Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

нибудь другого российского юриста.

ДВА разных представления о справедливости. И в зависимости от того, как вы к ним относитесь, вы можете сказать, чья справедливость вам ближе. Справедливость это некое эфемерное понятие.

Студент: Как быть с состязательностью?

Плеханов: Понимаете, с помощью машины можно предсказать исход дела и нам будет проще договориться, чем тратить кучу времени и денег на процесс. А так мы говорим, скорее всего будет вот так с вероятностью 90 процентов и нам нужно сесть и договориться.

Студент: А критерии доказанности? То что стороны должны приводить аргументы и т.д. А как робот сможет с этим справляться?

Плеханов: почему вы так думаете о роботах? Сейчас машина может написать программный бот гораздо выше того бота, который написал ее.

Студент: как он сможет применить, например, статью 10 ГК? Насколько он сможет думать, как человек? Например, внутреннее убеждение судьи? Плеханов: соматики не должно быть. Не должно быть такого, чистого разума.

Плеханов: У меня просто реально ожидание, не знаю застану это или нет, но очень бы хотел чтобы машины отправляли право.

Студент: а на что жить?

Плеханов: выбирайте себе, не знаю. Все зависит от того, как посмотреть.

Студент: Одна из проблем, при обратной отсылке нам же надо где-то сделать остановку. И когда есть две юрисдикции, где бы мы ее не сделали, все будет зависеть (применимое право) от той юрисдикции, к которой мы пришли.

Плеханов: нет, это начало.

Студент: но если мы говорим, что всегда количество этих шагов одинаковое, то получается, что будет два разных, в зависимости от того, к какому мы пришли.

Плеханов: конечно, будет такая ситуация. Если правопорядки раскоординированы, то это значит, что они по-разному смотрят на один и тот же вопрос. Проблема будет дополняться тем, если они по-разному смотрят на обратную отсылку: допускают они ее или не допускают. Если они оба ее не допускают, то это один уровень предсказуемости, а если один допускает, а другой - нет, то это уже другой уровень предсказуемости.

Студент: Еще хотел спросить: то, что противоречит унилатерализму - когда стран больше, чем две, по всем нормам определенного правопорядка, я не понимаю этот момент, как определяется, применял ли он раньше эту отсылку или не применял в отношении определенных стран.

Плеханов: все будет зависеть от судебной практики. По некоторым вопросам: цель, которую преследует судья, разрешая определенный спор. Он говорит: ну, хорошо, у меня есть коалиционный метод, который достался мне законодателем, ничего не могу с этим поделать, но у меня есть определенные представления о справедливости, я смотрю на результат, вижу, что он не справедливый, хочу от него уйти, поэтому применяю обратную отсылку. А не то, что он говорит: давайте всегда применять обратную отсылку.

Отсюда, гармонизация как аргумент «за» обратную отсылку - он не работает. А гармонизация - это классический аргумент местных юристов, который на самом деле и показывает, что это - не аргумент. И даже нельзя сказать, что это аргумент «Против» обратной

71

отсылки. Потому что гармонизация может быть достигнута в том, что мы можем спросить у правопорядка через его коллизионные нормы, хочет он быть применимым или не хочет в данном кейсе. Это же гармонизация тоже.

Студент: а почему мы говорим о гармонизации и координации в случае обратной отсылки? Я не до конца понял. Разберем две ситуации, в одном правопорядке - применяется право место нахождения вещи, А говорит что по праву А, Б говорит, что по праву А. Здесь они скоординированы. Но в остальных случаях - это же две крайние формы, как раз именно раскоординация. В одном случае какой-то эгоизм, когда один правопорядок тянет на себя, в другом случае, какой-то альтруизм, когда правопорядок отсылает к другому правопорядку.

Плеханов: Тут нельзя в таких случаях так рассуждать. Это же все абстрактно сформулировано людьми.

Студент (продолжение): мне кажется, что никакого разумного решения обратная отсылка дать не может. Значит, после второй этой отсылки (А отправляет к Б, Б - обратно), значит нет никакой координации, мы применяем свое право.

Плеханов: на мой взгляд, есть же координирование.

Вопрос возникает, если они раскоординированы, мы не должны искать способы координации, а просто брать свое право? Должны сказать, что вся эта коллизионная игра нам не нравится, и брать свое право? Нет, надо искать, как их скоординировать их между собой. Понимаете, какая дилемма возникает: либо мы ищем, как их координировать, либо вообще отказываемся от коллизионно-правового регулирования (Опять же потому, что мы допустили обратную отсылку).

Студент: так решение то одно, а обоснование разное. И там, и там будет решать правопорядок А.

Плеханов: нет, здесь как раз нужно искать выход из ситуации, когда раскоординация. Вот как делают билатералисты: окей, хорошо, мы принимаем обратную отсылку, применяем собственное право. Но мы же с вами разобрались, что это не правильно, к такому подходу есть много претензий. Если мы изначально говорим, что обратная отсылка существует как коллизионный метод, если мы говорим, что коллизионный метод изначально направлен на координацию правопорядков, то нужно искать, как мы можем скоординировать их в этом вопросе, чтобы они одинаково смотрели на решение коллизионного вопроса. Но чтобы они вот так применялись для ординарного судьи - это очень не просто будет. И решение видится в том, что нужно отказаться, что нужно сказать, что коллизионная норма первого порядка не сработает, значит нужно перейти к регулированию второго порядка (более абстрактно посмотреть). Вот мы говорили про договор и про правило наиболее тесной связи, характерное исполнение, там абстрактного нету. А тут такого нет. Значит мы должны искать коалиционные нормы более высокого порядка, которые могут быть. Опять же, посмотреть, что хотели стороны, выбирали ли стороны применимый правопорядок, есть ли в этих правопорядках правило наиболее тесной связи, если да, то тесная связь как была бы определена судом исходя из этой коллизионной нормы. Это сложно, для тех, кто любит логическую стройность. Вопрос: то, что вы сейчас перечислили, это нормы первого порядка, то, что мы будем выбирать?

Плеханов: да, более высокий порядок.

Студент: а есть такие?

Плеханов: есть. Такой подход дает вам больше дискреции, чем конкретная норма.

Студент: то есть предполагается, что конкретная привязка определяет, в чем заключается тесная связь. Например, пример про расторжение брака. Если она отсылает, что разрешается по месту гражданства, то в этом правопорядок и видит тесную связь.

72

Плеханов: да, она может быть и технической.

Опять же, мы говорим об абстрактных вещах. Коллизионные нормы могут быть большими, а могут быть по конкретным вопросам. Например, может быть коллизионная норма - право применимое к договору в целом, а есть конкретная норма - право, применимое к форме сделки. Оно всегда уже будет. И, например, по форме сделки происходит обратная отсылка к другому правопорядку. Хорошо, давайте посмотрим, как смотрит в целом на форму сделки - вопрос узкий, давайте найдем коллизионную норму более высокого порядка. А давайте тогда посмотрим, какое применимое право выбирали стороны к этим отношениям. Но такое не всем коллизионистам понятно. Это не просто.

Студент: если мы [плохо слышно] основания обратной отсылки, мы должны посмотреть, хочет ли правовая система регулировать тот или иной вопрос. Мы приходит к той ошибке, о которой говорили в начале занятия: мы спрашиваем правопорядок хочет ли он что-то. Но мы выяснили, что правопорядки ничего не хотят. Просто нужен инструмент, чтобы выбрать применимое право. Грубо говоря, в самом начале, когда мы столкнулись с трансграничным спором, он использовал коллизионные нормы, и выбрал какой-то правопорядок, который дает ему возможность решить какой-то вопрос. С точки зрения инструментализма коллизионных норм, на этом надо остановиться, потому что правопорядок выбран, и мы можем разрешить спор. А если мы будем спрашивать правопорядок, хочет ли он его разрешить.

Плеханов: прерываю, извините. Смотрите, в чем есть загвоздка. Вы же сами оперируете словом «правопорядок», вы не говорите «нормы материального права, вырванные из правопорядка», но если вернуться к тому определению правопорядка, которое мы давали, это не просто материальные нормы, и это контекст правоприменения. Вырывание только материальных норм из правопорядка говорит о том, что мы вырываем из этого контекста, мы больше не применяем правопорядок в целом, не смотрим на них так, как смотрит правопорядок который их порождает, в котором они живут. Мы берем какое-то явление, нормы материальные, и начинаем его просто пересаживать в среду, и придавать ему не свойственное, не смыслимое в данном случае. Это такая штука, которую нельзя просто взять и объяснить тут в аудитории. В МГИМО жесть что рассказывают на лекциях по курсу МЧП. Понимаете да в чем разница между коллизией материальных норм и коллизией систем. Именно коллизия систем предполагает, что вы берете материальную норму и учитываете контекст, и в этом есть некая гармония. Например, если мы идем за этой гармонией, мы теряем собственную гармонию. Потому что у нас есть по сути одни нормы, а в конечном результате нам придется применить «собственные нормы другие, нежели те, которые нам предписывались коллизионной нормой». Проблема обратной отсылки - это не чтиво на вечерок. Мне пришлось прочитать очень много, чтобы сейчас вам рассказывать какие-то вещи. Поэтому проблема есть, как некая теоретическая. Другое дело, насколько часто она возникает. Понятно, что российский правопорядок ее исключает практически (только применительно к личному статуту физического лица мы допускаем обратную отсылку). Но я вас уверяю, что если вы откроете любой комментарий к этой норме, вы вряд ли прочитаете, почему здесь допускается обратная отсылка. Таких норм много в 6 разделе, которые законодательно есть, а комментария к этим нормам нет. Почему по вопросам личного статута физического лица так?

Аргументы ПРОТИВ обратной отсылки.

Отвлеклись: Вообще идея с романтизацией юридической профессии меня давно прельщает. Есть даже несколько стартапов в этой сфере. Например, идея о том, что судью постепенно превращать в человека, приучать к юридической гигиене.

Продолжили:

Студент: Мы признаем некомпетентность собственного правопорядка.

Плеханов: можно, да. Мы по сути делегируем разрешение коллизионного вопроса

73

иностранному правопорядку.

Дальше идет реплика, очень плохо слышно. …Если цель коллизионной нормы - найти применимое право, зачем мы, уже найдя применимое право, ищем коллизионную нормы, чтобы опять…

Плеханов: Вот то, что я 5 минут назад объяснял. Вопрос же не такой простой был. Если мы (как вы говорите) цель коллизионнной нормы - только указать на материальные нормы какого-то правопорядка, то это значит просто взять, вырвать какие-то нормы из контекста, и начать применять и вкладывать в них совершенно другой смысл. И чтобы как то это все не выглядело вот таким вот вырванным из контекста, давайте применять это все вместе. То есть коллизия должна пониматься не как коллизия норм материального права, а как коллизия системы. То есть если система сама не считает себя компетентной, а отдает компетенцию другой системе, то эту систему, которую вы не считаете компетентной, не логично применять. Но вот следуя за отдельной логикой, вы теряете другую логику. Вот в этом проблема обратной отсылки, те круги, в которых проблема начинает выстреливать, не всегда очевидна в той литературе, особенно для тех, кто читал советские учебники по МЧП, там вообще эта проблема не рассматривается так, как мы сегодня рассматриваем. Поэтому у вас есть стимул ходить на наши занятия и рассматривать.Именно в этом есть логика. Потребовался не один десяток лет, чтобы переосмыслить. Какие еще могут быть аргументы?

Студент: еще один аргумент, что мы применяем иностранное право … (плохо слышно) …, поэтому мы должны отвергнуть отсылку.

Плеханов: Нет, мы обратную отсылку можем отвергнуть по куче вещей. Не обязательно такие странные вещи, как типо нормы, похожие на нормы иностранного права.

Студент: какая-то школа территориального права…

Плеханов: не помню, у нас школа российского частного права. Какие еще аргументы?

Студент: ну мы получается игнорируем эту трансграничность, о которой мы говорили, того правопорядка, к которому отсылает эта коллизионная норма, зато соблюдаем гармонию (коллизионную) и ничего не теряем?

Плеханов: вопрос, какой гармонии отдать приоритет. Но абсолютно нельзя сказать, все зависит от того, какое ждем решение. Если исходя из внутреннего правопорядка (каких-то коллизионных разработанных норм), то в некоторых случаях это будет отступление от собственной коллизионной нормы. Поэтому аргумент про гармонию мы не можем никогда серьезно учитывать. В Германии серьезно дискутируют по этому вопросу.

Какие еще аргументы?

Студент: получается, аргумент против обратной отсылки - это то, что если ее нет, большая определенность для сторон, обратного перекидывания не будет.

Плеханов: да, и даже несмотря на то, что lex fori иногда удобнее для суда и для сторон.

74

Лекция №7 (29.11.2018)

Вводные вопросы

Давайте начнѐм с вопросов, которые остались непонятыми с предыдущих тем. (несколько минут стенд-апа про проституток, защиту диссертаций в РШЧП, историй про написание законопроекта по банкротному форум-шоппингу с указанием на взаимность при признании решений2 и литературе для одного из слушателей по «банкротному туризму»)

Студент: Моя диссертация тоже пересекается с вопросами трансграничного банкротства. Подобных дел в России не так уж и много. Мой вопрос вот в чѐм: у нас в законе о банкротстве закреплѐн принцип «взаимности». Как мы будем признавать иностранный судебный акт, если государство другое ранее не признавало решение нашего суда? Кто должен быть первым?

Плеханов: Была такая доктрина, обосновывающая действие норм одного государства на территории другого, а в 19-ом веке появилась теория «взаимности» или международной вежливости. Смысл новой теории состоял в том, что нужно было объяснить: почему государство позволяет действовать иностранному праву, иностранному решению?

Сейчас же, когда мы понимаем, что в международном сообществе, государства, которые в него не интегрированы (общее право в штатах США или ЕС), сохраняют в качестве действующей доктрины «взаимность» для того, чтобы обосновать: почему английский суд, в отсутствие международного договора, может признавать решение, например, российского суда. И, в принципе, эти положения существуют в таком ключе: «взаимность» предполагается.

Установлена презумпция международной вежливости. В противном случае, возникает упомянутый Вами «дедлок»: а кто первый? Для цивилизованного правопорядка так всѐ и работает. Но в российской почве всѐ немного иначе. Обратимся к социологии права.

В бытность ВАСа вопросы МЧП были отданы на откуп одному конкретному судье, но самое интересное состоит в том, что судьи ВАС были ещѐ и арбитрами МКАС. И этот судья тоже попытался стать арбитром МКАС, но получил отказ. И когда в руки данного сабжа попали вопросы признания решений иностранных юрисдикций, то у МКАСа (не только российского) возникли проблемы в части признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. А всѐ почему? А потому что в нынешней ст.241 АПК (проект которого писал сам ВАС) пытались закрепить более открытый режим признания решений иностранных судов – «взаимности». Но потом «взаимность» убрали, оставив международный договор или закон. Попытка проведения «взаимности» провалилась. И вот этот сабж, в купе с другими деятелями ВАС, пытались придумать как же признавать решения. И получилось в итоге так: «А давайте мы будем признавать решения вне зависимости от того, что говорит АПК? Как, спросите вы? А мы скажем, что «взаимность» – это принцип международного права в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ». Забегая вперѐд, скажу, что никто не признаѐт существование такого принципа. И в актах ВАС такие пассажи есть.

Однако, осознавая риск такого решения, рассматриваемые персоналии придумали отходную штуку. «Взаимность – не открытая и презюмируемая, а работающая только в том случае, когда сторона, которая хочет добиться приведения решения в исполнение, докажет, что решения российских судов признаются в еѐ юрисдикции». Что получилось? Сама идея «взаимности» с таким толкованием утрачивается. Поэтому мы до сих пор живѐм так, как написано в АПК, помноженный на вот эти позиции ВАС. Более того, появились решения, признающие акты иностранных государственных судов со ссылкой на Нью-Йоркскую конвенцию (пример с решением суда из Дагестана по признанию решений Цюрихского кантона и отказное определение судьи Малявиной по этому делу)!

2Пример дела, когда английский суд отказался исполнять решение суда, связанное с банкротством, потому что не увидел там банкротства + обратное этому кейсу – дело Кехмана (см. Постановление АС Северо-Западного округа от 14.11.2016 по делу №А5627115/2016).

«У суда, при производстве дел в отношении международных «жуликов» остаѐтся очень большая дискреция, при условии, что правопорядок не смотрит на процесс строго формально и может себе позволить признать акты. Российские процессуалисты, занимающиеся развитием международного гражданского процесса, и коллизионисты вообще застряли в 19-ом веке в Германии в теории «Grundsrecht» и для них коллизия – это вопрос суверенитета, а действие иностранного права в виде судебного акта – это всегда акт суверена. Им тяжело признавать иностранное. Сказанное, справедливо не только для российского правопорядка, а для каждого, где есть подобная дискреция.

Это же сугубо практично: вы получили решение по делу о признании банкротом в России. Вопрос: какие юрисдикции его признают, а какие нет? Скорее всего никакие, но много зависит от материалов дела и связанности с правопорядком, например, есть международное соглашение с другой страной о признании решений по банкротным делам. Это, к слову, интересный предмет для анализа – просмотреть правопорядки на предмет открытости признания решений иных правопорядков».

76

Какой из вышесказанного вывод? При признании и приведении в исполнение решений иностранных судов дискреция судей в России очень высока, потому что в России под «взаимностью» понимается содержание отличное от common law и континента.

Студент: А зачем нам нужен принцип «взаимности»? Мы же не признаѐм то решение, выходит, которое просто вынесено не нами, а потому что оно законное и справедливое?

Плеханов: Смотрите. В ваших рассуждениях есть смысл. НО. Если одно из государств перестаѐт признавать решения другого, то у государства должна быть возможность по «отключению» этого режима по умолчанию. Например, государства живут мирно, но потом одно из государств вводит против другого санкции. В таком состоянии, режим должен отключаться.

Студент: Получается право страдает от политики?

Плеханов: Да. Вот, у нас с Украиной так сейчас. Отказывают в признании решений украинского МКАС по любому основанию. Поэтому «взаимность» – опасная доктрина, несмотря на открытость.

Студент: В проекте единого ГПК тоже есть «взаимность». В качестве еѐ обоснования там приведено следующее: есть судебная практика, поэтому напишем это в законе.

Плеханов: Нет же никакой практики. Вот, меня пригласили в Японию. Где я как раз буду рассказывать про то, о чѐм сегодня говорил: признание решений иностранных государственных судов по Нью-Йоркской Конвенции, историю сабжей из ВАС с их отношением к принципу взаимности. И, конечно, приведу свой любимый пример про апостиль (вроде 2009 год), где было сказано: «Американское решение не было признано не только потому, что не было доказано, что американцы не признают наши решения, но и, более того, там проставлен апостиль, который не соответствует стандартам апостилирования, установленным Гаагской конвенцией об апостилировании документов».

<ОБЕЩАЕТ ПРОВЕСТИ СЕМИНАР 18+, ГДЕ ХОЧЕТ ПРЕДСТАВИТЬ НА ОБСУЖДЕНИЕ АКТЫ ВАС>

Студент: А мы можем применять к антимонопольному праву МЧП? Может ли оно иметь трансграничный характер?

Плеханов: Да, но давайте сначала с унилатерализмом разберѐмся. Хотя вопрос большой. Некоторые нормы нашего закона о конкуренции являются частными. Но, например, если какой-то закон содержит нормы об экстертерриториальном применении права, то это не делает его составной частью МЧП. В законе же о конкуренции не всѐ так просто.

Когда я учился в РШЧП и работал в Норникеле, то у нас возникал вопрос: какие антимонопольные правила мы должны соблюдать при структурировании сделок, если мы почти монополисты на общемировом рынке? А является ли оно экстертерриториальным или нет? Если исходить из превентивного правила, что антимонополка – публичная, то мы помним ещѐ и о том, что есть табу на экстертерриториальное применение публичного права одного правопорядка. Получается, что, если мы захотим делать какие-то картельные соглашения, либо иные сделки, то мы можем отъехать в другую юрисдикцию и там всѐ заключить. Эта логика к антимонополке неприменима. Мы должны формулировать привязку так, что рынок какой-то страны, который затронут действиями монополистов, будет привязкой.

Но вопрос неоднозначен. Мы же понимаем, что стороны, заключающие монополизирующие соглашения получат индульгенцию делать это спокойно за рубежом и нарушать конкуренцию в том рынке, который затрагивается. Та же логика применима и к иностранным монополистам, если наши интересы в рынке будут затронуты. Выходит, что неважно: где вы договариваетесь. Важно: о чѐм вы договариваетесь и какие последствия это несѐт. И норма по картельным соглашениям говорит о том, что будет применяться российское право без учѐта места совершения сделок или иных действий. Важно, что рынок будет затронут, это особенность антимонопольного права. И в этом смысле то, что написано в законе о защите конкуренции и в ГК, совпадает.

С вопросами всѐ: переходим к теме занятия.

Применение иностранного права

Итак, вы прочитали литературу и Мадридские принципы 2010 года (прим. – не получилось найти то, о чѐм шла речь), давайте поговорим об этом.

77

Студент: Мы можем применять иностранное право как право или как факт.

Плеханов: Окей, кто считает, что мы применяем иностранное право как право? Кто считает, что это факт? Хорошо. Начнѐм с тех, кто считает, что иностранное право – это право.

Студент: Я бы пошѐл от противного, то есть, почему не применяет как факт. Очень трудно оспаривать решения такие, где иностранное право применено неправильно. Более того, если иностранное право – это факт, то суд вешает на ссылающуюся на этот факт сторону бремя доказывания. Что не кажется справедливым, потому что самостоятельно сторона не может к нему обратиться, либо это затруднительно.

Плеханов: И в чѐм тут доказательство от противного?

Студент: В том, что это осложняет стороне бремя доказывания.

Плеханов: Так, давайте, начнѐм с этого аргумента. Вот, в чѐм состоит цель гражданского судопроизводства? Или что делает судья, когда к нему в процесс приходят стороны? Даѐт высказаться. А состязательность там есть?

Ладно, раскрою карты. Подхода к цели может быть два: разрешение спора с

установлением объективной истины (привет, немцам), оценка судом убедительности аргументов сторон, показавших: кто ближе к истине (привет, МКАС)?

Во втором случае оцениваются потенциально возможноми лишь те обстоятельства и аргументы, в которых нас убедила одна из сторон. А не то, что является объективным критерием.

Студент: А второе, получается, отрицает объективную истину?

Плеханов: Да нет, это не вытекает. Всѐ упирается в полномочия судьи. Он может не считать неустойку, пока другая сторона не сказал, что она завышена или несправедлива. Мы считаем, что ГПП – это публичное право, а не частное право, потому что мы идѐм к судье, который проходит определѐнную процедуру согласованию. Какие последствия от этого для МЧП? Суд не сможет применить нормы иностранного процессуального права в такой полемике. И, поэтому, в

государственном процессе в России судья, как раз устанавливает объективную истину. И в такой парадигме вопрос возникает: а зачем возлагать на стороны знание содержания иностранного права? Судья должен пойти и быть специалистом в этом. Jura novet curia – принцип, известный с древности. И, если ты ему подчиняешься, то каждый судья знает не только российское, но и иностранное право. Однако не странно ли возлагать на судью обязанность знать иностранное право?

Студент: Вот, у нас есть 2 системы. Назовѐм их, условно, романско-германская и общая. Вот, в первой критерий оценивания – объективная истина, а во второй – убедительность (то, что стороны принесли в суд, то и будет им оценено). Поэтому во втором случае мы имеем дело с иностранным правом как с вопросом факта, потому что здесь всѐ зависит от действий стороны.

Студент: Получается, судья должен видеть, что применяется иностранное право. Он не должен его знать.

Плеханов: В какой ситуации может быть так, что судья обязан применять иностранное право? Когда коллизионная норма говорит об этом, либо, когда стороны об этом договорились, либо по закону тесной связи.

Перед нами вопрос: вы – судьи, а стороны или коллизионные нормы говорят вам применять турецкое, например, право. Ваши действия?

Студент: Брать его из головы нельзя…

Плеханов: То есть, в отношении иностранного права «Jura novet curia» не работает?

Студент: Нет, судья с помощью иных средств (например, специалистов или литературы) изучает данный вопрос. Хотя фиктивненько как-то.

Плеханов: На турецком языке? То есть, всѐ равно применяется, но в качестве фикции.

Окей, идѐм дальше: что значит применить право? Студент: Разрешить спор.

Плеханов: А применить иностранную норму?

Студент: Строго говоря, применить правила игры, сформулированные этой нормой. Студент: Абстрактное к конкретному?

Плеханов: Ну, правила игры на то и абстрактные, там нет фактического состава.

Студент: Применение нормы – это дискреционная убеждѐнность судьи в применимости нормы к фактическому составу.

Плеханов: Интересно.

Студент: Уточняющий вопрос: суд применяет право как факт или право как право. А в чѐм отличие этих двух явлений в рассматриваемом контексте?

78

Плеханов: Подождите 5 минут.

Студент: Мне кажется, что норму судья не сможет применить, он может раскрыть еѐ содержание в контексте социологии права или общей системы права, в которой норма существует.

Плеханов: В этой связи могу порекомендовать работы Вадима Волкова из Института проблем правоприменения, потому что там много интересного есть для понимания отечественного правопорядка. И напоминаю, что основная функция юристов – предвидеть будущее, на основе эмпирического материала, а не советов Ванги.

Вот, в моей практике был случай, когда заседание было перенесено для установление содержания английского права, о котором договорились стороны. И что мне делать? В ИЗиСП идти? Прецеденты гуглить? Это же не будет применение права как таковое.

Студент: Вот, Рабель писал, что нужно черпать понимание ото всюду, где можно найти зацепки или привязки к интересующему нас праву. Мы не сможем применить это право как родной суд, но приблизить к этому можем.

Плеханов: О! Итак, у нас теперь 2 тезиса: мы смотрим на «Jura novet curia» как на

фикцию, раз; а также не можем применить не наше право как будто оно собственное, два.

Идѐм дальше. Предположим, мы не знаем иностранного языка, нет доступа к той судебной практике. Что делать?

Студент: Обращаться к тому, у кого есть доступ?

Плеханов: Вот, обратились вы к этому знатоку права и он вам дал ответ. В вашем понимании

– это не сторона, а тот, кто применяет некоторые логические операции по тому, как будет разрешѐн спор. То есть, кто-то, кто не суд и не сторона. Кто это?

Студент: Консульские учреждения.

Студент: Почему нельзя сказать, что английское право такое же как наше и поэтому будем применять наше право как английское, пока это не опровергнет сторона?

Плеханов: Подождите. Кто этот кто-то?

Студент: Эксперт.

Плеханов: А с точки зрения процесса – это кто?

Студент: Лицо, обладающее специальными познаниями. Например, в области иностранного права.

Плеханов: То есть, эксперты устанавливают вопросы права? Или факта? Даже когда мы вызываем их на допрос?

Студенты: Факта.

Плеханов: Правильно. Иногда стороны пытаются приобщить заключения ИЗиСПа. Ну,

не может там быть права, если оно не российское.

А если эксперт – это лицо, обладающее специальными познаниями, то оно призвано для того чтобы разобраться в фактических обстоятельствах, то что получается?

Студенты: То, что иностранное право как факт, который устанавливается экспертом. Плеханов: Мне кажется, что если иностранное право устанавливается через эксперта, то это

будет в любом случае вопрос факта, потому что он действует в интресах стороны, которая как раз доказывает факты.

С другой стороны идѐм. Что есть процесс правоприменения?

Студент: Выяснение соц.отношения и применимую к нему норму права, с оценкой доказательств.

Студент: Судья устанавливает значимые обстоятельства, оценить доказательства, сверить их с тем, что указано в качестве обстоятельств и вынести решение.

Плеханов: Окей, как соотносятся фактические обстоятельства с диспозицией (скорее гипотезой) нормы; какую квалификацию дать фактическому отношению и понять: то, абстрактное правило, которое содержится в норме, как будет трансформироваться в правило поведения стороны? Процесс правоприменения – это переход от абстрактного к конкретному, когда мы создаѐм правило поведения обязательное для сторон (индивидуальная норма). И вот здесь может быть целый каскад обстоятельств, которые оцениваться будут сугубо по внутреннему убеждению.

Но, если посмотреть, то внутреннее убеждение не такое уж дискреционное. Оно связано практикой, «корпоративной» культурой судей. Вопрос в том, что у него есть понимание, что есть ограничения в понимании: что можно или нельзя. Но на то есть и прецеденты: когда путѐм толкования норм создаѐтся правило, которого до этого и не было, либо оно меняет практику.

79

Банальный пример. Вы знаете, что в Бельгии и Франции применяется ФГК. Но является ли их право одинаковым? Нет. Потому что судья не обладает достаточной автономией в понимании иностранного права как собственного. Поэтому, когда судья говорит какому-то лицу (не важно какому) сделать что-то для разрешения спора, то он делегирует ему часть своей компетенции. Не указывая, при этом: «Реши спор за меня». А спрашивая: что ему делать в какихто фактических обстоятельствах при действии общего права? Поэтому судья, фактически, будет

зависеть от того, что скажет эксперт, потому что сам не может выполнить такую мыслительную операцию по толкованию иностранного права и соотнесению его с фактами.

Студент: То есть, это исключает приницп «суд знает право»?

Плеханов: На мой взгляд, да. Вернѐмся к методологии. Когда мы говорили о билатерализме, то видели, что вся универсалистская концепция преподносит нам одно и то же решение из века в век, не может допустить взаимозаменяемости, потому что там суд не будет применять иностранное право. Поэтому билатералисты универсалистского толка против того, чтобы иностранное право было фактом подлежащим доказыванию, просто потому, что это разрушит их основной тезис о равенстве любого права.

Статус иностранного права с правом суда не находится в равных позициях.

Помните, я говорил, что на пути к правоприменению в билатеральной модели есть очень много препятствий: коллизионные нормы, квалификация понятий, деление на статуты, выяснение кто над кем имеет приоритет, склеивание абсолютно разных правопорядков. Вот, сюда добавляется ещѐ и то, что тезис о равенстве иностранного права с «правом страны суда» тоже является неверным. И появляется очень большая вероятность, что при битве экспертов они щеголяют в разных одѐжках из заключения в заключение. Можно столкнуться на процессе с тем, что эти эксперты в борьбе заставляют идти судью на компромисс и брать среднее решение, которое ни за что не устояло бы в том правопорядке, к которому идѐт отсылка. Поэтому, по факту, имеет значение то, в суд какой страны вы пойдѐте.

Студент: Может ли российский суд применять иностранное право? В ГК есть множество оговорок и ограничений от случая к случаю. И поэтому вопрос стоавить нужно так: а будет ли российский суд применять иностранное право, даже если это невозможно? Например, из-за того, что такое регулирование в нашей стране просто запрещено.

Плеханов: Подождите, но это же не означает, что простая «инаковость» будет сбивать нам целые институты и мешать нам в применении иностранного права. Нужно посмотреть

насколько сильно это противоречит, например, затрагивает фундаментальные ценности российского права, которые именуются « публичный порядок».

Студент: А договор дарения на случай смерти разрешѐн где-то и вот мы приходим с таким дарением, допустим, движимости, в российский суд. Что с ним будет делать наш суд?

Плеханов: Нужно смотреть на то, как и у кого смерть наступила. А не на то, как написано в ГК. Нужно: а) определить применимое право; б) но можно определить наследственный статут и, если он окажется иностранным, обосновать действительность такого соглашения. То есть, не идти в лоб через договорное право.

Студент: Я для чего это спрашиваю: нам в этом примере нужно обойти российское право… Плеханов: Абсолютно нет. В Англии умирает англичанин и в России в суд приходит лицо и говорит: «Вот у меня договор, по которому на случай смерти всѐ отходит ко мне». И лицо, которое держит эту вещь в Англии, начинает спорить. Для судьи не очевидно, что к этому договору применяется российское право. Презумпций тут нет, нужно смотреть по фактологии: вдруг там по

закону тесной связи будет Россия?

Студент: В Европе была попытка обязать судей обращаться в органы исполнительной власти за разъяснениями и тогда применение иностранного права будет уже правом, а не фактом.

Плеханов: И как это становится правом?

Студент: Через оценку предоставленной информации.

Плеханов: Но тогда же это станет доказательством и обратиться в факт.

Студент: (про социологию права в правоприменении: когда судья не знает как квалифицировать правоотношения)

Плеханов: Смотрите, это уже компетентностный вопрос. У нас есть презумпция, что отечественное право судья знает. Остальное – фактология. Например, трансграничный деликт, где судья склеивает 4 разных правопорядка, то есть система, которая следит за тем: а что этот судья вообще творит. Для этого и нужен правопорядок. А в отношении иностранного права сказать: я доверяю эксперту или этому эксперту больше, чем этому. Посмотрите дело «Березовский против

80