Пучинский, Безбах - ГППЗС

нравственной развращенности допрашиваемого (участие в нереспектабельном бизнесе, посещение злачных мест и т.п.). Теоретически отрицательные ответы свидетеля нельзя опровергать другими материалами, но, как заявляют американские юристы, сама постановка умелым адвокатом указанных вопросов оказывает влияние на членов жюри и способна породить большую несправедливость. Столь же эфемерны гарантии, якобы создаваемые наделением судей правом контролировать пределы дозволенности различных форм дискриминации свидетелей. Судьи не в силах пресечь многообразные выпады адвокатов*(447).

Англосаксонская юриспруденция издавна уделяла чрезвычайное внимание регламентированию порядка допроса свидетелей. Здесь действуют почтенного возраста традиции и каноны, с известной гордостью афишируемые западными теоретиками. Насколько же обоснована эта гордость?

Американское право заимствовало из Англии кардинальную идею о разделении допроса на части, последовательно сменяющие друг друга. Так сложились категории прямого, перекрестного, повторного прямого, повторного перекрестного допроса. В принципе каждая новая фаза должна наступать по завершении ей предшествующей, хотя нормативные акты наделяют судей полномочием вносить коррективы, диктуемые особенностями конкретных ситуаций (см., напр., § 772 Кодекса о доказательствах Калифорнии).

Обычно для раскрытия понятия прямого допроса (direct examination) выдвигают два критерия: это начальный этап свидетельских показаний, и ведет его сторона (адвокат), пригласившая данного свидетеля. Оба критерия наглядны и в большинстве случаев достаточны для ориентации на практике. Но некоторые нормативные акты дают более сложные определения. Так, § 760 Кодекса о доказательствах Калифорнии прямым называет допрос, в ходе которого свидетель, отвечая на задаваемые ему вопросы, излагает фактические данные, ранее им не упоминавшиеся. Здесь центр тяжести перемещен с внешних на внутренние черты, т.е. решающим признаком является получение новой информации, независимо от того, кто

и когда ее на судебном заседании из данного источника извлекает.

Все же для простоты анализа рациональнее оперировать более распространенными критериями. Итак, прямой допрос (его также называют первоначальным, главным) есть исходный этап показаний, и ведет его адвокат стороны, вызвавшей свидетеля. Отсюда вытекает ряд характерных последствий.

Прежде всего, нужно отметить, что в принципе рамки допроса ограничены содержанием состязательных бумаг, иначе говоря, зависят от предмета доказывания - круга спорных фактов дела. Это конкретизация тезиса о недопустимости "сюрпризов" на заседании для сторон. Тем самым возрастает значимость подготовительной стадии процесса, умелого ее проведения адвокатами. Но целиком исключить "сюрпризы" невозможно. Запрещение расширять границы исследования действует в большей мере по отношению к фактам юридическим. Факты же доказательственные, косвенные, побочные или конкретизирующие главные могут впервые начать фигурировать на заседании суда. Опытный юрист, учитывая такую особенность, может неожиданными ходами поставить соперника в затруднительное положение.

Еще более существенно другое. Чаще всего каждое заинтересованное лицо разыскивает и вызывает свидетелей, от которых намерено получить благоприятную информацию. Это обстоятельство составляет основу американской концепции допроса вообще, и прямого в частности. Особую роль играет наличие у адвоката права до заседания конфиденциально беседовать со своими свидетелями. Работы американских юристов по вопросам доказывания заполнены инструкциями о целях таких бесед*(448). Для приличия делают общее предупреждение о недопустимости учить человека лгать, затем идут конкретные рекомендации.

Направления подготовки свидетеля разнообразны. Нужно узнать о характере осведомленности свидетеля, "освежить" его память, выявить словарный запас и особенности речи, сформулировать главные вопросы, которые затем будут заданы, сообщить о возможном предъявлении документов и предметов

для опознания. Считается целесообразным познакомить свидетеля с чертами судебной процедуры (ожидание в специальной комнате, присяга, ход допроса, мотивы отказа отвечать и т.д.), посоветовать внимательно и до конца заслушивать вопросы, не спешить, давать обдуманные ответы, излагать факты, а не свои мнения, говорить ясно, громко, уверенно. Считается очень важным провести со свидетелем как бы репетицию вероятного перекрестного допроса, рассказать о методах адвокатов противника, дискредитирующих вопросах, нелестных замечаниях, ловушках, куда его постараются загнать, рекомендовать не поддаваться гневу и другим эмоциям.

Любопытны указания о содержании заключительных напутствий адвоката своему свидетелю: если вас на заседании будут спрашивать, обсуждали ли вы будущие показания с адвокатом, отвечайте утвердительно, подчеркивая, что адвокат учил говорить правду и ничего не забыть сообщить суду*(449).

На страницах юридических сочинений предварительная беседа со свидетелем выглядит, конечно, благороднее, чем в реальной жизни, где она сводится к натаскиванию или просто к обучению лгать. Не случайно в юридической практике бытует нечто вроде афоризма: нет плохих свидетелей, есть свидетели, плохо подготовленные или допрошенные.

Итак, характерной чертой начальной стадии допроса является то, что ведущему его адвокату известно, какой информацией располагает свидетель. Однако солидные авторитеты призывают не обольщаться слишком этим обстоятельством и высоко оценивают искусство прямого допроса*(450).

Адвокат, естественно, имеет целью извлечь все полезные его клиенту сведения. Но в американском процессе, основанном на идеях буржуазной состязательности и формальной истины, существенна роль тактики. Считается, например, важным начать прямой допрос с наиболее сильного пункта, чтобы создать благоприятное впечатление у суда, и эффектно его завершить для закрепления этого впечатления. Вопросы должны быть тщательно сформулированы, не быть длинными или назойливо дублирующими друг друга. Нужно внимательно наблюдать за

реакцией судей и присяжных, соответственно корректируя ход показаний. Если свидетелю известны неутешительные для вызвавшей его стороны факты и есть разумные опасения полагать, что при перекрестном допросе противник их выявит, адвокату надлежит самому проявить инициативу, задать свидетелю вопросы о таких фактах, чтобы показать, как честно и объективно ведется дело, а главное, смягчить вредоносность информации для клиента, дать ей приемлемое объяснение, защитить свидетеля от нападок на следующих этапах допроса.

Некоторые работники американского правосудия считают, что первоначальный допрос более труден, чем перекрестный. Несмотря на допущенную законодательством федеральным и многих штатов возможность дискредитации своего свидетеля, к этому стараются не прибегать, кроме случаев, когда он начинает выдавать "незапланированные" сведения и по ходатайству стороны объявляется "враждебным". Еще не забыты традиции старого общего права, абсолютно исключавшие такие приемы. Но гораздо важнее реальные практические соображения, т.е. стремление расположить к себе свидетеля, завоевать его благосклонность и доверие, усилить гарантии получения максимально выгодных по содержанию и форме показаний.

К числу факторов, увеличивающих трудности главного допроса, относят запрет задавать свидетелям наводящие вопросы, без которых сложнее уточнить момент совершения определенных действий, их характер и т.п.*(451) Кодекс о доказательствах Калифорнии называет наводящими (leading) вопросы, подсказывающие ответ, который желательно получить (§ 764). Этот же статут устанавливает в качестве общих правил, что такого рода вопросы исключаются при прямом и дозволены при перекрестном допросе, если нет особых обстоятельств, требующих иного решения в интересах правосудия (§ 767). Оговорка развязывает руки практике.

Сходные, хотя иначе сформулированные, оговорки содержат и другие нормативные акты. Так, согласно § 611 ФПД при прямом допросе наводящие вопросы могут быть адресованы враждебному свидетелю, противной стороне или солидарному с ним лицу (родственник, друг, компаньон и т.п.), а также

использованы "для развития показаний". Эта неопределенная норма узаконивает любые созданные практикой исключения, например разрешение с помощью наводящих вопросов дать нужное направление показаниям, активизировать их, когда свидетель слишком молод, стар, болен, чрезмерно робок, умственно неразвит, говорит на иностранном или плохом английском языке, с трудом припоминает факты, рассказывает неохотно, умалчивает о деталях*(452). Исключения весьма любопытны. Они наносят серьезный удар тезису, согласно которому главным мотивом для запрещения наводящих вопросов выступает ссылка на опасность неправомерного воздействия на свидетеля. Но с точки зрения психологической науки как раз при допросах детей, лиц с плохой памятью или речью опасность воздействия многократно увеличивается.

Нормативные и доктринальные определения понятия наводящих вопросов на первый взгляд кажутся исчерпывающе точными. Реальная жизнь опровергает это. Характер вопросов зависит не от формы, а от содержания фразы. Не считаются наводящими вопросы, направленные на выяснение предварительных, побочных, малосущественных, хорошо известных или легко устанавливаемых фактов, например: "Ваше имя Смит?", "Вы врач?", "Эта газета называется...?" и т.п. Уловить содержание вопроса не всегда просто, подсказка может быть выражена даже модуляцией голоса адвоката. Неудивительно, что на заседании между адвокатами нередки стычки по поводу квалификации того или иного вопроса. Тогда суд решает, должен ли свидетель отвечать, а если ответ уже дан, намечает меры исправления ошибки (корректировка стенограммы, специальные инструкции присяжным и пр.).

Из принципа устности американского судопроизводства вытекает, что свидетель не может давать показания, зачитывая ранее заготовленный текст или документы. Но использование таких материалов возможно при необходимости "освежить память" (refresh memory) свидетеля. Процессуальные нормы наделяют противную сторону правом ознакомиться с записями и ставить вопросы по поводу их происхождения и содержания (§ 612 ФПД, § 771 Кодекса о доказательствах Калифорнии). Эта

конструкция тесно связана с тем исключением из запрещения оперировать производной информацией (hearsay rule), которое допускает представление записей, совершенных или одобренных свидетелем, а затем им полностью или частично забытых.

Но при "освежении памяти" не имеет решающего значения, кем и когда составлен текст, представлены его оригинал или копия; сам же по себе текст доказательством не считается. В реальной жизни это открывает дорогу бумагам, специально изготовленным для процесса. А истинное "освежение" имеет место до заседания, когда адвокат еще готовит дело и приватно беседует со свидетелями. В результате таких бесед свидетели "вспоминают" факты, которых не наблюдали, проще говоря,

лгут*(453).

Вторая часть свидетельских показаний - перекрестный допрос (cross-examination), осуществляемый уже не стороной, вызвавшей свидетеля, а ее противником. Американские источники нередко воспроизводят слова Дж. Уигмора о том, что перекрестный допрос есть, несомненно, важнейший элемент доказательственного права, величайший инструмент, изобретенный для раскрытия правды*(454). Но вслед за этой цитатой хвалебного содержания некоторые авторы спрашивают, является ли истина действительной целью перекрестного допроса. Ответ однозначен: нет, истина подчинена победе над соперником*(455). Независимо от любых оценок перекрестный допрос выступает как продукт и существенны элемент состязательного процесса англосаксонского типа, на практике от его неудачи или успеха в немалой степени зависит исход тяжбы. Адвокаты редко отказываются от ведения перекрестных допросов, в частности потому, чтобы не быть обвиненными в неопытности или плохой заботе о защите доверителя.

Комментаторы заявляют, что каждая сторона имеет абсолютное право на перекрестный допрос, и если она лишена возможности это право реализовать (свидетель внезапно умер, заболел, куда-то исчез, просто отказывается отвечать и т.п.), то зафиксированные в ходе прямого допроса показания обычно исключаются из стенограммы по ходатайству заинтересованного лица. Правда, действуют различные прецеденты, которые

передают решение вопросов о корректировке протоколов на усмотрение судей с учетом мотивов невозможности продолжения допроса. Иногда допустимо сохранение ранее данных показаний, и судья должен разъяснить присяжным возникшую ситуацию. При незначительном заболевании свидетеля его перекрестный допрос или все дело могут быть отложены.

Тактические цели адвоката: получить благоприятную для своего клиента информацию от чужого свидетеля и опорочить невыгодные сведения подрывом доверия к их источнику и его словам. Ранее уже были изложены основные направления дискредитации свидетелей. Кроме того, адвокаты стремятся уличить свидетеля в непоследовательности, противоречиях, сокрытии некоторых фактов, заставить его отречься от части показаний или дать им другое истолкование и т.д. Широко применяются наводящие вопросы. Исключить их судья может лишь в случаях, когда допрос является перекрестным лишь по форме, а не по существу: например, адвокат допрашивает своего же клиента, его родственника или друга.

Обычно дозволенность наводящих вопросов оправдывают тем, что стороне заранее неизвестно, какими сведениями располагает свидетель противника. Но этот мотив значительно обесценен расширением практики допросов до судебного заседания. А наводящие вопросы все же сохраняются; они служат инструментом запутывания свидетеля, драматизируют и обостряют рассмотрение дела.

Большое количество руководств посвящено методам, уловкам, психологическим аспектам перекрестного допроса. Какими только рекомендациями не снабжают практикующего деятеля американской юстиции, причем большая их часть находится на грани или за гранью нормальной человеческой этики и элементарных приличий. Адвокатов учат использовать черты характера человека, его нервное возбуждение, сдержанность или болтливость, степень общей и юридической образованности, убежденность или колебания при даче показаний. Не считается зазорным прибегать к "сюрпризам", боковым атакам, усиливать эффективность воздействия тоном голоса, мимикой, жестами, красноречивым молчанием,

тенденциозными комментариями ответов. С чем можно сравнить такой, например, совет: если свидетель честен и говорит правду, старайтесь раздробить показание на мелочи, отвлекайте от главного, бросайте тень на его память, не задавайте вопросов, не будучи уверенными в том, что последует в ответ*(456).

Изложенные ранее способы дискриминации свидетелей в принципе может применить любая сторона. Но в ходе прямого допроса это бывает редко, собственных свидетелей адвокаты щадят. Иное дело допрос перекрестный. Слово американским авторам. Ф. Велман: "...юридический джентльмен... начинает показывать Вам, что Вы полностью ошиблись во всех своих утверждениях, что Вы не были очевидцем тех фактов, об истинности которых присягали... короче, что Вы совершили умышленное лжесвидетельство. Он хочет знать, содержались ли Вы ранее в тюрьме, и выслушивает Ваш отрицательный ответ с видом человека, полагающего, что Вам следовало там быть..."*(457) Коллисон: "Обращение американского адвоката со свидетелями - это стыд и позор... Позволительно задать вопрос, на каком основании можно вмешиваться в частную жизнь свидетеля и его семьи, высмеивать его, подвергать нападкам его нравственные качества... Почему вопросы формулируются и ставятся так, чтобы создать у присяжных и публики неправильное представление, что свидетель - клятвопреступник, бездельник, вор или какая-нибудь иная разновидность человеческого отребья?"*(458) Совсем уже незавидно положение свидетелей, вызванных по инициативе суда. Обе стороны подвергают их перекрестному допросу (§ 614 ФПД). Правда, такие случаи редки.

Ныне в США есть два подхода к определению границ перекрестного допроса. Для судов примерно пятой части штатов характерен широкий (wide-open), или "английский", подход, согласно которому свидетелю можно задавать вопросы относительно любых существенных для разрешения спора фактов (см., напр., § 43.02 Правил гражданского процесса Теннесси).

Суды федеральные и большинства штатов придерживаются ограничительного (restrictive), или "американского", правила,

устанавливающего, что перекрестный допрос не должен выходить за рамки фактов, затронутых в ходе допроса прямого. Именно такое определение дает § 761 Кодекса о доказательствах Калифорнии.

Но эти две крайние позиции не фигурируют в чистом виде, каждая из них имеет модификации, снабжена исключениями, размыта прецедентами. Так, никаких ограничений нет для дискредитации свидетеля*(459), подрыва доверия к его показаниям или для опровержения сделанных им умозаключений.

Суды наделены дискреционными полномочиями по своему усмотрению разрешить затронуть новые аспекты дела; это усиливает судейскую власть (§ 611 ФПД). Норма критикуется некоторыми юристами как вредная и мешающая эффективному рассмотрению сложных дел.

Еще один важный момент. На практике сильна тенденция считать допустимым расширение объема перекрестного допроса с тем условием, что здесь свидетель из чужого превращается в своего с вытекающими отсюда последствиями относительно наводящих вопросов, возможности перекрестного допроса по новым фактам первоначально вызвавшей свидетеля стороной и т.д.

Наконец, в конкретных случаях не всегда легко уяснить: действительно затрагиваются новые обстоятельства или продолжается уточнение ранее изложенной свидетелем информации.

Вслед за двумя главными частями показаний свидетеля могут следовать повторные прямой (redirect) и перекрестный (recross) допросы, которые ведут соответственно участник процесса, вызвавший свидетеля, и затем его противник. Нормативными актами (см., напр., § 774 Кодекса о доказательствах Калифорнии) и прецедентами*(460) установлено, что каждая сторона наделена правом требовать продолжения допроса, если на предыдущем его этапе впервые были затронуты какие-либо новые аспекты дела. Если же этого нет, то судьи по своему усмотрению решают, дозволить ли повторные допросы и каким должно быть их содержание*(461).

Таким образом, свидетель дает показания по все сокращающемуся кругу вопросов.

Распространение англосаксонской юриспруденцией правового статуса свидетелей на экспертов и стороны не исключает значительных различий между перечисленными источниками доказательств. Механическое отождествление привело бы к деформации судопроизводства, так как качественные характеристики, порядок исследования, критерии оценки показаний свидетелей, заключений экспертов, объяснений сторон совпадать не могут по самой их природе.

Экспертов в отличие от свидетелей по общему правилу не вызывают принудительно на заседание судебной повесткой. Их приглашают (источники употребляют даже термин "нанимают") стороны. В редких случаях, особенно когда нужен анализ многочисленных статистических данных, к помощи экспертов обращаются судьи с целью облегчить собственную работу (здесь эксперт не столько необходим, сколько полезен). Характерно, что затем эксперты сторон извлекают выгодные для себя положения из заключения судебного эксперта.

Свидетели информируют суд о конкретных обстоятельствах, а главная ценность эксперта - научные, технические и иные специальные знания, которые позволяют делать выводы из определенных доказательств и фактов (иногда гипотетических). Причем американское законодательство не обязывает эксперта начинать свое заключение с изложения его основы, если этого не требует суд или сторона, ведущая перекрестный допрос (§ 705

ФПД, § 4515 ЗПГП Н.-Й.).

Участники конфликта стараются привлекать специалистов, которых нельзя было бы открыто и аргументировано обвинить в предвзятости. Впрочем, заинтересованность в исходе дела согласно американской практике не есть основание для отвода кандидатуры эксперта и способна лишь повлиять на убедительность его умозаключений в глазах членов жюри и судей*(462). Иллюзорность беспристрастности раскрывают методы подбора сторонами благожелательно настроенных или просто купленных специалистов, их подготовка адвокатами к возможным осложнениям на заседаниях, репетирование