Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Большинство окружных судов по данному вопросу занимают позицию, согласно которой договор о предоставлении персонала (аутсорсинга) является договором возмездного оказания услуг и регулируется положениями гл. 39 ГК РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 7 марта 2008 г. № А56-51808/2006, от 23 декабря 2008 г. № А56-25656/2007; Московского округа от 9 сентября 2008 г. № КА-А 41/8219-08; Западно-Сибирского округа от 30 сентября 2008 г. № Ф04- 5942/2008(12623-А27-27); Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. № А28-11584/2008-315/17).

Отметим позицию ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 г. №А65-8088/07-СА1-37, который согласился с мнением судов первой

иапелляционной инстанций, согласно которому существенными условиями договора о предоставлении персонала являются: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала, срок действия, – что отвечает требованиям гражданско-правового договора возмездного оказания услуг.

Изложим правовую позицию ВАС РФ о природе договора о предоставлении персонала, выраженную в конкретном постановлении по одному из дел.

ВАС РФ в определении от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063 указал, что договорам о предоставлении персонала (работников), которые именуются также договорами аутсорсинга персонала, «присущ комплекс отношений, регламентация которых осуществляется и нормами трудового права,

игражданско-правовыми нормами, поскольку имеют место два предмета регулирования – имущественных отношений и трудовых отношений.

Суд пришел к выводу, что между агентством и обществом имеют место гражданско-правовые отношения, имеющие некоторые признаки возмездного оказания услуг; при этом предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, а общество платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.

Трудовые же отношения связывают агентство и тех работников, которые предоставляются в качестве персонала обществу».

Как видим, анализ арбитражной практики позволяет выявить единообразную позицию судов о правовой природе договора о предоставлении персонала, который признается договором возмездного оказания услуг.

Почему суды квалифицируют данный договор как договор возмездного оказания услуг, какие доводы приводятся ими в обоснование такого вывода?

71

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Например, Десятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 11 марта 2008 г. № А41-К2-15159/07 указал, что к существенным условиям договора аренды персонала относятся: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала, срок действия, – что отвечает требованиям гражданско-правового договора возмездного оказания услуг. Постановлением ФАС Московского округа от 9 сентября 2008 г.

№КА-А41/8219-08 данное постановление оставлено без изменения.

Впостановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. №А28-11584/2008-315/17 указано, что условия о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению работ, стоимости услуг, а также обязательное заключение трудового договора с каждым из работников являются существенными условиями договора аренды персонала, при отсутствии которых данный договор считается незаключенным.

Ряд судов указали, что стоимость услуг по договору аренды персонала является существенным условием для данного договора в силу п. 1 ст. 781 ГК РФ (см., например, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2008 г. № 07АП-5518/08, Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г.

№А41-19690/09, решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2008 г. № А60-1726/2008-С5).

Впостановлении от 23 декабря 2008 г. № А65-5908/2008 ФАС Поволжского округа сделал вывод о том, что условия предоставления персонала являются существенными условиями для договора аутсорсинга.

При рассмотрении кассационной жалобы ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23 декабря 2008 г. № А56-25656/2007 отметил: судами установлено, что предметом договоров на оказание услуг по предоставлению персонала являются не сами работники (физические лица), а именно услуги по предоставлению персонала. Договоры содержат и такие существенные условия, как стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия. В связи с этим суды обоснованно квалифицировали указанные договоры как договоры возмездного оказания услуг.

Итак, из арбитражной практики следует, что исходя из состава существенных условий договора предоставления персонала он должен квалифицироваться в качестве договора возмездного оказания услуг.

72

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

При этом круг существенных условий договора обширен: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, срок действия договора, права и обязанности сторон, порядок приемки работ, условия предоставления персонала (в том числе количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации), объем подлежащих выполнению работ.

Как видим, в судебной практике нет однозначного понимания того, какие именно условия составляют круг существенных условий договора о предоставлении персонала. При этом следует заметить, что всеми судами предмет договора – и это бесспорно – относится к существенному условию, но что он собой представляет, никем не раскрывается.

Отметим, что круг существенных условий, определяемый разработчиками Концепции правового регулирования заемного труда, еще обширнее: место работы и содержание работы (трудовой функции) заемного работника; срок и основания привлечения заемного работника; обязанность предприятия-пользователя обеспечить заемному работнику безопасные условия труда и предоставить ему для выполнения работ сертифицированное рабочее место (с предоставлением копии сертификата частному агентству занятости); порядок проведения инструктажа по технике безопасности; запрет на немотивированный отказ предприятия-пользователя в использовании труда данного работника (либо положение о том, что требование замены одного заемного работника другим должно быть обосновано предприятием-пользователем); характеристика условий труда; условия оплаты труда с указанием соответствующих гарантий; способы обеспечения безопасности труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью; порядок привлечения заемного работника к сверхурочным работам и оплаты этих работ; обязанность частного агентства занятости возместить вред, который может быть причинен заемными работниками предприятию-пользователю1.

Представленная позиция судебных органов о природе договора предоставления персонала имеет широкую поддержку и является господствующей в отечественной правовой литературе.

По мнению разработчиков Концепции, «организация-услугода- тель» и «организация-пользователь» заключают между собой договор,

1 Киселев И. и др. Указ. соч. № 3. С. 44.

73

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

определяя его как гражданско-правовой договор, предусмотренный гл. 39 ГК РФ1, по которому «агентства по лизингу рабочей силы… передают своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время»2.

Этот договор регулируется гл. 39 ГК РФ, предмет которого – предоставление услуг, необходимых предприятию-пользователю.

Несмотря на гражданско-правовую природу указанный договор содержит элементы трудоправового характера, поскольку отражает специфику трехсторонних отношений, возникающих при использовании заемного труда. С учетом этой специфики, помимо необходимых для данного вида договоров гражданско-правовых условий, он должен включать в себя следующие существенные условия: место работы

исодержание работы (трудовой функции) заемного работника; срок

иоснования привлечения заемного работника; обязанность предприя- тия-пользователя обеспечить заемному работнику безопасные условия труда и предоставить ему для выполнения работ сертифицированное рабочее место (с предоставлением копии сертификата частному агентству занятости); порядок проведения инструктажа по технике безопасности; запрет на немотивированный отказ предприятия-пользователя в использовании труда данного работника (либо положение о том, что требование замены одного заемного работника другим должно быть обосновано предприятием-пользователем); характеристика условий труда; условия оплаты труда с указанием соответствующих гарантий; способы обеспечения безопасности труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью; порядок привлечения заемного работника к сверхурочным работам

иоплаты этих работ; обязанность частного агентства занятости воз-

местить вред, который может быть причинен заемными работниками предприятию-пользователю3.

В.А. Белов, рассматривая отношения между спортивными клубами, считает, что отношения «аренды» спортсменов, когда один клуб командирует своего специалиста для выполнения определенной работы за вознаграждение, а другой обязуется принять этого специалиста, обеспечить его работой, компенсировать первому клубу его издержки,

1Киселев И. и др. Указ. соч. № 3. С. 22.

2Там же. № 2. С. 52.

3Там же. № 3. С. 44.

74

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

связанные с командированием спортсмена, и уплатить обусловленное вознаграждение, имеют в своей основе договор об оказании одним клу-

бом другому возмездных услуг по откомандированию своих специалистов

для выполнения определенной работы1.

Ю. Лермонтов считает, что предоставление персонала (аутсорсинг) является возмездным оказанием услуг2.

Е. Ершова высказывает мнение, что договор о предоставлении персонала есть договор подряда3. Т.Ю. Коршунова справедливо считает такую позицию неверной, указывая на то, что при договоре о предоставлении персонала никто ни о каком заранее определенном результате работ не договаривается, так как у трудовой функции нет заранее определенного результата4.

Л.И. Филющенко отмечает, что «взаимоотношения двух организаций (услугодателя и пользователя) опосредствуются договором, правовая природа которого не ясна. В концепции закона его предлагают рассматривать как гражданско-правовой договор оказания услуг… Нельзя не отметить, что объект договора – это работник, человек, что расходится с основополагающим принципом Филадельфийской декларации 1944 г., провозгласившей, что труд не является товаром. Следовательно, человек не может быть передан по какимлибо сделкам»5.

В.А. Писчиков считает, что отношения между нанимателем и работодателем регулируются гражданско-правовым договором6, и в итоге приходит к выводу, что «юридическое оформление договора о предоставлении персонала на современном этапе возможно в рамках гра- жданско-правового договора с элементами трудового договора»7.

Поэтому, заключает он, «договор о предоставлении персонала может быть урегулирован с помощью положений договора об оказании услуг и общих гражданско-правовых норм»8.

1Белов В.А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 3. С. 63

2http://www.top-personal.ru/kgbmagazineissue.html?189

3Ершова Е.А. Заемный труд // Трудовое право. 2004. № 10. С. 27.

4Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 23.

5Филющенко Л.И. Указ. соч. С. 132.

6Там же.

7Писчиков В.А. Указ. соч. С. 138.

8Там же. С. 139

75

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

В.А. Писчиков, кроме того, полагает, что договор о предоставлении персонала является нетипичным договором, «вопрос о признании которого самостоятельным договором (sui generis) подлежит обсуждению»1.

По мнению разработчиков Концепции, «лизинговый труд инициирует сложное комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее два договора: трудовой договор между работником и лизинговым агентством и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятием-поль- зователем, содержащий в виде необходимых условий некоторые трудоправовые положения»2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Такого же мнения придерживается Ю. Орловский: «Отношения между работодателем и организацией, где применяется труд людей, состоящих в трудовых отношениях с другим работодателем, регулируются гражданским законодательством в форме договора возмездного оказания услуг с трудоправовыми элементами»3.

Итак, по преобладающему мнению, договор о предоставлении персонала представляет собой договор об оказании услуг.

Мы не настолько уверены в этом, так как представленные доводы в пользу такой квалификации договора нам не представляются убедительными. Главная причина сомнений заключается в том, что при квалификации рассматриваемых отношений неверно был определен предмет договора.

Попробуем разобраться, какую юридическую природу имеет договор, заключаемый организацией-услугодателем и организацией-пользова- телем, для чего нужно выяснить главное – что является его предметом.

§ 3. Предмет договора о предоставлении персонала

Как подчеркивал О.С. Иоффе, правовой смысл установления того или иного перечня существенных условий состоит в том, чтобы создать четкую систему критериев, необходимых для характеристики того или иного договора как договора определенного вида, указанного в законе, – «выразить природу соответствующего договора»4.

1Писчиков В.А. Указ. соч. С. 139.

2Там же.

3Орловский Ю. Указ. соч. С. 49.

4Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 28.

76

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Положение о том, что предмет любого гражданско-правового договора является существенным условием, общепризнано как в доктрине гражданского права, так и в законодательстве (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Более того, по мнению И.Б. Новицкого, «в полном смысле существенной и необходимой частью договора можно признать только предмет договора»1.

Как известно, легальная дефиниция понятия «предмет договора»

взаконодательстве отсутствует, и законодатель раскрывает его содержание в ряде статей ГК РФ, проявляя при этом известную непоследовательность. При этом в Кодексе термин «предмет договора» понимается

втрех различных значениях: 1) как имущество (вещь); 2) как действия; 3) как действия и имущество (вещь).

Как следствие, в доктрине, в законодательстве, а также в судебной практике отсутствует единое понимание категории «предмет договора», которым может быть: 1) имущество (вещь); 2) действия; 3) действия и имущество (вещь).

Также следует сказать, что не упростило ситуацию появление в российском законодательстве понятия «объект договора», ранее ему неизвестного, которое в отечественной литературе первым начал использовать Д.И. Мейер.

Но до сих пор не существует ни единого понимания, ни единого определения этого термина.

Вцивилистической литературе под объектом правоотношения понимается: 1) поведение субъектов гражданского правоотношения, направленное на материальное или нематериальное благо, которое составляет объект правоотношения (Н.Д. Егоров2, Л.А. Чеговадзе3); 2) материальные (в том числе вещественные) и нематериальные блага или процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права (Е.А. Суханов)4; 3) материальное и нематериальное благо, на которое направлено принадлежащее собственнику

1Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М.: Статут, 2006. С. 175.

2Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 1. Изд. 2-е. М., 1997. С. 81.

3Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права // Законодательство. 2003. № 11. С. 24.

4Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. М.: Изд-во БЕК, 2002. С. 294.

77

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

право (О. Садиков)1; 4) «всякая материальная или нематериальная субстанция (благо), имманентные свойства которой предопределяют природу, содержание и динамику соответствующего субъективного гражданского права» (В.А. Белов)2.

В данной работе мы разграничиваем понятия «предмет» и «объект» гражданско-правового договора; при этом под объектом договора мы будем понимать материальный или нематериальный объект – «то благо3, по поводу которого субъекты вступают в правоотношение, то, на что направлено правоотношение»4, а под предметом договора – действия сторон, в связи или по поводу которых заключен договор. Сам термин «договор» мы будем понимать в значении «договор-сделка».

Заметим, что такой подход отличается от господствующей в доктрине точки зрения, согласно которой, как, например, пишет Ф.И. Гавзе, под предметом договора подразумеваются действия, которые должен совершить должник, и объект, на который эти действия направлены5.

Данный подход к определению предмета договора был в дальнейшем развит В.В. Витрянским: «…всякий гражданско-правовой договор на передачу имущества имеет сложный предмет, состоящий из действий… которые называют объектом первого рода или юридическим объектом, а также самого имущества… которое обычно именуется объектом второго рода или материальным (применительно к вещи) объектом»6.

Однако есть основания говорить о том, что в более поздних своих работах В.В. Витрянский уже разграничивает понятия «предмет» и «объект договора», когда пишет, что предмет договора (купли-прода- жи) «представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения)»7.

1Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 260–261.

2Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учеб. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 123.

3Необходимо отметить, что это благо В.А. Тархов называл объектом правоотношения, а не объектом договора.

4Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 111.

5Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 26.

6Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры

опередаче имущества. С. 340.

7Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданскоправовом договоре. С. 106

78

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Он подчеркивает, что в отношении этого договора должно быть выполнено специальное правило, установленное законодателем: «Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК)», – и отмечает, что «данное положение относится не столько к предмету договора, сколько к его объекту»1, т.е. определяет в качестве

объекта договора – имущество, а в качестве предмета – действия сторон. В.В. Кулаков в диссертационном исследовании по существу приходит к такому же выводу: «Предмет договора как сделки включает

всебя два элемента: 1) указание на объект будущего обязательства, за исключением встречного предоставления, выражающегося в деньгах (ст. 424 ГК РФ), и 2) минимум необходимых действий по поводу этого объекта (за исключением обязательств по оказанию услуг), определяющих направленность обязательства (род договора)»2.

Итак, что же является объектом права в правоотношении по предоставлению персонала, который, как верно отмечает Л. Лапач, всегда конкретен: нельзя требовать исполнения чего-то абстрактного?3 А также что является его предметом – в чем именно заключается обязанность исполнителя, в совершении каких именно действий по договору предоставления персонала?

Ввиду того, что действующее российское гражданское законодательство в настоящее время не содержит определения договора о предоставлении персонала, в юридической литературе представлены различные точки зрения на предмет этого договора.

А.Ф. Нуртдинова, например, считает, что «при лизинге персонала

впользование передаются работники. Таким образом, предметом договора фактически выступает трудовая деятельность работников, которая не может быть опосредована договором возмездного оказания услуг между юридическими лицами»4 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Она отмечает, что на практике заключается договор возмездного оказания услуг, «однако фактически предмет возникающих при лизинге

1Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданскоправовом договоре. С. 106

2Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. … д.ю.н. М., 2011. С. 15

3Лапач Л. Доля в уставном капитале как «иное имущество» в системе объектов гражданских прав // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 64.

4Нуртдинова А. Указ. соч. С. 28.

79

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

персонала правоотношений делится на два. Один из них действительно является услугой – это поиск (подбор) работников… Второй представляет собой передачу работников кадрового агентства работодателюпользователю»1 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

Полагаем, из этого можно сделать вывод, что объектом договора является работник, а предметом – предоставление определенного количества работников в пользование.

По мнению И.С. Шиткиной, предметом договора является «предоставление одной организацией в распоряжение другой организации (фактического работодателя) специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации»2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.), указывая при этом на отличие этого вида договора от договора оказания возмездных услуг: «Организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг… поскольку ее единственное обязательство – предоставление определенного количества персонала»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.), т.е. ответственность аутстаффера заключается в предоставлении персонала определенной квалификации, но не в ответственности за качество выполняемой этим персоналом работы. Поэтому, подчеркивает она, оплата за предоставленный персонал «не зависит

от фактически выполняемого этим персоналом объема услуг и качества», а определяется только рабочим временем, отработанного персоналом4.

По мнению О.В. Горбатовой и А.А. Филиной, «предмет данного договора содержит передачу работников кадрового агентства заказчикуработодателю»5.

В.Г. Сойфер считает, что «договор возмездного оказания услуг имеет своим предметом не овеществленный результат труда, а труд как таковой, выражающийся в «совершении определенного действия» или «осуществлении определенной деятельности» (ст. 779 ГК РФ), что сближает его с реализацией работником своей трудовой функции (ст. 15, 56 ТК РФ)»6, т.е. происходит очевидное стирание граней между

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 27.

2Шиткина И. Указ. соч. С. 99.

3Там же.

4Там же.

5Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

6Сойфер В.Г. Указ. соч. С. 24.

80