорсинга использует словосочетание «заказчик передает», а не «обязуется передать»2, договор аутсорсинга строится по конструкции реального договора, для совершения которого, как известно, требуется не только достижение соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 ГК РФ), но и передача имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ), в то же время при рассмотрении природы договора она характеризует его уже как консенсуальный3.

1Брагинский М. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право. 2007. № 9. С. 46.

2Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. С. 16.

3Там же. С. 8.

30