Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

именно она организует труд работника, дает ему производственные задания, контролирует их выполнение и пр.»1.

М.С. Власенко аутстаффинг определяет как такую форму заемного труда, «при которой организация-пользователь или выводит своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству (частное агентство занятости), а работники продолжают выполнять свои трудовые обязанности на прежнем рабочем месте, или новый работник зачисляется непосредственно в штат частного агентства занятости»2.

Полагаем, что М.С. Власенко, не делая различие в том, какой именно сотрудник передается организации-пользователю – ранее работавший или новый, тем самым нивелирует различие между двумя понятиями – аутстаффингом и лизингом персонала (предоставлением персонала).

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, аутстаффинг заключается в том, что «уже работающие сотрудники выводятся за штат, то есть кадровое агентство заключает трудовые договоры с работниками, фактически продолжающими трудовую деятельность в организации, но формально уволенными из нее»3.

О.В. Горбатова и А.А. Филина дают похожее определение: аутстаффинг – передача организацией части своих работников кадровому (лизинговому) агентству и последующая их аренда. Сотрудники остаются работать на прежнем месте, меняется только работодатель. При аутстаффинге заказчик платит за предоставленный персонал4.

Таким образом, по общему мнению, аутстаффинг (от англ. out – вне, снаружи, за пределами и staff – персонал) – это выведение персонала за штат предприятия с последующим предоставлением этого же персонала предприятию по гражданско-правовому договору, т.е. орга- низация-пользователь передает своих работников кадровому агентству, но они при этом продолжают выполнять свои трудовые обязанности на прежнем рабочем месте.

Подбор временного персонала (temporary staffing). Т.Ю. Коршунова подбор временного персонала определяет как «предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок… Кадровое агентство

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч.

2Власенко М.С. Указ. соч. С. 17.

3Нуртдинова А. Указ. соч. С. 24.

4Горбатова О.В., Филина А.А. Аренда персонала: развитие судебной практики, налоговые риски // Налоговед. 2010. № 4.

41

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

само подбирает работников, заключает с ними трудовые договоры и передает их организации-заказчику»1.

Она отмечает, что между организацией-пользователем и кадровым агентством заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление персонала2.

По ее мнению, «особенность данной формы заемного труда состоит в том, что, во-первых, персонал подбирает само кадровое агентство; во-вторых, персонал… предоставляется только на ограниченный промежуток времени»3.

Лизинг персонала (staff leasing). Третий термин – «лизинг персонала» – по сути дословный перевод английского словосочетания staff leasing. По содержанию данное понятие сходно с понятием аутстаффинга, однако между ними есть различия.

Лизинг персонала Т.Ю. Коршунова определяет как «предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок – от трех месяцев до нескольких лет»4, отмечая, что при лизинге складывается трехсторонняя модель отношений: «работник – организация-услугодатель – организация-пользователь».

При этом отношения между работником и организацией-услуго- дателем регулируются законодательством о труде, отношения между организацией-услугодателем и организацией-пользователем – граждан- ско-правовым договором, а отношения «работник – организация-поль- зователь» формально не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством5.

По мнению М.С. Власенко, предоставление персонала – одна из форм заемного труда, «которая предусматривает предоставление находящихся в штате частного агентства занятости сотрудников ор- ганизации-пользователю» на различные сроки (до нескольких лет)6.

О.В. Горбатова и А.А. Филина считают, что лизинг (аренда) персонала – это заключение договора с рекрутинговым агентством, которое предоставляет сотрудника для выполнения определенных функций7.

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 11.

2Там же.

3Там же. С. 12.

4Там же.

5Там же.

6Власенко М.С. Указ. соч. С. 17.

7Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

42

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

И.С. Шиткина дает такое определение: «Предоставление («лизинг», «аренда») персонала – разновидность аутсорсинга, заключающегося в отказе компании от осуществления части своих функций силами персонала, оформленного на условиях трудового договора, с привлечением для этих целей соответствующего персонала другой организации»1. При этом автор справедливо указывает на то, что «договор предоставления персонала не урегулирован действующим законодательством как самостоятельный вид договора», более того, «в российском праве… даже нет специального понятия, позволяющего обозначать такие правоотношения»2.

Она считает, что наиболее удачным является применение термина «предоставление», а не слов «лизинг», «аренда», так как «исходя из общих принципов права человек не может быть объектом правоотношений, поскольку выступает активным субъектом со своими волей и интересами»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

По мнению В.А. Писчикова, договор о предоставлении персонала состоит в следующем. Кадровое агентство выступает как непосредственный работодатель: по запросу заказчика находит специалиста (или даже целый коллектив) и заключает с ним трудовой договор. Заказчику работник предоставляется на время, установленное в договоре между агентством и заказчиком4.

Справедливыми представляются его слова о том, что «большие сомнения вызывает использование при характеристике данных отношений термина «лизинг»»5, по его мнению, «подобные конструкции нельзя называть финансовой арендой или лизингом в смысле ГК РФ или Закона о лизинге»6, но допустимо данные сделки называть договором о предоставлении персонала.

Следует поддержать В.А. Писчикова в том, что использовать словосочетание «лизинг персонала» в России неверно. Ведь согласно ст. 665 ГК РФ, а также п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», предметом лизинга

1Шиткина И. Указ. соч. С. 98.

2Там же. С. 98–99.

3Там же. С. 99.

4Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. … к.ю.н. М., 2004. С. 133.

5Там же. С. 134.

6Там же. С. 61.

43

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. Ни человек, ни его труд в соответствии с российским законодательством таким предметом не являются.

Таким образом, с точки зрения действующего законодательства правильным представляется мнение, согласно которому использование в договорах о предоставлении персонала термина «лизинг (аренда) персонала» является неправомерным.

§2. Юридическая природа договора

опредоставлении персонала

Договор о предоставлении персонала получил широкое распространение в России, поэтому неудивительно, что в последнее время многие задаются вопросом о его правовой природе, ведь, как отмечал О.С. Иоффе, как только договор приобретает широкую распространенность, возникает дискуссия о его юридической природе1.

Ю.С. Харитонова еще в 2005 г. писала, что вопрос о юридической природе данных отношений ранее в литературе не затрагивался и представляет определенный интерес2, но с того времени, как видим, вопросов о природе договора о предоставлении персонала меньше не стало. Сложность правовой квалификации рассматриваемой договорной конструкции, бесспорно, связана с отсутствием прямого ее нормативного регулирования.

Попробуем разобраться в гражданско-правовой природе договора о предоставлении персонала.

Толковый словарь русского языка определяет «природу» в соответствующем значении как «сущность, основное свойство чего-нибудь»3. Исходя из этого установить правовую природу договора о предоставлении

1Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 3-е изд., испр. М.: Статут, 2009. С. 421.

2Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала // Законодательство. 2005.

№10.

3Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2007. С. 844.

44

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

персонала означает установить сущность отношений, регулируемых этим договором. Точнее, необходимо определить, какие правоотношения порождает данный договор.

Справедливым представляется мнение В.А. Писчикова, считающего, что установить юридическую природу гражданско-правового договора невозможно без комплексного анализа его существенных условий

иопределения на этой основе его места в системе гражданско-правовых договоров1.

Таким образом, вопрос о правовой природе договора о предоставлении персонала сводится к определению места этого договора в системе договоров, предусмотренных действующим законодательством России.

Сегодня в юридической литературе представлены различные точки зрения на правовую природу договора о предоставлении персонала.

А.Ф. Нуртдинова, например, природу возникающих при лизинге

иаутстаффинге общественных отношений определяет так: «По своей юридической природе договор о лизинге персонала гораздо ближе к договору аренды, который характеризуется передачей в пользование какого-либо имущества. Однако в отличие от аренды при лизинге персонала в пользование передаются работники. Таким образом, предметом договора фактически выступает трудовая деятельность работников, которая не может быть опосредована договором возмездного оказания услуг между юридическими лицами»2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

По ее мнению при лизинге персонала формально заключается гражданско-правовой договор, но фактический работодатель вступает в трудовые отношения с работниками3.

Она отмечает, что на практике заключается договор возмездного оказания услуг, «однако фактически предмет возникающих при лизинге персонала правоотношений делится на два. Один из них действительно является услугой – это поиск (подбор) работников… Второй представляет собой передачу работников кадрового агентства работодателю-пользо- вателю»4 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.). При этом отношения по поводу передачи работников нельзя отнести к возмездному оказанию услуг5.

1Писчиков В.А. Указ. соч. С. 61.

2Нуртдинова А. Указ. соч. С. 28.

3Там же. С. 23.

4Там же. С. 27.

5Там же.

45

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Какие аргументы приводит А.Ф. Нуртдинова в обоснование своей позиции?

1.Исходя из общепринятого в цивилистике определения услуги она представляет собой какую-то деятельность, не сводимую к передаче какого-либо объекта.

При лизинге персонала никакой деятельности не производится, агентство не принимает на себя обязательство выполнить определенную работу и так называемая услуга сводится к обязательству – «заключить

сработниками трудовой договор без намерения вступить с ними в трудовые отношения и передать их в организацию-пользователь»1.

2.Другим доводом является то, что при лизинге отсутствует такая характерная черта услуги, как неотделимость ее от субъекта, оказывающего услугу. Ведь при лизинге «кадровое агентство, которое якобы оказывает услуги, отделено от осуществления деятельности: работу фактически выполняет работник, который «отчуждается», передается организации-пользователю»2.

3.Кроме того, при лизинге отсутствует и третья черта услуги – синхронность оказания и получения услуги, т.е. совпадение моментов оказания и получения услуги, так как при «лизинге персонала деятельность работника осуществляется после передачи его фактическому работодателю»3.

Таким образом, по мнению А.Ф. Нуртдиновой, договор о предоставлении персонала:

1) не является гражданско-правовым договором (оказания услуг);

2) его предмет – трудовая деятельность работников;

3) отношения между работником и организацией-пользователем являются трудовыми.

В юридической литературе присутствует и другая точка зрения. Например, М. Мошкович считает, что услуга по предоставлению персонала является одним из видов возмездного оказания услуг4.

Но бесспорным, по общему мнению, является то, что рассматриваемые отношения являются трехсторонними.

Например, В.А. Писчиков пишет: «В такой сделке участвуют три стороны: во-первых, наниматель – лицо, принимающее сотрудника

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 27.

2Там же. С. 27–28.

3Там же. С. 28.

4Мошкович М. Необоснованный аутсорсинг // эж-Юрист. 2009. № 13.

46

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

на работу и оформляющее его к себе в штат, во-вторых, работник, в-третьих, работодатель – лицо, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию»1.

Ю. Орловский отмечает, что «помимо традиционных трудовых отношений между работниками и работодателями существуют нестандартные отношения, для которых характерна трехсторонняя связь: между работодателем и работником, работником и организацией (пользователем), работодателем и организацией, где применяется труд людей, состоящих в трудовых отношениях с другим работодателем»2.

Зададим вопрос: какие правоотношения возникают при заключении договоров о заемном труде и какими нормами права они должны регулироваться?

Отношения «работник – организация-услугодатель (аутстаффер)».

По мнению Т.Ю. Коршуновой, только на первый взгляд отношения «работник – организация-услугодатель (аутстаффер)» являются трудовыми, поскольку между сторонами заключается трудовой договор, соответственно к ним должны применяться нормы законодательства о труде.

Но, считая, что организация-услугодатель лишь формально заключает трудовой договор, а реально работник будет трудиться совсем в другой организации, для другого (фактического) работодателя, она приходит к выводу, что «отношения, складывающиеся между работником и организацией-услугодателем, не могут быть с полной уверенностью отнесены к трудовым»3 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.).

При этом она отмечает, что организация-услугодатель никак не может рассматриваться как «полноценный» работодатель, поскольку трудоустроен работник будет не у того работодателя, с которым заключается трудовой договор, а в организации-пользователе, которая формально не имеет к работнику никакого отношения, т.е. правовое положение организации-услугодателя не соответствует правовому статусу работодателя, закрепленному ст. 22 ТК РФ4.

На это обстоятельство указывают и другие авторы.

В.Г. Сойфер подчеркивает, что ст. 1 ТК РФ закрепляет трудовую связь работника только «с данным работодателем», между тем харак-

1Писчиков В.А. Указ. соч. С. 136.

2Орловский Ю. Правовое регулирование трудовых отношений в современных условиях // Хозяйство и право. 2011. № 2. С. 49.

3Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 16

4Там же.

47

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

терная черта лизинга рабочей силы как раз и состоит в фактической работе именно в другой организации, т.е. реализация трудовой функции работника перемещается к фактическому работодателю1, и, основываясь на ст. 15 ТК РФ, делает вывод о том, что отношения, возникающие между работником и организацией-услугодателем при заключении договора о заемном труде, не полностью отвечают признакам трудовых правоотношений (ст. 15 ТК РФ) и поэтому не могут быть отнесены

к трудовым правоотношениям.

О.В. Моцная, исследуя трудовые правоотношения с точки зрения их субъектного состава, также ставит вопрос о том, могут ли какие-либо иные субъекты кроме работника и работодателя быть участниками трудовых правоотношений.

Этот вопрос, по ее мнению, является принципиальным, поскольку в соответствии с Конвенцией № 181 частные организации по трудоустройству2 могут быть непосредственной стороной трудового договора3.

Она считает, что хотя связь между частным агентством занятости и лицами, ищущими работу, опосредуется трудовым договором, это не означает возникновения между ними трудовых правоотношений,

так как частное агентство занятости не соответствует существующим

критериям работодательской правосубъектности.

По мнению О.В. Моцной, в России частные агентства занятости могут существовать исключительно как посредники при трудоустройстве в условиях существующего трудового законодательства, не становясь при этом стороной трудовых правоотношений. Иными словами, несмотря на наличие трудового договора между частным агентством занятости и работником, нельзя говорить о трехсторонней конструкции в регулировании трудовых отношений. В подобной ситуации речь идет исключительно о посредничестве в реализации трудовых правоотношений, когда два лица (работник и работодатель) с помощью частного агентства занятости вступают в трудовые отношения между собой4.

1Сойфер В.Г. Трудовое и гражданское законодательство в регулировании трудовых отношений // Законодательство и экономика. 2005. № 9. С. 89.

2В Конвенции № 181 применяется термин «частное агентство занятости».

3Моцная О.В. Нетипичная трудовая занятость: некоторые проблемы теории и практики: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2009. С. 23.

4Моцная О.В. Указ. соч. С. 24.

48

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Т.Ю. Коршунова, кроме того, указывает на то, что многочисленные вопросы вызывает содержание «трудового» договора, заключаемого между организацией-услугодателем и работником, приводя при этом мнение С.Ю. Головиной о том, что «при приеме на работу в рамках заемного труда у работника не могут быть заранее определены некоторые существенные условия трудового договора»1.

В итоге она приходит к следующим выводам:

1)субъекты правоотношений не соответствуют требованиям, предъявляемым к сторонам трудовых правоотношений;

2)договор только по формальным признакам может считаться трудовым, так как он не содержит необходимого числа существенных условий, определенных законодательством;

3)отношения являются комплексными и не вписываются в концепцию трудовых правоотношений2.

А.Ф. Нуртдинова, исходя из того, что формально трудовой договор заключается с агентством, но фактические трудовые отношения складываются у работника и организации-пользователя, приходит

квыводу, что «трудовой договор отрывается от трудовых отношений, а субъекты права на стороне работодателя удваиваются: фактическим работодателем является субъект, который не заключал трудовой договор, а трудовой договор заключает субъект, не использующий рабочую силу»3.

При этом «реально существующее трудовое отношение искусственно делится на два (фактическое и юридическое) исключительно с целью создания удобства для работодателя»4.

Такой же позиции придерживается С.Ю. Головина, когда пишет, что в трудовом договоре, заключаемом в рамках заемного труда, «на стороне работодателя фактически выступают два субъекта – формальный наниматель работника, являющийся стороной трудового договора, и фактический пользователь рабочей силы, официально в трудовые отношения не вступающий»5.

1Головина С.Ю. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство

иправо. 2004. № 10. С. 22–23.

2Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 21.

3Нуртдинова А. Указ. соч. С. 28.

4Там же.

5Головина С.Ю. Указ. соч. С. 22–23.

49

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Выводы, к которым приходит А.Ф. Нуртдинова, следующие: кадровое агентство играет роль «подставного» работодателя, в то время как существует реальный работодатель, который:

1)делает заказ на подбор специалистов;

2)использует труд работников в своих интересах;

3)устанавливает трудовой распорядок, обязательный и для «арендованных» сотрудников;

4)оплачивает труд арендованных работников1.

Вдругой работе А.Ф. Нуртдинова и Л.А. Чиканова пишут, что при так называемом подрядном (или заемном) труде, когда работник принимается на работу рекрутинговым агентством (частным агентством занятости) для выполнения работы у конкретных работодателей, «работник формально состоит в трудовом отношении с агентством, которое оплачивает его труд, а фактически выполняет работу в конкретной организации»2, т.е. труд оплачивает агентство, а не реальный работодатель.

Л.И. Филющенко утверждает, что заключение трудового договора

сагентством предполагает возникновение трудовых правоотношений, но возникающие между работником и организацией-услугодателем отношения не в полной мере отвечают признакам трудовых правоотношений, так как в содержании их нет главного – обязанности выполнять трудовую функцию у данного работодателя. Но зато появляется иная, новая обязанность – трудиться на другого хозяина, подчиняться именно его правилам внутреннего распорядка3.

По его мнению, «отношение работника и организации-пользовате- ля на первый взгляд напоминает трудовое правоотношение. Но формально между ними нет правовой связи. При детальном рассмотрении отношение оказывается неадекватным трудовому правоотношению. Правовое положение работодателя размыто, происходит перераспределение прав и обязанностей»4.

Вто же время в литературе высказывается мнение о том, что отношения между организацией-услугодателем и работником являются

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 23.

2Нуртдинова А., Чиканова Л. Трудовое законодательство: состояние и перспективы развития // Хозяйство и право. 2009. № 8. С. 50.

3Филющенко Л.И. Указ. соч. С. 130.

4Там же. С. 131.

50