Уголовная ответственность за легализацию. Монография

деятельности органов местного самоуправления, муни- ципальными служащими не являются. Следовательно, исходя из толкования служебного положения, предло- женного в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по де- лам о мошенничестве, присвоении и растрате», такие работники не подпадают под квалифицирующий при- знак УК об использовании служебных полномочий и, в случае совершения ими преступления, не могут не- сти повышенную ответственность.

Под квалифицирующий признак «использование служебных полномочий» не подпадают также и лица, работающие в коммерческих организациях, но не на- деленные управленческими функциями, поскольку положение комментируемого постановления Пленума Верховного Суда РФ говорит только о государственных или муниципальных служащих, не являющихся долж- ностными лицами.

Такое же положение существует и для государ- ственных служащих, согласно Федеральному зако- ну от 27.05.2003 № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»100: государственный служащий занимает должность согласно реестру долж- ностей государственной службы.

Нормативные правила о служебной деятельно- сти в муниципальных и государственных организа- циях полностью распространяются на все организа- ции России. Г. А. Тосунян с соавтором, комментируя ст. 88 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»101, отмечают: «Служащим Банка России

100См.: РГ. 2003. 31 май.

101См.: РГ. 2002. 13 июл.

111

являются, как правило, граждане Российской Феде- рации, находящиеся в трудовых отношениях с Банком России и занимающие должности, отнесенные к катего- рии должностей служащих»102.

Итак, для квалификации деяния как совершенно- го с использованием служебного положения, согласно определению пленума Верховного Суда РФ по делам о мошенничестве, растрате и присвоении, определя- ющим является замещение должности согласно соот- ветствующим должностным реестрам либо наделение функциями управленца в коммерческих организаци- ях. Уже здесь возникает оригинальная ситуация: слу- жащий, замещающий должность согласно должност- ному реестру, на государственной или муниципаль- ной службе, не наделенный функциями должностного лица, — специальный субъект, а служащий коммерче- ской организации, не наделенный управленческими функциями, не может быть специальным субъектом со- ответствующих преступлений.

В постановлении Верховного Суда РФ о судебной практике по делам об убийстве предлагается более ши- рокая трактовка служебной деятельности, которая, как мы подчеркивали, естественно основывается на слу- жебных полномочиях. Ключевым здесь является круг обязанностей, вытекающих из трудового договора, ко- торый, согласно положения ст. 56 ТК, представляет со- бой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется пре- доставить работнику работу по обусловленной трудо- вой функции, а работник обязуется лично выполнять

102 Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Постатейный комментарий к Феде- ральному закону от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Серия «Банковское и финансовое право». «Дело». 2003 г.

112

обусловленную соглашением трудовую функцию. Следовательно, согласно данному постановлению лю- бое лицо без различия к тому, является ли субъект ли- цом должностным, управленцем, выполняющим рабо- чие функции без наличия должностных или управлен- ческих полномочий, или осуществляющий техническое обслуживание деятельности соответствующих лиц, вы- ступает в качестве специального субъекта. (Рассуждая

ослужебной деятельности применительно к п. «б» ч. 2 ст. 105 УК, мы прекрасно понимаем, что там речь идет

опотерпевшем. Но применительно к теме исследова- ния нас интересует не фактический статус участника правоотношения как субъекта преступления или по- терпевшего, а понимание высшей судебной инстанци- ей России соответствующего признака.)

Вп. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по де- лам о незаконном предпринимательстве» предложено определение лица, использующего свое служебное по- ложение, которое, по существу, дублирует положения постановления по делам о мошенничестве, присвое- нии и растрате: должностные лица, служащие, а так- же лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях. Таким образом, применительно к статьям о легализации, к служеб- ным полномочиям относятся должностные, управлен- ческие и полномочия служащих. Причем к служащим государственных или муниципальных учреждений, исходя из нормативных положений Федерального за- кона «О системе государственной службы Российской Федерации» и Федерального закона «О муниципаль- ной службе в Российской Федерации», следует отно- сить только тех лиц, которые занимают соответствую- щие должности вне зависимости от того, наделены ли

113

они должностными или управленческими функциями или нет. Следовательно, лица, исполняющие обязан- ности по техническому обеспечению деятельности со- ответствующих подразделений, которые служащими не являются, а также лица, служащие в коммерческих организациях, не наделенные управленческими функ- циями, кспециальнымсубъектамнеотносятся. Значит, если, например, субъект занимается компьютерным обеспечением, связанным, в частности, с манипуляци- ями денежными средствами, работающий в коммерче- ском банке, но не наделенный управленческими функ- циями, использует свое фактически служебное положе- ние для криминальных целей, специальным субъектом преступления он являться не будет.

Мы предприняли столь скрупулезный анализ спе- циального субъекта легализации не только потому, что увидели противоречия в постановлении пленума, но и потому, что в УК существует масса определений спе- циального субъекта в связи с выполняемыми им обя- занностями, носящие различные наименования, но требующие тем не менее единого знаменателя. По на- шим подсчетам, в УК представлено 12 наименований соответствующего статуса специального субъекта, мно- гие из которых аналогичны друг другу. Так, понятие «служебное положение» используется в 32 статьях УК

(например, п. «в» ч. 2 ст. 127.1; п. «в» ч. 2 ст. 127.2; ч. 2 ст. 128; п. «б» ч. 3 ст. 174; п. «б» ч. 2 ст. 174.1); поня-

тие «служебная деятельность» — в двух статьях (п. «б» ч. 2 ст. 105; ч. 1 ст. 311); понятие «профессиональная обязанность» — в трех статьях (ч. 2 ст. 109; ч. 2 ст. 118; ч. 4 ст. 122); понятие «должностное лицо с использо- ванием своего служебного положения» — в трех ста- тьях (ст. 149, ст. 170; п. «б» ч. 3 ст. 188); понятие «долж- ностное или служебное положение» — в одной статье

114

(ч. 3 ст. 141); понятие «должностное лицо» — в 10 ста-

тьях (например, ч. 1 ст. 285; ч. 1 ст. 285.1; ст. 289; ч. 1

ст. 292.1); понятия «служебные полномочия» — в одной статье (ч. 1 ст. 285); понятие «управленческие функ-

ции» — в трех статьях (ст. 201, ст. 204; ч. 1 ст. 215.1);

понятие «государственная должность, глава органа местного самоуправления» — в 6 статьях (например,

ч. 2 ст. 237; ч. 2 ст. 285; ч. 2 ст. 286; ч. 2 ст. 354); по-

нятие «служащий органа местного самоуправления» —

водной статье (ст. 315); понятие «представитель вла- сти» — в одной статье (ст. 315); понятие «государствен- ный служащий» — в двух статьях (ч. 1 ст. 292.1; ст. 315). Из всего этого многообразия такие понятия, как слу- жебное положение, служебная деятельность, служеб- ные полномочия, профессиональная обязанность, как по сути дела адекватные, должны иметь одинаковое и непротиворечивое определение, ибо в противном слу- чае неизбежны несправедливые судебные решения, ко- торые, будучи прецедентом, вряд ли смогут позитивно повлиять на эффективность практики правопримене- ния. В настоящее время, как мы показали, определе- ние соответствующих понятий некорректно и проти- воречиво, так как различные постановления высшей судебной инстанции предлагают различные определе- ния. Учитывая то обстоятельство, что лицо может вос- пользоваться своим положением по службе в преступ- ных целях вне зависимости от статуса организации,

вкоторой он работает (государственная, муниципаль- ная, коммерческая), а также вне зависимости от пол- номочий, которыми он наделен, в качестве специаль- ного субъекта следует признавать лиц, использующих свое положение по службе. При этом к специальному субъекту преступления в связи с использованием слу- жебных полномочий следует относить не только лиц,

115

которые непосредственно используют свои возможно- сти по службе, но также лиц, которые в связи с зани- маемым ими служебным положением могли оказать влияние на других служащих в целях принятия вы- годного им решения. В данной связи предлагаем но- веллизировать Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незакон- ном предпринимательстве» положением следующего содержания: «Под лицами, использующими свое слу- жебное положение, следует понимать лиц, пользую- щихся своими возможностями, вытекающими из их функциональных обязанностей, вне зависимости от занимаемой должности и статуса организации, в ко- торой такие лица осуществляют свои рабочие функ- ции. Субъектом легализации с использованием своего служебного положения следует признавать не только лиц, непосредственно использующих предоставлен- ные им для выполнения рабочих функций возможно- сти, но также и лиц, которые, в силу занимаемого по- ложения, могли способствовать легализации». Данное положение следует распространить на все категории специальных субъектов, наделенных соответствую- щим статусом (служебные полномочия, служебная де- ятельность, профессиональные обязанности, служеб- ное положение).

Субъективная сторона легализации

Субъективная сторона легализации определяется прямым умыслом: субъект осознает, что придает пре- ступно приобретенным предметам видимость легаль- ных, и желает совершить соответствующие действия. Прямой умысел на легализацию вытекает главным об- разом из конструкции состава: в формальных составах

116

умысел не может быть косвенным потому, что его за- конодательное определение предполагает три элемен- та — сознание, предвидение и желание. Но предвиде- ние и желание, согласно формуле ст. 25 УК, ориенти- ровано на последствия, каковые, относительно ст. 174 и 174.1 УК, находятся за рамками составов. Поэтому приходится искажать законодательный смысл умысла относительно формальных составов, игнорируя «пред- видение», а «желание» перенося с последствий на дей- ствие. В данном контексте мы полностью разделяем позицию Н. Г. Иванова, согласно которой «Искажение законодательного императива, которое неизбежно при конструировании умысла относительно преступле- ний с формальным составом, непозволительно с пози- ций законности, поэтому, прежде всего, современная законодательная архитектоника умысла нуждается в изменении»103. В качестве новеллы цитируемый автор предлагает ограничиться в описании умысла ссылкой лишь на сознание общественной опасности и противо- правности деяния, отказавшись от предвидения и же- лания. Предлагаемая конструкция, нанаш взгляд, спо- собна решить вопрос о законодательном определении умысла преступлений с формальным составом.

Несмотря на общее признание в юридической ли- тературе прямого умысла как инвариант субъектив- ной стороны легализации, в литературе представле- ны и иные позиции. Так, О. В. Якимов полагает необ- ходимым найти такую законодательную конструкцию легализации, которая позволяла бы квалифициро- вать действия субъекта и с косвенным умыслом. Свое предложение автор обосновывает тем, что «субъект мо- жет относиться безразлично, а может и сознательно

103 Иванов Н. Г. Модельный Уголовный кодекс. М.: Закон и право, 2003. С. 112.

117

допускать, что при совершении любых финансовых операций или сделок с “грязными” деньгами или иму- ществом, неизбежно, так или иначе, происходит вве- дение их в легальный оборот, придание им правомер- ного вида, маскировка, затруднение последующего обнаружения и т. п.»104. Точно такого же мнения от- носительно субъективной стороны легализации при- держивается и Е. И. Ляхманов, предлагая следующую редакцию новой оригинальной нормы: «Статья 174.2. Злоупотребления, способствующие легализации (отмы- ванию) преступных доходов.

Внесение заведомо ложных сведений в доку- менты, отражающие операции с денежными сред- ствами или иным имуществом, надлежащее оформ- ление которых является обязательным в соответ- ствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, о налогах и сборах и други- ми регламентирующими имущественные отношения нормативно-правовыми актами, если эти операции по своему характеру относятся к видам, перечислен- ным в п. 1–4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О про- тиводействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма», либо сокрытие названных операций отофициальногоучета, когдасумма, накоторуюсовер- шены такие операции, является крупной»105. Данное предложение, однако, весьма спорно и с позиций

104Якимов О. Ю. Легализация (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем: уголовно-правовые и уголовно-политические проблемы: Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 17.

105Ляхманов Е. И. Вопросы повышения эффективности российского уго- ловного законодательства о противодействии легализации доходов, получен- ных преступным путем // Пути повышения взаимодействия подразделений МВД РФ с другими государственными органами в области противодействия ле- гализации преступных доходов. Нижний Новгород, 2005. С. 461.

118

редакционных, и с позиций системности законода- тельства. Кроме того, предложение Е. И. Ляхманова вовсе не решает вопроса о возможности косвенного умысла в отношении легализации, поскольку пред- ложенная новелла также сконструирована по прави- лам о формальных составах.

Профессор П. С. Яни расставил все точки над «и» в вопросе о косвенном умысле, предложив следующее суждение: «допускает ли указание в ст. 174 УК на на- званную цель как на конститутивный элемент престу- пления вменение состава легализации в случае, когда главной, итоговой целью лица было получение выго- ды от использования преступно приобретенного иму- щества при том, однако, что лицо осознавало неиз- бежный характер придания правомерности владению и прочему таким имуществом?»106. Строго говоря, ав- торы, отстаивающие позицию косвенного умысла от- носительно легализации, делают акцент на возмож- ности цели отмывания как промежуточной, не глав- ной, подчиненной основной цели — получить прибыль. Но даже в таком случае субъект не может не сознавать, что посредством своих действий придает правомерный вид преступным доходам, и не может этого не желать. Профессор П. С. Яни, выступая сторонником косвенно- го умысла относительно легализации, вынужден все же склониться к прямому умыслу, высказывая сле- дующее соображение: «Полагаю, что вменение соста- ва преступления, предусмотренного ст. 174 УК, воз- можно и при неисключительности цели легализации,

106 Яни П. С. Спорные вопросы уголовной ответственности за легализа- цию преступно приобретенного имущества // Пути повышения эффективности взаимодействия подразделений МВД РФ с другими государственными органи- зациями в области противодействия легализации преступных доходов. Нижний Новгород, 2005. С. 838.

119

и наличие у лица, совершившего сделки с имуществом, заведомо приобретенным другими лицами преступ- нымпутем, единственногожеланияпридатьправомер- ный вид владению, пользованию и распоряжению та- ким имуществом вовсе не обязательно»107. То есть цель легализации субъект все же преследует, но эта цель не является единственной. Субъект действительно мо- жет иметь и другие далеко идущие цели, помимо при- дания правомерного вида преступно добытому иму- ществу. Например, цель получить легальные деньги. Другая цель — приобрести на легальные деньги особ- няк. Следующая цель — сдать приобретенный особняк в аренду и получать дивиденды. Однако цель легали- зации все же остается, подчеркивая таким образом же- лание субъекта совершить соответствующие операции по легализации.

Проблему косвенного умысла в отношении лега- лизации, а также других формальных составов, может решить только изменение редакции ст. 25 УК, о чем мы говорили выше. В таком случае не надо будет искажать законодательные императивы, решая вопрос о нали- чии умысла, исходя из конкретно определенных посы- лок закона.

Несмотря на литературные позиции, вопрос о на- личии прямого умысла в отношении легализации, на наш взгляд, сомнений не вызывает. Однако нюан- сы, касающиеся элементов умысла в отношении рас- сматриваемых составов, заслуживают внимания.

Основным элементом умысла является осозна- ние лицом общественной опасности своих действий. При этом презюмируется, что, осознавая обществен- но опасный характер своего поведения, субъект осо-

107 Яни П. С. Указ. соч. С. 838.

120