Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

В заключение хотим привести еще один довод (представляющийся нам важным и убедительным), свидетельствующий о том, что рассматриваемые отношения являются трудовыми правоотношениями.

Он заключается в том, что, как мы считаем, соблюдается и такой признак трудовых отношений, который многими почему-то оставлен без внимания, как подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка работодателя (организации-услугодателя). Этот признак справедливо считается важнейшим, конститутивным, так как, как верно отмечал В.М. Догадов, работник выполняет «не свои хозяйственные задачи, а лишь содействует достижению задач, которые ставит наниматель – владелец предприятия, где нанявшийся работает»1.

Договоры о предоставлении персонала содержат условие о том, что именно организация-услугодатель обязана обеспечить на территории организации-услугополучателя соблюдение работниками ее правил внутреннего трудового распорядка, именно она дает указание сотрудникам о соблюдении ими определенных правил.

Таким образом, правила поведения работников на территории ор- ганизации-услугополучателя определяет как исполнение обязанности из договора организация-услугодатель, которые, в свою очередь, становятся составной частью правил внутреннего трудового распорядка организации-услугодателя.

Отношения «организация-пользователь – работник». По мнению Т.Ю. Коршуновой, формально между организацией-пользователем и работником никаких отношений не возникает и ни трудовой, ни ка- кой-либо иной договор не заключается.

Но ввиду того, что в силу заключения договора о заемном труде работник обязуется выполнить все обязанности, предусмотренные ст. 21 ТК РФ, составляющие основу правового статуса работника, она приходит к выводу, что между организацией-пользователем и работником возникают трудовые отношения. При этом трудовые правоотношения возникают с того момента, когда работник приступил к работе.

Таким образом, по ее мнению, трудовые отношения возникают у работника и организации-пользователя, а «трудовой» договор заключается между работником и организацией-услугодателем2.

1Догадов В.М. Очерки трудового права. Л., 1927. С. 53.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 21.

61

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

А.Ф. Нуртдинова также считает, что фактический работодатель (организация-пользователь) вступает в трудовые отношения с работниками1.

А.Е. Коркин доказывает, что «отношение между работником и ор- ганизацией-пользователем носит трудоправовой характер, при этом организация-пользователь выступает в трудовом правоотношении в качестве соработодателя, осуществляя часть прав и обязанностей работодателя на основании соглашения с основным работодателем – агентством занятости. Основанием передачи организации-пользова- телю части прав и обязанностей работодателя является фактический состав: (а) гражданско-правовой договор между агентством и органи- зацией-пользователем, по которому агентство передает пользователю часть прав и обязанностей работодателя; (б) трудовой договор между агентством и работником; (в) согласие работника на работу на условиях заемного труда, которое дается путем подписания договора с соответствующим условием или подписания отдельного документа, подтверждающего такое согласие»2.

Разработчики Концепции отмечают, что «заемный работник становится «слугой двух господ» – фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы «расщепляется»; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступают как лизинговая фирма – наниматель, так и предприятие-пользователь»3.

При этом авторы Концепции считают, что хотя лизинговое агентство часть своих полномочий работодателя передает предприятию-пользова- телю, но оно не становится при этом работодателем заемного работника4.

В итоге они приходят к выводу о том, что «возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудоправовым отношениям… Скорее всего, эти отношения имеют несамостоятельную природу и являются производными от основных трудовых отношений работника с лизинговым агентством»5.

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 23.

2Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2012. С. 11

3Киселев И. и др. Указ. соч. № 2. С. 52–53.

4Там же. С. 53

5Там же.

62

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Л.И. Филющенко высказывает мнение, что «отношение работника и организации-пользователя на первый взгляд напоминает трудовое правоотношение. Но формально между ними нет правовой связи. При детальном рассмотрении это отношение оказывается неадекватным трудовому правоотношению. Правовое положение работодателя размыто, происходит перераспределение прав и обязанностей»1.

О.В. Горбатова и А.А. Филина считают, что при аутстаффинге (лизинге персонала) трудовые отношения «фактически складываются между работником и заказчиком-работодателем. Ведь именно последний предоставляет работу, организует труд, рабочее место, обеспечивает необходимыми оборудованием и инструментами. Трудовой договор при этом заключается между работником и кадровым агентством.

Таким образом, происходит разрыв между фактически существующими трудовыми отношениями с реальным работодателем (заказчиком) и их юридическим закреплением с формальным работодателем (кадровым агентством)»2.

Разработчики Концепции обращают внимание на то, что в силу механизма «фактического допущения к работе», предусмотренного ст. 16 ТК РФ, предприятие-пользователь может быть в судебном порядке признано фактическим работодателем3.

А. Кузнецов также считает, что работник, участвующий в аутстаффинге, вправе требовать от лизингополучателя (фактического работодателя):

1)признания наличия между ними трудовых отношений начиная

сдня допуска работника к выполнению трудовой функции у лизингополучателя, письменного оформления трудового договора, а также исполнения в трудовой книжке работника соответствующей записи;

2)выплаты заработной платы и взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации (ПФР) за фактически отработанное рабочее время4.

Такая позиция имеет широкую поддержку.

Например, В.А. Лозко в развитие учения о договорах приводит дополнительные аргументы того, что существуют два способа выражения

1Филющенко Л.И. Указ. соч. С. 131.

2Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

3Киселев И. и др. Указ. соч. № 2. С. 59.

4Кузнецов А. Аутстаффинг: правовой и экономический анализ // Финансовая газета. 2008. № 34.

63

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

внутренней воли при заключении трудового договора: прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, и фактическое допущение работника к работе.

Она считает, что для признания неофициальных трудовых отношений существующими достаточно установить согласие сторон по двум пунктам: место работы и наименование должности, специальности, профессии. Такое согласие проявляется уже в том, что работодатель допускает работника к работе, а работник приступает к работе. Остальные условия трудового договора, названные в ТК РФ обязательными: права и обязанности сторон, режим труда и отдыха, условия оплаты труда и т.д. – могут быть установлены исходя из аналогичных условий для той же профессии или на том же предприятии1.

Итак, допустим, что существенных условий для признания неофициальных трудовых отношений существующими действительно только два и именно только по ним необходимо достичь согласия работника

иорганизации-пользователя, т.е. совпадения их воль: 1) место работы

и2) содержание трудовой функции (наименование должности).

Но возможно ли в принципе достижение согласия работника и ор- ганизации-пользователя по этим двум пунктам?

Полагаем, что нет. Ведь место работы определяет организация-услу- годатель в трудовом договоре с работником, а требуемую должность (специальность) работника определяет другая сторона – организацияпользователь уже в гражданско-правовом договоре с организациейуслугодателем.

Таким образом, указанные условия, необходимые для заключения трудового договора, будут согласовываться разным составом субъектов и в разных правоотношениях: 1) место работы – работник и органи- зация-услугодатель (трудовое правоотношение); 2) трудовая функция – род работы в соответствии с квалификацией по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник, – ор- ганизация-услугодатель и организация-пользователь (гражданское правоотношение).

Как следствие, эти два условия никогда не могут быть согласованы работником и организацией-пользователем, так как воля этих субъектов будет направлена на установление разных юридических отно-

1 Лозко В.И. Правовое регулирование заключения трудового договора: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2009.

64

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

шений (правоотношений), т.е. не будет согласованной воли этих лиц, направленной на установление трудовых правоотношений.

Если в правоотношении, как подчеркивал А.А. Агарков, «воля одной из сторон не будет иметь никакого значения ни для установления правоотношения, ни для выбора другой стороны, ни для определения содержания прав и обязанностей», то тогда «эта сторона не является контрагентом, что, следовательно, мы не имеем встречи двух волеизъявлений, не имеем и договора»1.

Основываясь на этой позиции и учитывая, что в отношениях «работник – организация-пользователь» работник никаким образом не участвует: 1) ни в выборе организации-пользователя, т.е. стороны договора; 2) ни в установлении самого отношения (отсутствие воли); 3) ни в определении его прав и обязанностей, мы приходим к выводу, что работник не может быть стороной трудового (как и любого иного) договора с организацией-пользователем.

Заметим, что ранее мы придерживались другого взгляда, считали, что «в ситуации с предоставлением персонала работник заключает один трудовой договор, но на стороне работодателя выступают два субъекта – кадровое агентство и организация-пользователь, то есть один трудовой договор с работником заключают обе организации, являющиеся для него одним, единым работодателем. Причем трудовые отношения возникают между работником и каждой из организаций»2.

Теперь мы не считаем верной такую точку зрения, однако в научных публикациях можно встретить суждения в ее поддержку.

Так, например, А.Е. Коркин в диссертационной работе выносит на защиту тезис о том, что «при заемном труде возникает два правоотношения: двустороннее гражданское правоотношение по поводу предоставления труда работника и двустороннее трудовое правоот-

ношение с множественностью лиц на стороне работодателя»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

1Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вестник гражданского права. 2008. № 4. Т. 8. С. 167–168.

2См.: Витко В., Цатурян Е. Правовая природа договора о предоставлении персонала // Хозяйство и право. 2010. № 9.

3Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2012. С. 7.

65

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Как следствие, множественность лиц на стороне работодателя в отношениях по заемному труду является основанием специального правового регулирования нетипичных трудовых отношений1.

Но вернемся к вопросу рассматриваемому вопросу.

Возможно ли квалифицировать фактическое допущение работника

кработе в качестве способа выражения воли организации-пользова- теля для заключения трудового договора с работником?

Правы ли те авторы, которые указывают на то, что в силу фактического допущения к работе на основании ст. 16 ТК РФ предприятиепользователь может быть в судебном порядке признано работодателем?

Статья 16 ТК РФ содержит правило о том, что «трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен».

Выражение «с ведома», как указывает Современный толковый словарь русского языка Т.Ф. Ефремовой, употребляется при указании на кого-либо, с чьего согласия совершается какое-либо действие. Исходя из этого для возникновения трудовых отношений согласие на допуск работника к работе должна дать организация-пользователь.

Но с чьего согласия работник допускается к работе в рамках заемного труда? С согласия организации-услугодателя, ведь именно она направляет в организацию-пользователь сотрудников, т.е. допускает

кработе. В свою очередь организация-пользователь не дает работнику никакого согласия и не может его дать, ведь это является не ее правом, а ее обязанностью, вытекающей из договора о предоставлении персонала.

Итак, работники приступают к работе по воле организации-услуго- дателя, а не по своей воле или воле организации-услугополучателя, которая, заметим, в части привлечения работников свою волю уже выразила, заключив договор о предоставлении персонала.

Таким образом, приходим к выводу о том, что в отношениях «работник – организация-пользователь» отсутствует как воля работника, так и воля организации-пользователя, направленная на заключение ими трудового договора.

1Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2012. С. 7.

66

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Поэтому хотя ст. 16 ТК РФ и определено, что в судебном порядке организация-пользователь может быть признана работодателем, но для этого должен быть выполнен ряд условий, главное из которых – наличие воли работника, направленной на заключение трудового договора с организацией-пользователем.

Ведь, как представляется, по ст. 16 ТК РФ волей законодателя является следующее: в том случае, если волеизъявление работника направлено на установление трудовых отношений с организацией, которая допустила его к работе, но уклоняется от заключения с ним трудового договора, она может быть принуждена заключить его в судебном порядке.

Данный вывод соответствует правовой позиции КС РФ, сформулированной в п. 5 определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, согласно которой норма ст. 16 ТК РФ призвана устранить неопределенность правового положения работников, которые фактически допущены к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Кроме того, Суд указал на то, что «в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения граж- данско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор… федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации возможность признания в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданскоправового характера» (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

То есть признание в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами возможно только в том случае, если есть намерение работника заключить трудовой договор.

Таким образом, исходя из того, что все виды правоотношений трудового права являются волевыми, т.е. возникают по воле субъектов трудового права, норма ст. 16 ТК РФ распространяется только на те отношения, в которых есть воля работника на возникновение трудовых отношений.

В отношении заемного труда у работника нет внутренней воли на установление трудовых отношений с предприятием-пользователем, поэтому не может быть и волеизъявления – объявления этой воли предприятию-пользователю.

67

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Приведенные доводы предопределяют следующий вывод: отношения работника и организации-пользователя трудовыми правоотноше-

ниями являться не могут.

Данный вывод находит подтверждение в судебной практике. Так, например, ВАС РФ в определении от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063 указал, что трудовые отношения «связывают агентство и тех работников, которые предоставляются в качестве персонала обществу».

Вообще видится странным, что при квалификации отношений «работник – организация-пользователь» многими авторами воля работника вообще не принимается в расчет.

Герой рассказа С. Цвейга «Нетерпение сердца», узнав, что он любим, но любим, совсем не желая этого, в отчаянии восклицает: «Нет, я не могу… я не хочу, чтобы меня любили, так любили!»1, для него сама «мысль, что я любим против своей воли, была невыносима»2.

Но если даже существование чувства к человеку против его воли так нестерпимо, то, казалось бы, с каким нежеланием должна исполняться трудовая функция «арендованным» работником, совершаемая, как считают большинство авторов, против его воли не по трудовому договору с организацией-пользователем.

В таком случае, представляется, имелось бы огромное количество дел, в которых переданные в «аренду» работники в судебном порядке требовали бы признания организаций-пользователей их работодателями.

Но таких споров нет, и причина этого видится только в том, что у работников нет воли на признание отношений с организациямипользователями в качестве трудовых правоотношений.

Отношения «организация-услугодатель – организация-пользователь».

Длительное время в юридической литературе идет полемика о правовой природе договора о предоставлении персонала, сформировалось несколько различных позиций.

Ряд авторов полагают, что исходя из признаков услуги договор о предоставлении персонала нельзя квалифицировать как договор воз-

мездного оказания услуг.

Т.Ю. Коршунова, отмечая, что «определение понятия «услуга» в гражданском праве является едва ли не самым сложным и противо-

1Цвейг С. Собрание сочинений: В 6 т.: Пер. с нем. Т. 3. Тула: Гриф, 1994. Т. 3. С. 262.

2Там же. С. 261.

68

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

речивым. В большинстве статей ГК РФ услуга фигурирует в качестве объекта правоотношений, а точнее – как объект обязательства»1, считает, что «с данным выводом согласиться нельзя»2.

Она ставит вопрос: исходя из признаков услуги возможно ли договор о предоставлении персонала квалифицировать как договор возмездного оказания услуг?

1. Признак – услуга как обособленная во времени операция. «При заключении договора о предоставлении персонала никаких

операций или действий в пользу организации-пользователя не производится. Услуга… сводится к тому, что с работником заключается трудовой договор и этот работник поступает в распоряжение орга- низации-пользователя»3. А.Ф. Нуртдинова также указывает на отсутствие какой-либо услуги при заключении договора о предоставлении персонала4.

2. Признак – трудность обособления и неотделимость от источника. Т.Ю. Коршунова отмечает, что «при заключении договоров о заемном труде услугой предлагается считать предоставление персонала, который сам выполняет те функции, которые будут ему поручены организацией-пользователем. Но предоставление человека, его рабочей силы и способности к труду не может быть предметом торговой

сделки»5.

3. Признак – синхронность оказания и получения услуги.

Т.Ю. Коршунова считает, что в случае заключения договора о предоставлении персонала принцип синхронности не соблюдается, так как «сначала заключается договор между организациями, потом подыскивается работник… и только потом он начинает выполнять свою трудовую функцию в интересах организации-пользователя»6.

В итоге она приходит к выводу, что «предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается гл. 39 ГК РФ и не может быть договором возмездного оказания услуг»7 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

1Цвейг С. Указ. соч. С. 261.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 22.

3Там же. С. 23.

4Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 27.

5Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 23.

6Там же.

7Там же.

69

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

По мнению О.В. Горбатовой и А.А. Филиной, юридическая природа лизинга персонала и аутстаффинга не укладывается в рамки ни договора аренды, ни договора возмездного оказания услуг. Предметом данного договора является передача работников кадрового агентства заказчику-работодателю1.

Теперь рассмотрим, какие правовые позиции выработаны весьма многочисленной судебной практикой.

Суды первой инстанции в большинстве своем квалифицируют рассматриваемый договор как договор возмездного оказания услуг.

Так, например, при рассмотрении одного из споров суд, проанализировав характер сложившихся отношений по заключенному сторонами договору о предоставлении персонала, пришел к выводу, что отношения между ними основаны на договоре о возмездном оказании услуг и регулируются ст. 779–783 ГК РФ (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14 августа 2009 г. № А591917/2009).

В другом деле суд квалифицировал договор о предоставлении персонала в качестве договора о возмездном оказании услуг на основании нормы ст. 783 ГК РФ исходя из предмета договора о предоставлении персонала, существенным условием которого является плата за оказанные услуги по предоставлению персонала, а также существенные условия исполнения договора заказчиком, такие как место работы

исодержание трудовой функции предоставляемого персонала, срок

иоснования привлечения работника.

При этом суд указал, что отношения между организацией-поль- зователем и направленными работниками не являются трудовыми, поскольку трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со ст. 57–62 ТК РФ (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14 августа 2009 г. № А59-1917/2009).

Суд апелляционной инстанции оставил это решение в силе, указав, что из анализа характера и правовой природы сложившихся отношений между истцом и ответчиком следует, что отношения между ними подпадают под действие ст. 779–783 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. по делу № А59-1917/2009).

1 Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

70