Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Итоговый вывод, к которому приходят А.Ф. Нуртдинова и Л.А. Чиканова, заключается в том, что «решение проблемы заемного труда видится в безусловном запрещении посредничества в трудовых отношениях»1.

Как тут не вспомнить А. Радищева, который в «Путешествии из Петербурга в Москву» писал: «Ныне еще поверье заводится – отдавать деревни, как то называется, на аренду. А мы называем это – отдавать головой. Голой наемник дерет с мужиков кожу; даже лучшей поры нам не оставляет. Зимой не пускает в извоз, ни в работу в город; все работай на него, для того что он подушные платит за нас. Самая дьявольская выдумка отдавать крестьян своих чужому в работу. На дурного приказчика хоть можно пожаловаться, а на наемника кому?»2.

Ю. Орловский также считает, что «сейчас заемный труд находится вне правового поля, поэтому негативные последствия его применения принимают масштабный характер»3.

И.С. Викторов высказывает мнение, что контролирующие и надзорные органы вполне обоснованно рассматривают договоры о передаче работников другим организациям как незаконные4.

Итак, как видим, вопрос о правомерности заключения договоров о предоставлении персонала носит дискуссионный характер; при этом наиболее распространенной на сегодняшний день является точка зрения, согласно которой использование конструкции договора является незаконным (Т.Ю. Коршунова, А.Ф. Нуртдинова, Л.А. Чиканова, Ю. Орловский), а сам договор – ничтожным, как не соответствующей требованиям закона (В.В. Витрянский).

Учитывая, что в соответствии с действующим гражданским законодательством сделка может быть признана ничтожной в случаях, если она: 1) не соответствует закону (ст. 168 ГК РФ); 2) совершена с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ); 3) совершена лишь для вида (мнимая – п. 1 ст. 170 ГК РФ); 4) совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная, п. 2 ст. 170

1Нуртдинова А., Чиканова Л. Указ. соч. С. 51.

2Радищев А. Путешествие из Петербурга в Москву. СПб.: Азбука-классика, 2009.

С.34.

3Орловский Ю. Указ. соч. С. 49.

4Викторов И.С. Практика применения лизинга персонала: правовая оценка // Кадровик. 2002. № 12.

111

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

ГК РФ), можно сделать вывод, что, по мнению упомянутых авторов, договор «аренды» персонала является ничтожным.

Нам представляется, что такой вывод недостаточно обоснован, и поэтому согласиться с ним мы не можем.

Рассмотрим аргументы, которые выдвигаются сторонниками и противниками возможности заключения рассматриваемого договора.

Сторонники возможности заключения договора предоставления персонала приводят в его защиту следующие доводы:

1)действующее гражданское законодательство не запрещает заключение такого вида договора (п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ);

2)действующее налоговое законодательство прямо допускает существование рассматриваемого договора (подп. 19 п. 1 ст. 264, подп. 4

п.1 ст. 148 НК РФ).

Проведем анализ этих доводов.

Итак, многие авторы указывают на то, что хотя конструкция договора о предоставлении персонала и не предусмотрена гражданским законодательством, но заключение данного договора не противоречит его требованиям в силу правил ст. 421 ГК РФ.

Отметим, что такой подход имеет широкую поддержку в судебноарбитражной практике.

Так, например, Седьмой арбитражный апелляционный суд указал, что договор о предоставлении персонала – договор аутсорсинга (аутстаффинга) может быть заключен в соответствии с п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ (постановление от 16 апреля 2009 г. № 07АП-1423/09).

Вдругом деле суды обеих инстанций также посчитали, что возможность заключения договора о предоставлении персонала предусмотрена п. 2

и3 ст. 421 ГК РФ, согласно которым стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14 августа 2009 г. № А59-1917/2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. по делу № А59-1917/2009).

Изложенная правовая позиция содержится во многих постановлениях окружных судов.

Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 7 марта 2008 г. № А56-51808/2006 указано следующее.

Взаконодательстве Российской Федерации отсутствует понятие «аутсорсинг», не предусмотрен законодательством и такой вид договора, как договор предоставления персонала.

112

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

В то же время ст. 421 ГК РФ предоставляет гражданам и юридическим лицам свободу в заключении договоров, а также возможность составлять такие соглашения, которые прямо не предусмотрены законодательством, но не противоречат ему.

Такой же точки зрения придерживаются и налоговые органы. Например, Управление ФНС России по г. Москве в письме от 15 июля 2008 г. № 20-12/066875 разъяснило, что предметом договора аренды является имущество и договор, заключаемый организацией о привлечении стороннего персонала, не может быть признан договором аренды. В то же время в ГК РФ не предусмотрен такой вид договора, как договор о предоставлении персонала (аутсорсинга). Предоставление персонала (аутсорсинг) является возмездным оказанием услуг. Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику.

Итак, стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор.

Принципиально соглашаясь с таким мнением, мы считаем необходимым заметить, что обосновать возможность заключения договора о предоставлении персонала ссылкой на ст. 421 ГК РФ, определяя

при этом его предмет как предоставление определенного количества работников во временное пользование, неправомерно.

По преобладающему мнению, по смыслу ст. 421 ГК РФ в содержании свободы договора можно выделить три составляющие: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению1.

Таким образом, в тех случаях, когда закон не предписывает строго определенный вид договора либо не запрещает использование той или иной конструкции договора для оформления правоотношения, стороны могут заключить смешанный или непоименованный договор.

Для рассматриваемых отношений по предоставлению персонала законодатель не определил вид договора, также не запретил ту или иную модель этого договора, поэтому стороны могут оформить отношения, заключив непоименованный или смешанный договор.

1 Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публичноправовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 11.

113

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Но свобода договора имеет пределы, которыми являются требование соответствия сделки закону (иным правовым актам), соблюдение публичного порядка, запрет на совершение сделки лишь для вида (мнимые) или с целью прикрыть другую сделку (притворные) под страхом ничтожности договора (ст. 168–170 ГК РФ).

Такой подход соответствует правовой позиции ВАС РФ по применению норм права, содержащихся в ст. 421 ГК РФ, сформулированной в постановлении по конкретному делу.

Президиум ВАС РФ высказал следующую позицию: «Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами» (постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10).

Таким образом, ввиду того, что, по преобладающему мнению, предмет договора заключается в предоставлении определенного количества работников в пользование, притом что физические лица (работники) не могут быть объектом гражданского права, отношения «аренды» персонала не могут быть оформлены договором ввиду несоответствия сделки закону, а именно императивным нормам ст. 128 и 607 ГК РФ.

Итак, возможность заключения не поименованного в законодательстве договора имеет своим основанием ст. 421 ГК РФ, но при условии соответствия договора императивным нормам.

Поэтому нельзя согласиться, например, с В.В. Кулаковым, который, рассматривая возможность заключения договора аренды рабочих мест, утверждает, что даже в случае квалификации правоприменителем данного договора не как аренды он будет являться законным, так как «вступает в действие ст. 421 ГК РФ»1, но не исследует при этом соответствие договора закону (иным правовым актам).

1 Кулаков В.В. Договор аренды рабочих мест // Российский судья. 2006. № 2.

114

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

Теперь разберем второй довод в обоснование законности договоров

опредоставлении персонала, заключающийся в том, что действующее налоговое законодательство прямо допускает существование договора

опредоставлении персонала (подп. 19 п. 1 ст. 264, подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).

Следует отметить, что и арбитражные суды зачастую поддерживают такой довод.

Так, в одном из дел суд отметил, что наличие в НК РФ статьи, которой в целях исчисления налога на прибыль предусмотрены расходы на услуги по предоставлению работников, свидетельствует о том, что такие сделки являются характерными для хозяйственного оборота (решение Арбитражного суда Челябинской области от 23 июня 2009 г. по делу № А76-6923/2009-45-92).

ФАС Московского округа в постановлении от 18 апреля 2007 г. № КА-А40/2546-07 отметил: соглашения о предоставлении персонала упоминаются в различных статьях НК РФ (подп. 4 п. 1 ст. 148, п. 7 ст. 306), а в подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы по соглашениям

опредоставлении персонала прямо предусмотрены в качестве расходов, связанных с производством и реализацией. Соответственно, довод налогового органа о незаконности сделки ничем не обоснован.

Насколько обоснован такой подход?

Как известно, НК РФ определено, что в целях налогообложения прибыли организаций в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Позиция налоговых органов и Минфина России по этому вопросу выражена в ряде писем.

Впервые, по всей видимости, по этому вопросу высказался в 2000 г. заместитель руководителя Управления МНС по г. Москве А.А. Глинкин, который на вопрос, правомерно ли отнесение на себестоимость продукции (работ, услуг) для целей налогообложения затрат, связанных с выплатой вознаграждения фирме, оказывающей услуги по лизингу персонала, основываясь на ст. 3 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», ответил, что в действующем законодательстве Рос-

115

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

сийской Федерации понятие «сдача в лизинг персонала» отсутствует1 (см. также письмо Управления МНС России по г. Москве от 8 июня 2000 г. № 03-12/22998).

Минфин России, например, в письме от 5 апреля 2007 г. № 03-03- 06/1/222 указал на то, что затраты организации на услуги по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных

спроизводством и реализацией, если в штате организации отсутствуют такие специалисты.

Вдругом письме Минфин России, основываясь на норме подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, пришел к такому же выводу: «Затраты организации на услуги по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией» (письмо Минфина России от 2 августа 2011 г. № 03-03-06/1/444).

Таким образом, во-первых, письма Минфина России не содержат в себе разъяснений, противоречащих ГК РФ: в них высказывается позиция на расходы по договорам о предоставлении персонала только

сточки зрения налоговых отношений; во-вторых, Минфин России действительно признает расходы на «аренду» персонала в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Но другой позиция Минфина России и не может быть, так как на этот случай существует прямая налоговая норма, содержащаяся в подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Но из норм, регулирующих налоговые отношения, не следует, что отношения по привлечению персонала являются гражданскими правоотношениями, т.е. урегулированы нормами гражданского законодательства, и они являются правомерными.

Следует отметить и то, что отсутствие в гражданском законодательстве рассматриваемого вида договора как юридической конструкции не дает полноценной возможности квалифицировать заключаемый сторонами договор именно как договор о предоставлении персонала, который подпадает под применение подп. 19 п. 1 ст. 264 ГК РФ. При этом в НК РФ модель договора также не определена.

Подводя итог, следует согласиться с мнением Т.Ю. Коршуновой, согласно которому упоминание в НК РФ услуги по предоставлению

1 Московский налоговый курьер. 2000. № 15.

116

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

персонала «никак не свидетельствует о признании государством отношения заемного труда»1.

Таким образом, оба довода не выдерживают критики и не могут быть приняты в обоснование возможности заключения договоров о пре-

доставлении персонала.

Теперь рассмотрим аргументы, которые выдвигаются против возможности заключения рассматриваемого договора:

1)заключение договора не может быть основано на ст. 421 ГК РФ, так как в качестве объекта договора выступает человек, который не может быть объектом гражданско-правовой сделки (Т.Ю. Коршунова,

В.В.Витрянский);

2)сдача в аренду работника безнравственна (А.Ф. Нуртдинова);

3)контролирующие и надзорные органы обоснованно рассматривают договоры о передаче работников другим организациям как незаконные (И.С. Викторов);

4)отношения, связанные с применением живого труда, не являются предметом регулирования гражданского законодательства (ст. 2 ГК РФ).

Разберем эти доводы.

Вотношении первого довода: он был бы справедлив только при условии, что объектом договора действительно является человек. Но, как мы уже обосновали, объектом договора является не человек, а трудовая функция работника.

Можно ли принять второй довод – о безнравственности сдачи работника в аренду?

Во-первых, если бы действительно работник сдавался в «аренду», то эту сделку нужно было бы квалифицировать как сделку, совершенную с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), т.е. противоречащую политическим основам государства2, и как сделку, не соответствующую закону (ст. 168 ГК РФ), а именно ст. 128, 607 ГК РФ, и она сразу бы по двум различным основаниям являлась ничтожной.

Во-вторых, как мы уже доказали, содержанием договора о предоставлении персонала является не передача человека в аренду, а предоставление права пользования трудовой функцией работника (рабочей

1Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 27.

2Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора // Вестник ВАС РФ. 2002. № 7. С. 103–104.

117

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

силой), поэтому, полагаем, нет никаких оснований говорить о ее безнравственности или несоответствии закону.

Таким образом, попытки доказать, что договор о предоставлении персонала противоречит основам нравственности и правопорядка, так как предметом таких договоров (якобы) являются люди, а человек не может быть объектом гражданского права, являются несостоятельными.

В отношении третьего довода: он ничем не обоснован; ничто так не далеко от истины, как укоренившееся мнение о том, будто бы налоговые органы и арбитражные суды утверждают незаконность договоров о предоставлении персонала.

Таким образом, приведенные аргументы о незаконности договоров о предоставлении персонала не являются обоснованными и не соответствуют действительному положению вещей. При этом главной ошибкой при квалификации рассматриваемых отношений в качестве ничтожной сделки является то, что якобы в рамках такого договора происходит передача человека в «аренду».

Позволим себе подвести некоторые итоги:

1)аргументы как сторонников, так и противников заключения договоров о предоставлении персонала не представляются убедительными;

2)мы полагаем, что проведенное исследование позволяет сформулировать вывод о том, что договор о предоставлении персонала соответствует нормам действующего российского законодательства, при этом:

а) договор предоставления персонала является гражданско-право- вой сделкой – непоименованным договором;

б) возможность заключения договора основывается на нормах ст. 421 ГК РФ о свободе договора и подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которому гражданские права и обязанности возникают «из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему...».

Но в любом случае отношения по предоставлению персонала действующим российским законодательством прямо не урегулированы.

§6. Судебная практика по договорам

опредоставлении персонала

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, «проблема заемного труда в основе своей является не юридической, а социально-экономической», сущ-

118

Глава II. Правовая природа договора о предоставлении персонала

ность которой – в том, что предприниматели пытаются уйти от социальной ответственности путем сокращения своих обязательств перед работниками1, поэтому «надо решительно поддержать сложившуюся судебную практику, признающую конструкцию заемного труда незаконной»2.

Так же считает, например, И.С. Викторов, отмечая, что «контролирующие и надзорные органы вполне обоснованно рассматривают договоры о передаче работников другим организациям как незаконные3.

Что, во-первых, следует понимать под сложившейся судебной практикой по тому или иному вопросу, во-вторых, действительно ли на сегодня уже сформировалась судебная практика по вопросам заемного труда (предоставления персонала), в-третьих, действительно ли судебная практика признает договоры о предоставлении персонала незаконными?

Если исходить из позиции Ю.С. Гамбарова, который под судебной практикой понимал «не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообраз-

ном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов»4 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.), то ответ будет отрицательный.

На сегодня отсутствует не только судебная практика, но даже отдельные решения судов, которыми бы договоры о предоставлении персонала признавались незаконными.

Изучение арбитражной практики по этому вопросу выявило несколько различных подходов.

Во-первых, в преобладающем числе дел правовая природа договоров о предоставлении персонала судами была оставлена без внимания. Приведем несколько характерных решений судов кассационной инстанции5.

1Нуртдинова А. Указ. соч. С. 29.

2Там же. С. 30.

3Викторов И.С. Практика применения лизинга персонала: правовая оценка // Кадровик. 2002. № 12.

4Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 347.

5Судебная практика анализировалась по данным СПС «КонсультантПлюс» по состоянию на январь 2012 г.

119

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Например, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 14 января 2009 г. №А33-6405/08-Ф02-6836/08 указал, что совершенная предпринимателем сделка – договор об оказании услуг по предоставлению персонала характерна для хозяйственного оборота ввиду того, что ст. 264 НК РФ предусмотрены расходы на услуги по предоставлению работников сторонними организациями. При этом правовая природа договора судами всех трех инстанций была оставлена без внимания.

Вдругом деле суд констатировал, что между налогоплательщиком и обществом заключены договоры по оказанию услуг по предоставлению персонала, но их правовую природу также не исследовал (постановление ФАС Уральского округа от 19 августа 2008 г. № Ф09- 5884/08-С2).

Суд кассационной инстанции договор аутсорсинга (аренды персонала), заключенный сторонами дела, квалифицировал как договор о предоставлении персонала, указав, что по нему заказчику был предоставлен технический персонал, без исследования его правовой природы (постановление ФАС Уральского округа от 6 сентября 2007 г.

№Ф09-7277/07-С2).

Вследующих делах судом также не была исследована правовая природа договора аутсорсинга (аренды персонала) (постановления ФАС Уральского округа от 24 сентября 2007 г. № Ф09-7741/07-С2; ФАС Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2008 г. № А56-15887/2007, от 19 декабря 2008 г. № Ф04-7823/2008(17765-А27-37), от 20 июля 2009 г.

№Ф04-4272/2009(10695-А03-41)).

Высший Арбитражный Суд РФ также отказался от исследования

правовой природы договора найма персонала, рассмотрев дело только

сточки зрения направленности деятельности общества, связанной

сзаключением договора найма персонала, на получение необоснованной налоговой выгоды.

Но исходя из того, что в определении указано, что суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, «исходил из гражданско-правовой сущности договора аутсорсинга и его правовой обоснованности», можно сделать вывод, что ВАС РФ не считает договоры предоставления персонала незаконными (определение ВАС РФ от 1 декабря 2008 г. № 12418/08).

Вдругом деле ВАС РФ также отказался от рассмотрения правовой природы договоров о предоставлении персонала, их законности,

120