Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

Плеханов: конечно, также как и нормы о регистрации недвижимости принадлежат применению.

Более того, арбитраж в некоторых случаях учитывает ограничения антимонопольного и уголовного права. Он не будет выносить приговоры от имени государства. Он укажет на факт того, что то или иное действие в данной стране является преступлением. Разграничение публичного и частного права в голове только у юристов-теоретиков. Право единое.

Арбитр оценивает недействительность ипотеки. Встал вопрос о технических нормах процесса регистрации. Естественно, арбитр вынужден обращаться к этим нормам. Вот это табу, которое связано с запретом применения норм публичного права уже постепенно размывается. Антимонопольные нормы рассматриваются, никаких проблем.

Американский унилатерализм.

Двинемся дальше. Мы с вами поговорили о воплощении унитерализма. Некоторые считают, что средневековая теория статутов является прообразом унитеральной теории. Мне кажется, что это весьма условно. Исторически унитеральный подход можно разделить на 2 этапа:

(1)19 век. BGB весь состоял из унитеральных норм.

(2)Европа первой половины XX века. В практику унитеральный подход не прошел, потому что в той же Америке были популярны билатеральные подходы.

Американский унитерализм начал зарождаться в середине 50х годов. Без каких-либо глубоких теоретических обоснований. Парадоксальность американского унитерализма в том, что он был реализован американскими судьями, которые вдохновлялись работами только одного человека – Б. Карри. Он выпустил около 70 статей, где изложил чисто практическую методологию разрешения коллизий, руководствуясь «government interest» - государственного интереса. Если вы внимательно посмотрите на историю американского права, то увидите, что американский унитерализм, который Б. Карри предложил судьям, очень хорошо совпал с моментом когда в Америке усилилось влияние инструменталистских теорий. У меня есть четкое убеждение, что без этой инструменталисткой теории, такой подход бы не сработал.

Если рассматривать историю МЧП в Америке, то надо начинать со Свода коллизионных правил (сборник правил, выработанных судебной практикой) (Restatement). Неофициальная кодификация через призму суд. практики штатов. Было замечательное время, когда Америка и Европа жили в одной парадигме МЧП. Страны общего права не рассматривают МЧП как что-то отдельное (в отличие от европейцев). Для Америки проблема коллизий возникает не только на международном уровне, но и на уровне штатов. Коллизии в США бывают трех видов: (1) горизонтальные – между штатами; (2) вертикальные – между штатом и федеральным центром; (3) международные – между штатом и каким-либо государством.

Впервую очередь скапливается очень много материала о практике разрешения внутренних коллизий. 1934 год – Первый свод. Затем в США развивается инструменталистский подход к праву (очень важно решать конкретные задачи, а не писать толстые доктринальные книжки). По этой же причине развивается и экономический анализ права. В это время развивается достаточно практичный подход к праву, и инструменталисты проникают не только в область гражданского права, но и в сферу МЧП, и в 40-х годах появляется первая критика коллизионного материального подхода, которая, наверное, была направлена против механистичности действия. Про механистичность мы с вами уже много говорили, когда разбирали билатеральный подход, там уже были частично эти вопросы затронуты. О том, что коллизионная норма достаточно механистична, ей безразличен результат, иногда он приводит к абсурдному результату. Если посмотреть на уровень разработки билатеральной коллизионной нормы того времени, то можно смоделировать немало ситуаций, особенно когда эти коллизионные нормы без каких-либо оговорок, когда применение иностранного права будет случайностью.

Естественно, что инструменталистов такое положение вещей не устраивало, особенно после известного дела баббл джексон (не очень поняла, что это за дело) в сфере деликтов. Первый комментарий, который издает Карри по этому делу, производит большой фурор на судей и на академическую среду. И Карри предлагает следующий подход (если обобщить): при разрешении коллизий мы не должны смотреть сугубо на формальную сторону, потому что в коллизии, по Карри (большой плюс, который признают даже его ярые критики) есть коллизии

мнимые и настоящие. И вот когда коллизия является мнимой (а мнимой является та коллизия,

при которой право только одного государства заинтересовано быть применимым в данном

121

деле), то она должны игнорироваться, должно быть применения права этого государства. И в чем здесь большой плюс - в том, что вот эта точка входа, когда мы решаем коллизию, она очень сильно сужается, потому что судья не должен механистично видеть иностранный элемент, ставить коллизионный вопрос и дальше рассуждать о процессе правоприменения.

Давайте приведем пример. Вы сели в автомобиль, заказали через приложение Убер, заключили договор, и, впоследствии, у вас возник спор с перевозчиком. И дальше вам говорят: будет применяться английское право, потому что Убер – это иностранная компания, вы видите куда у вас с карточки списываются деньги, у вас водитель был иностранец, и вам выкатывают по гк дикую концентрацию иностранного элемента. А у нас еще в общих условиях, к которым вы присоединяетесь, вызывая такси и регистрируясь в приложении, что споры решаются в третейском голландском суде по английскому праву. Естественно, что в парадигме билатерального подхода, у вас нет отступлений.

Если брать чистый савинианский подход, вы не выкрутитесь, нет инструментов, кроме публичного порядка, а также, тогда еще в то время в некоторых правопорядках существовали некоторые оговорки об обходе закона. Но во второй половине 20-го века от доктрины обхода закона в МЧП отказались. Он кстати был в проекте модельного закона гражданского кодекса для снг (в разделе про МЧП), но в последующем хорошо подумали и решили отказаться. На мой взгляд, это правильно, потому что обход закона – это так или иначе некая дубина, которые вы можете ударить, не задумываясь о том, что у вас есть другие механизмы. В материальном праве обход закона – это дикость, потому что у вас есть куча инструментов для пресечения. В МЧП от этого отказались, потому что есть институт сверхимперативных норм, который говорит о том, что если будут что-то нехорошее делать и общественные интересы будут страдать, то всегда можно это пресечь сверхимперативными нормами. Это было для всех достаточно убедительно. Потому что когда есть все эти механизмы, то обход закона, скорее всего, будет использоваться чаще всего. Это гораздо проще, чем копаться в ситуации и объяснять почему норма сверхимперативна.

Вернемся к МЧП. Получилось, что в этом примере у судьи нет инструментов, кроме публичного порядка. Но публичный порядок здесь будет страдать, если перевозчик сознательно выбрал правопорядок, позволяющий ему избежать ответственности, в случае причинения вреда пассажиру. Но мы понимаем, что с практической точки зрения, российский потребитель, совершая сделку на собственной территории, оказывается в ситуации, когда ему для защиты собственных прав нужно обращаться к иностранному праву, и его защитное право будет связано с каким-то издержками, то мы понимаем, что это неразумно, что политика государства должна быть направлена на то, чтобы защищать потребителя. Вообще в развитом капитализме права потребителя идут рядом с правами человека, это позволяет сформировать индивидуалистское мышление, и способствует подъему той же экономики, развитию конкуренции, вырабатывает определенное восприятие мира.

Студент: нам получается нужно проанализировать все потенциально применимые нормы, когда мы определяем мнимая или настоящая коллизия?

Плеханов: нет, дело в том, что как раз мы сразу говорим, что коллизия мнимая или коллизия реальная для нас. И мы всегда по Карри это делаем исходя из внутреннего права. И вот в кейсе, который мы рассматриваем про пассажира Убер, судья, исповедующий методологию Карри, скажет, что коллизия является мнимой, потому что только право РФ заинтересовано в том, чтобы быть применимым в этом кейсе, потому что я (РФ) должен защищать своего потребителя, и мои нормы (закон о защите прав потребителя) предусматривают, что потребитель может судиться по месту его жительства, что нельзя выбирать иностранное право, даже если потребитель на это согласен. И все, он закрывает этот вопрос, формально с точки зрения, если, например, в юриспруденция начала 20 века, судья столкнулся бы с этим кейсом, он бы изрядно поломал голову, поскольку у него нет никаких механизмов для решения, даже сверхимперативных норм.

И поэтому в Америке была очень сильно развита критика билатерального подхода, но я вам сразу скажу, моя критика билатерального подхода отличается от американского, потому что я пошел дальше, разбираясь с механикой билатерального подхода и увидел, что заявленные тезисы иногда не соответствуют действительности. В чем различие? В том, что американская история пошла революционным путем, то есть был билатеральный подход, потом точка, где случились были публикации Карри, произошла смена парадигмы.

Европейский унилатерализм.

122

Но вот этот вот если американский революционный скачок можно зафиксировать на уровне доктрины и на уровне американских университетов и судебной практики, то Европа пошла путем эволюции. То есть европейцы: (1) постепенно подготавливали доктрину, вели дискуссии и смотрели на какие-то недостатки; (2) смотрели на американцев, видели в самом ярком выражении какие-то подходы или институты и в таком очень умеренном виде копировали себе в законодательство. Если забегать вперед, то тезис может звучать следующим образом: европейское мчп, большинства развитых европейских стран, пошло эволюционным путем, и эта эволюция состояла не в том, чтобы перестроить собственный билатеральный подход, а в том, чтобы заимствовать какие-то отдельные элементы унилатерального подхода, при этом обосновать их доктринально и, в конечном итоге, на выходе получить такой симбиоз между унилатеральным и билатеральным подходом. То есть то, что мы видим у немцев, у французов – это не является билатерализмом в чистом виде. Там есть вещи конкретно заимствованные у унилатерального подхода. Например, помимо рассмотренного нами примера со сверхимперативными нормами, можно привести results-oriented rules (нормы, ориентированные на результат), всякие факультативные, альтернативные привязки, субсидиарные вещи т.д., которые указывают на какойто результат, это все копирование унилатерального подхода.

Студент: а вы не считаете, что выбор унилатерального или билатерального подхода зависит от степени доверия к судье? То есть, с одной стороны, если мы судье доверяем, то мы ему доверяем устанавливать интересы правопорядка, а если не доверяем, то прямо в законе пишем, что должна быть вот такая привязка. Но когда мы стали больше доверять судье, то мы стали вводить больше элементов материализации и сказали, да, в таких случаях, если результат будет в итоге несправедливым, то можно коллизионной нормой пренебрегать.

Плеханов: Отчасти вы правы, я бы даже сказал, что в значительной степени правы, что все это, в первую очередь, зиждется на доверии к судье. При том, что я очень симпатизирую унилатеральному подходу, я буду первым противником введения в России унилатерального подхода. Можно только в страшном сне себе представить, что когда у вас судьи (начиная от ВС и заканчивая мировыми) будет вам применять governmental interests analysis. Тогда у нас шестой раздел (об мчп) можно будет вырвать как ненужный, также как о государстве как о субъекте частного права. Частично вы правы, но там дальше есть еще одна грань рассуждения. Дело в том, что важен факт доверия судье, но, если сам правопорядок устроен так, что судьи обладают большой автономией и доверием со стороны участников, тут есть еще вопрос с выбором судей. Мы ведь не ставим вопрос о том, чтобы избирались судьи, они назначаются президентом. В Америке кстати был приятно удивлен, когда увидел плакаты о выборе судей.

Есть еще один момент, дело в том, что при таком подходе (унилатеральном) возникает вопрос о том. Вот как случилось в Америке: теория Карри нашла большой отклик в сердцах американских судей, потому что она казалась супер удобной, за что ее стали критиковать и внутри и за океаном, то что она ведет к homework trend, то что вы всегда так или иначе вырулите на собственное право. Судьям теория Карри казалась очень удобной, в большинстве случаев судьи выбирали lex fori. То есть ситуаций, когда в парадигме Карри, судья выбирает не собственное право ничтожно мало. Почему? Потому что нужно, чтобы lex fori не был заинтересован. При этом нужно еще учитывать процессуальную особенность американских судов, доктрину forum non conveniens, когда судья может отказать в рассмотрении дела при наличии другого, более тесно связанного со спором суда. И критики Карри вот этот момент не учитывают, они говорят, что в большинстве случаев, даже если мы посмотрим на практику, судья применяет только свое право. Естественно, потому что он и так при принятии дела к рассмотрению и определяя вопрос о юрисдикции, о собственной компетенции, определяет степень связи того спора, который он рассматривает. Если он этой связи совсем не находит, есть более удобный и компетентный суд, то он отказывается рассматривать это дело, и это достаточно естественно и удобно.

И доктрины forum non conveniens ужасно боятся в Европе, потому что считается, что это нарушение права на суд. Потому что судья, если вы к нему пришли с формальным соблюдением норм о подсудности, конституционно обязан рассмотреть спор. А то что этот спор может быть за уши притянут к нему, никого не волнует. И не дай бог вы в мировом соглашении напишете, что вы обязуетесь больше не подавать исков по данному вопросу, вам ни один судья такое мировое не утвердит, потому что это священное право на суд, от него нельзя отказаться. В Европе самый излюбленный способ защиты – это так называемая итальянская торпеда, когда у вас есть суд в одной юрисдикции, вы подаете связанный иск в другой юрисдикции для того, чтобы подвесить

123

рассмотрение. И это может годами длиться. Поэтому взгляд европейцев на процесс очень своеобразный, право на суд – это некая священная корова, которую нельзя трогать.

И поэтому обвиняют Карри в том, что в большинстве случаев это будет вести к применению собственного права. Но большинство критиков не учитывают этой процессуальной особенности, что судья рассматривает дело, с которым он связан. И это естественно вытекает из процесса, что он так или иначе будет рассматривать споры, которые с ним связаны, очень редко, когда он будет рассматривать спор, связанный только с иностранным правом. Из плюсов мы проговорили. Еще одним из плюсов оказался governmental interests analysis, судьям очень понравилось, что они могут легко выводить этот государственный интерес. Но вам нужно еще одну вещь понимать, что идея в том, что некое общее благо и частный интерес – они сливаются, они всегда проявляются в этом государственном интересе. Идея о государстве состоит в том, чтобы поддерживать частный интерес, отдельные индивидуальные ценности. Но критики Карри говорят, что грань между частным и публичным вообще стирается, и частный интерес будет всегда поглощен публичным. Идет ли речь о супругах, о защите прав потребителей, о заключении договора подряда, всегда государственный интерес поглотит частный. Но если внимательно посмотреть на критику леваков гражданского права, то мы увидим, что нельзя сказать, что гражданское право, которое зародилось в 19 веке и мыслится как нечто нейтральное и автономное само по себе, наполнено светом, это же не так. Мы в прошлый раз также говорили, что нормы частного права пронизаны политикой.

Мы с вами говорили, что деликтное право в большинстве случаев лишено какого-то юридического обоснования, просто решили защищать какие-то ценности и какой-то интерес. Кстати, если касаться деликтов, то история немецкого деликтного права вообще потрясающая, там строгая ответственность появляется в деликтном праве через пару лет после принятия БГБ. Но в БГБ ничего нет про строгую ответственность.

Немецкий судья рассматривает дело, где стиральная машинка соседа сверху затапливает соседа снизу. Приходит представитель соседа сверху и говорит: «Вот, смотрите, нужен обязательно элемент вины, а она не виновата, тут поломка машины была, а без вины ответственности нет». Судья, при том, что он немец, он понимает какие-то вещи рационально, он понимает, что если машинка залила соседа снизу, все равно сосед сверху должен отвечать, даже если БГБ не предусматривает для этого каких-то механизмов или прямо говорит, что он не отвечает. И вот немецкая практика идет вопреки доктрине и законодательству о строгой ответственности. Там вообще история очень интересная, понятно, что многое от судьи зависит.

Снова американский унилатерализм.

Что происходит в Америке? Американцы когда стали применять government interests analysis, они столкнулись с другой проблемой: да, к ним было очень большое доверие, но появилась другая проблема в том, что методология оказалась настолько гибкой и удобной для судьи, что в рамках одного штата или даже в рамках соседних судов по очень схожим кейсам принимались иногда диаметрально противоположные решения. При этом формально они были легитимированы как решения суда. Цель, которую видят все немецкие коллизионисты - в том чтобы достигать предсказуемости регулирования, не достигалась. Гибкость повысилась, а предсказуемость упала. Идя в суд вы не знаете, судья определит, что по этому вопросу есть интерес штата, или не определит, или какое право он выберет. Формально мы можем доверять судьям, но можем ли мы им давать метододогию, которая приведет к тому, что они будут все решать по-разному.

Этот вопрос не столько к российскому правопорядку (у нас то все в рамках даже ВС и покойного ВАС могли быть противоположные решения, судебные акты, и ничего, система жила нормально), мы говорим сейчас о некой ценности права. Если мы говорим о том, что право и разрешение споров – это некая ситуативная штука, вот как мне очень близка позиция гражданского процесса, что судья не устанавливает абсолютную истину, он оценивает, кто

был более убедительным в конкретном споре, то есть истина в каждом отдельном процессе ситуативна, ну за исключением ситуаций, когда судья видит, что стороны делают какой-то схематоз и это будет нарушать права третьих лиц. А если мы видим, что цель гражданского процесса – установление объективной истины, то у нас никакой ситуативности в гражданском процессе не может быть, и тогда предсказуемость является абсолютной ценностью в этой системе, потому что должна быть абсолютная предсказуемость, даже если у меня представитель плохой,

124

даже если что-то пошло не так, то судья вырулит, наплюет на принцип состязательности и слабого ответчика вытянет, потому что он устанавливает объективную истину, он по схожим кейсам понимает, что к чему идет, и у него каждый спор – это продолжение некой типизации уже рассмотренных им споров. Тогда, при таком подходе, даже если мы судьям доверяем (то, о чем Вы говорите), мы все равно им не дадим им такую методологию, потому что они будут решать кто в лес, а кто по дрова, а это идеологически у европейцев (кроме французов, у них с этим проблем нет

– поменять практику на уровне даже Кассационного суда в течение двух лет, такого фетиша у них нет и де-факто там люди понимают, что их предмет – это некий живой развивающийся организм) очень важно. У нас в процессе такая методология (government interests analysis) немыслима по нескольким причинам: 1) из-за ценностей невицилизованных; 2) из-за самих судей, их квалификации; 3) предсказуемость практики (при том, что мы понимаем с Вами, что это некая условность) как заявленная ценность, к которой мы должны стремиться. Ну и, конечно же, доверие к судьям.

По факту получилась такая история, что в какой-то момент, в 1960-е гг. они (судебная практика по коллизионному праву) пребывали в такой очень серьезной турбулентности, пока не было разработано в 1970-х гг. американским институтом права Второй свод законов коллизионного права США, который стал некой поворотной вехой в истории и американского права, и вообще МЧП в целом, потому что он ознаменовал собой некую попытку найти консенсус между теорией Карри как неким выражением радикального унилатерализма и другими теориями, которые пошли после него, которые предлагали более взвешенный и более ограниченный критерий. Дальше история развивалась. Есть такой американский ученый греческого происхождения Симеон Симеонидис, и он в общем такая большая фигура в современном коллизионном праве США, он делает каждый год на протяжении более 25 лет обобщение судебной практики по коллизионному праву США, то есть он смотрит по каким вопросам какие штаты какую доктрину применяют. Интересно очень, в том плане что штат может использовать по одному вопросу одну доктрину, по второму – другую, то есть это не так, что одна доктрина судьями штата используется по всем вопросам. Он ведет этот статистический анализ, традиционно этот обзор публикуется в American Journal Comparative Law, и этот анализ показывает, что с 1960- х гг. практика застолбилась теорией Карри, и вот это снижение происходило очень медленно. То есть нельзя сказать, что вы сейчас придете в любой суд и вам там сразу Карри. Но год от года применение этой доктрины падает, он это увязывает с тем, что происходит некий path dependence

вобразовательном уровне, то есть те, кто был судьями, когда были студентами, им профессора объясняли это как правильную доктрину и становясь судьями им сложно изменить свое мировоззрение. Мне эта идея о path dependence близка. Последствия заключались в том, что постепенно американская судебная практика нашла по многим вопросам эту предказуемость, после всплеска этого хауса и гибкости, американцы в целом довольны тем коллизионным правом, которое было создано судебной практикой. Здесь вопрос не столько доверия, а некой цельности самой системы, что является целью процесса. Если в каждом случае, как в карточной игре – вот у него представитель лучше, или доказательства сильнее, то он и выиграет. А если мы смотрим на судебную систему как на некую машину, которая определяет некую объективную справедливость, и эта состязательность по некоторым вещам условная, то тут другое. А в целом, говоря об этой доктрине, нужно всегда помнить, что она применима только для американцев, потому что судьи и система в целом оказались подготовленными для нее. Если мы сейчас возьмем и будем применять

вдругие правопорядки, это будет абсолютно бессмысленно. Есть в сравнительном правоведении такая теория юридических трансплантов. Компаративисты, которые за рубежом занимаются сравнительной компаративистикой, когда берется какой-то институт из одной правовой системы и перетаскивается в другую, они видят, что он начинает жить своей жизнью, другой. Этому способствует много факторов, и надо изучать, можем ли мы, перенося тот или иной институт, предусмотреть, как он будет развиваться, предвидеть какие-то особенности его развития, исходя из национальных особенностей и почвы, в которую мы его пересаживаем. И конечно, исходя из legal transplance, у меня есть понимание, что теория Карри жива только в Америке, это чисто американский феномен, который интересно изучать в исторической перспективе в отдельно взятой стране. Я никого не агитирую ее применять на практике.

Студент: получается, что американского судью ничего не связывало, он мог решить сам? Плеханов: ну он использует некий достаточно простой механизм определения того,

мнимая коллизия или реальная. Если реальная, то в большинстве случаев (если это не какой-то

125

hard case, по которым действительно была полная хаотичность) решал он сам, потому что этот интерес превалировал над интересом иностранца.

Но немцы очень не любят вот это все, им все не нравится, хотя Кегель (достаточно большая фигура, патриарх немецкого МЧП, типа нашего Лунца), если вы посмотрите на его теорию, то это попытка создать якобы свою гибкую методологию, вдохновением которой все равно были американцы, потому в 60-х гг., после того, как европейцы смотрели на то, как развивается Америка, американская система по коллизионному праву, они на полном серьезе говорили о кризисе существующей на тот момент методологии, и немцы, и французы. Выход из кризиса они нашли в заимствовании. Насколько такие заимствования допустимы, мы с вами поговорим на одном из последующих занятий, насколько совмещаемы билатеральный и унилатеральный подход.

Наднациональные источники как применимое право.

Интересно поговорить о том, что такое автономия воли, выбор применимого иностранного права, какие там есть практические моменты. Важный момент: когда мы выбираем в качестве применимого права наднациональный источник (Унидруа) – обладает ли он качеством права или нет и почему?

Я говорил о том, что МЧП нас всегда приводит к теории права. Тут мы вынуждены задуматься о том, что является правом (как норма ГП), какие у права должны быть свойства, чтоб оно выполняло регулятивную функцию. Должно ли оно быть легитимировано парламентом?

Вот Валуев, перед ним два проекта ГК. Он сидит и думает, за какой проект нужно голосовать. Легитимация законодательства с учетом вот этого террариума, когда люди без высшего юридического образования принимают ГК.

Студент: полагаться на мнение авторитета Плеханов: тогда, выходит, институт народной демократии это ерунда, это никакие не слуги

народа, а слуги экспертов.

Расскажу простую вещь. Для меня социология права гораздо выше, чем высокая теория права потому что мне социологи объяснили гораздо больше правовых феноменов, чем юристы.

Студент: но ведь социологи опираются на определенную социологическую теорию, смотрят в определенном историческом контексте.

Плеханов: зайдите на сайт института правоприменения и почитайте исследования – это гораздо интереснее, чем читать про арбитрабельность корпоративных споров. Исследование о том, как судьи принимают решения – бесценно. Круче, чем многие вещи, которые говорят сами юристы о праве. Я бы не сказал, что это оторвано от жизни, наоборот, это более жизненно.

126

Лекция №13 (24.04.2019)

Депесаж.

Автономия воли в МЧП. Косвенная автономия воли.

Давайте тогда сегодня разберем автономию воли, я полагаю, что вы прочитали основные доводы об этом. Феномен автономии воли в МЧП заключается в том, что мы всегда жестко скованны национальным законодательством собственно, как и российскими, то есть императивными нормами, которые ограничивают эту свободу. Я предполагаю, что вы читали работу Савельева и Карапетова «О свободе договора», там есть важные вещи, которые мы проговаривать не будем. Получается, когда мы говорим об автономии воли в МЧП – это намного шире чем свобода договора. Почему?

Студент: Потому что тем самым можно обойти императивные нормы, что во внутреннем обороте не допускается.

Плеханов: Устранить обычные императивные нормы, не сверхимперативные нормы, то что во внутреннем обороте не допускается. Здесь возникает тот же вопрос, который мы ставили в начале нашей прошлой встречи: «Где вот эта линия, когда участникам можно выбирать иностранное право, в частности применимое к договору, а где это будут сугубо внутренние отношения, внутреннее право?». Вопрос не праздный. Самый каверзный вопрос, который мне очень часто озвучивали: могут ли российские стороны выбрать иностранное право в качестве применимого к залогу, а не действовать по российскому праву на практике, ну не хотят вот стороны работать по российскому праву. Где, например, этот иностранный элемент может быть формальным и потом суд постфактум устранит его и скажет, что иностранный элемент здесь отсутствовал де-факто и поэтому стороны не имели права или там какой-нибудь ст.ст. 1210+10 (у нас уже излюбленная форма) или 10 + 168 то же самое – выбор сторонами был недобросовестный. Однако это наводит на заключение: факт применимого права — это же совершение сделки, имеет правовое последствие поэтому заключение сделки … (04:47). Поэтому вопрос об автономии воли и предмете МЧП остается для нас здесь актуальным.

Потому что где-то будет внутренний оборот, где-то осложнѐнные иностранным элементом. Единственное – чтобы обезопасить себя от каких-либо рисков, того чтобы суд в последующем не сказал, что стороны не могут выбирать в данной ситуации применимое право, иностранное, я бы обращал внимание на то, что всегда ставьте оговорку о международном коммерческом арбитраже. Если сравнивать автономию воли, которая существует в государственных судах и автономию воли, которая применяется в практике МКАС, иногда это прям очень разные вещи. Даже по вопросам российского права, практика МКАС и практика государственных судов расходятся, в частности по ст. 333, если в АСГМ ещѐ можно рассказывать, что неустойка является несоразмерной и еѐ порежут, то во МКАСе, как правило, если это нормальная сделка в большинстве случаев еѐ оставят – «ну вот так договорились».

Между мыслями: я не мотивирую вас на выбор МКАС для арбитражной оговорки и рассуждения на эту тему (дорого и не всегда нужно).

Вопрос на практике: «можно ли продать доли в российском ООО по английскому праву?». Обсуждался после поправок в закон об ООО среди специалистов. Если не выбирали личный статут юридического лица, то ответ на него будет достаточно сложным. В свое время поговорим об этом. Если мы хотим провести такую сделку, то логично, чтобы какой-либо из участников сделки был сам по себе иностранным субъектом, чтобы проявление иностранного элемента было достаточно высоким. Конечно же не должно быть в АСГМ по спорам, вытекающим из договора. Технически: момент перехода доли может регулироваться личным статутом юр лица, но ничто не мешает нам выбрать иностранное право к обязательственным отношениям, если наш контрагент иностранец (какие гарантии предоставляет сторона и т.п.). Также обращаю внимание, что ст. 1210 ГК РФ позволяет определять право применимое не только к договору в целом, но и для его частей. Подробно про право применимое к договору надо рассматривать Сосновского – так как у него диссертация по этому вопросу.

Давайте еще вот о чем поговорим. Очень часто, когда говорят об автономии воли в МЧП, почему-то смотрят на договорные обязательства. Автономия воли в МЧП ассоциируется с договорным правом. Если мы посмотрим на нормы современных правопорядков, увидим, что автономия воли применяется не только к договорному праву. Она применяется и к внедоговорным обязательствам, например. Кто из вас читал американскую литературу, должен был заметить, что

автономия воли зарождалась как противопоставление деликтной привязке – lex loci delicti

127

commissi. Если посмотрим на архаичные порядки 19-20 века, то сделка часто привязывалась к месту ее совершения. А что, если сделка была подписана в аэропорту, не было времени и пересеклись во Франкфурте, допустим. И тем самым, мы ненамеренно подчинили свою сделку нормам немецкого права. Это неразумно. Так же и место причинения вреда, оно может быть очень случайным или быть за границей, но в отношении лиц, которые принадлежат одному правопорядку. Два российских гражданина поехали отдыхать в Турцию и причинили друг другу деликты. И таких ситуаций очень много в классической теории коллизионных норм. С причинением вреда как еще бывает. Мир сильно развился, поэтому и деликты другие, которые отличаются от деликтов конца 20-го века. Пример: на заводе происходит авария и происходит выброс паров. Они концентрируются в облаке и выпадают в качестве дождя на другой территории. Место причинения вреда как будем определять? Где произошла авария или где произошли выпады. Или, например, человека оскорбили через интернет. Где будет место административного правонарушения. Там, где причинитель вреда отправлял сообщение, там, где оно было прочитано, или где сервера социальной части. Поэтому стали прибегать к автономии воли в коллизионных привязках.

Дальше. Очень важный момент для автономии воли – брачно-семейные отношения. То есть когда супруги чтобы иметь предсказуемость своих отношений, заключают брачный контракт и выбирают право отличное от того, которое должно регулировать их брачные отношения. В современном мире может быть непросто определить место, где супруги постоянно или преимущественно проживают. Поэтому в таких случаях автономия воли сильно помогает. Тоже самое и в наследственном праве.

Студент: вы сказали, что англо-американское право развивалось под влиянием борьбы с lex loci delicti commissi, то есть они эту коллизионную привязку пытались заменить?

Плеханов: это как критика была. Там были абсурдные кейсы с использованием этой привязки, поэтому предложенный Б. Карри унилатеральный подход, позволил не так формалистично относится, а смотреть на само содержание норм и тех, кого они защищают. Автономия воли тогда не рассматривалась как сейчас. Вопрос так не ставился, что мы заранее может выбрать применимое право.

Косвенная автономия воли – опосредованный выбор. Когда мы знаем какую-то коллизионную привязку жесткую, без оговорок. Например, личный закон лица определяется по месту его регистрации. Такую жесткую привязку можно обойти – перерегистрироваться, и таким образов выбрать другой правопорядок. Это косвенная автономия воли. То же с привязкой - право место нахождения вещи. Можно фактически выбрать применимое право – перенеся вещь в другой правопорядок. Возможность выбрать применимое право может вытекать не только их 1210 ГК РФ, но и опосредованно.

Коллиционная и материальная теории.

Вы прочитали статью Третьякова3. Давайте ее обсудим. Сергей Владимирович сравнивает две теории. Первая – коллизионная теория автономии воли. Вторая – автономия воли как особый институт. В чем идея автономии воли как коллизионной нормы? Рассматривает сам механизм выбора применимого права. Он сути такой же, как у коллизионной нормы. Есть объем, а привязкой является воля сторон. Что, честно говоря, выглядит натянуто. Идея автономии воли как самостоятельного института, регулятивного механизма. В чем принципиальное отличие. Коллизионные нормы всегда отсылают к нормам национального права. Какое свойство из этого всегда вытекает. Во-первых, когда мы выбираем право применимое к договору, мы выбираем право применимое к договору в целом. Но в отдельных ситуациях статут может расщепляться. Например, обеспечительные сделки. Обязательственный статут вы можете определять, а на залоговые отношения ваш выбор не будет распространяться. Между залогодателем и залогодержателем можно выбрать применимое право, а порядок регистрации залога, противопоставление третьим лицам, добросовестное приобретение, действие залога в банкротстве

– мы не можем менять. К этим отношениям будет применяться право регистрации объекта. Над этой проблемой работают долгие годы. В частности, ЮНСИТРАЛ (Руководство для законодательных органов по обеспечительным сделкам ЮНСИТРАЛ (на сайте ЮНСИТРАЛ, читать на английском)). Рассмотрим ситуацию. Вы как кредитор выдаете кредит на покупку самолета. Вам важно иметь обеспечение. При этом надо учитывать, что самолет не находится

3 Третьяков С.В. Формирование юридической конструкции автономии воли в международном частном праве // "Вестник гражданского права", 2008, N 2

128

перманентно в одном месте. Эти вопросы частично затронуты в Кейптаунской конвенции (Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, Кейптаун, 16 ноября 2001 г.). Вопрос обеспечения в МЧП вообще очень остро стоит. Можете посмотреть диссертацию Ефимова (РШЧП, 2018) по этому вопросу.

Деписсаж.

В чем отличие теории автономии воли как отдельной коллизионной нормы и как отдельной материальной нормы, которая наделяет сторон возможностью определять применимое право. Коллизионная норма отсылает к праву государства. Но оно неделимо. По материальной теории стороны могут выбрать не только право для всего договора, а для отдельных его частей. И именно материальная теория объясняет этот феномен. Этот феномен называется деписаж (фр. dépeçage – расщепление). Деписаж он присущ классическому коллизионному методу. Мы говорили, что фактические обстоятельства спора могут быть такими, что к разным частям спора будут применимы разные нормы. И по факту судья может столкнуться с проблемой согласования этих норм, потому что могут быть противоречия между ними. И в результате спор будет разрешен таким образом, как он не разрешился бы в других правопорядках. Это результат «ручной настройки». Судья будет адаптировать разные правопорядки. Статья 1210 ГК РФ позволяет применять различное регулирование для разных частей договора. Происходит то же самое, только мы берем не все гражданское регулирование, а обычный договор. Деписсаж вытекает из самой конструкции коллизионной нормы и коллизионного метода. Деписсаж договорный вытекает из самой возможности сторон урегулировать свое правоотношение на свое усмотрение.

Какие проблемы на практике вытекают из деписсажа. Чем дольше вы дробите, тем больше ситуаций противоречий. И в такой ситуации судье придется адаптировать такие нормы, устранять противоречия. А это губительная ситуация. Деписсаж работает, когда в этом есть необходимость, а не потому что стороны так захотели. Деписсаж необходим в сделках слияний и поглощений, когда активы находятся в разных странах. Еще вопрос: можем ли мы законсервировать применимое право?

Понятно, что если вы хотите нормальную условную сделку, то не надо выбирать российское право (а то вам скажут, что у вас условие зависимое от воли сторон и еще чего-нибудь там, что оно недействительное, а сделка - не заключена). Вы выбираете английское право, но, выбирая его, вы сталкиваетесь с тем, что у вас неустойка (любимая вами) пропадет. Там же надо реальный ущерб доказывать, все по факту. Когда вы выбираете к вопросу об условности сделки - английское право, а к вопросу об ответственности по обязательствам - российское право. Вопрос: что будет в приоритете? То есть вы выбираете одно, а получаете что-то другое. Какие-то отдельные вещи вдовесок.

Или например выбрали немецкое право и получили бонусом распорядительные сделки. Вам может быть они и не понятны (в голове не укладывается, как при покупке хлеба вы совершаете три сделки). Тут вообще, понимаете, в Германии приобретатель движимого имущества имеет супер-защиту. Потому что он защищен абстрактной распорядительной сделкой и есть фигура добросовестного приобретателя. И любители немецкого права не понимают, что произошла ошибка: защитили одним способом и другим. Что произошло то по факту? Нормы о неосновательном обогащении сформулированы таким образом, что вы можете залезть так далеко (чтобы этот перекос можно было разруливать). Большинство институтов в гражданском праве взаимосвязаны.

В сложных финансовых сделках мы подчиняем разные части договора разным правопорядкам. Если вы зайдете в базу судебных решений российских государственных судов и введете «принципы УНИДРУА», вы будете приятно удивлены тем, как в обоснование позиции суды ссылаются на принципы УНИДРУА. Понятно, что это стороны в споре постарались, а не судья придумала это.

Студент: ( начало плохо слышно). … Даже если мы выбираем применимое право, все равно будет действовать российская норма о защите потребителя.

Плеханов: это ненормальная коллизионная привязка. Коллизионная теория, условно, это те сторонники автономии воли, там где-то до 80-х годов, объясняли это через механизм коллизионной нормы, и в их понимании это просто: у коллизионной нормы есть одна привязка и она не расщепляется. Например, право места нахождения вещи, у вещи одно место нахождения (например, на территории РФ, спора почти не может быть, ну только если половина машины

129

стояла на территории одной страны, а другая - на территории другой). Если вы рассматриваете волю сторон как привязку, у вас привязка не может расщепляться между собой, есть объем - право, применимое к договору, и привязка - воля сторон. Хотя, понятно что нет каких-то здравых идей, почему это надо ограничивать. Почему вам кажется, что это фантастика? Сама по себе идея того, что российский суд будет применять английское право - уже фантастика, и ничего же. А что вас в этом пугает? МЫ же можем с вами заключить соглашение о том, что если кто-то из нас причинит деликт, то применимое право будет такое-то.

Там дальше идет вопрос, который я не поняла, и Плеханов тоже сказал: я не понимаю вопрос. Какие-то шутки про Сарбаша (там правда просто диалог, не понятно на какую-то тему, обмен репликами, прошу прощения, что не запечатала эти две минуты - нет ничего близкого к теме).

Я в свое время интересовался таким вопросом: право недропользования - оно частное? Или публичное? Я в свое время работал в Норильском никеле, и для меня это был злободневный вопрос. Я копнул, действительно: есть собственник недр и он дает ими пользоваться. Есть частноправовые отношения. Но после того, как Сечин начал консолидировать нефтяные ресурсы и отжимать другие компании (ЮКОС и т.д.), и, начиная с 2005 года (после ЮКОСА), судебная практика начала склоняться к тому, что это право публичное.

Если Роснефть будет делать joint venture с американской компанией, то им придется принять правила последней, не получится навязать российское право. По недропользованию - сможет навязать. У лекс меркатори - сугубо частно-предпринимательские отношения. Это не нечто всеобъемлющее.

Помните мы различали правопорядок и систему права? Свойство правопорядка: полнота. Нет вопроса, которое он не сможет решить. Есть правопорядок, а у вас - проблема. Правопорядок ее решает, причем решает любую проблему (от преступления до неустойки). Даже если есть пробел в законодательстве, правопорядок ее решит (за счет аналогии и т.д.). Система обладает таким свойствам, но у нее есть ограниченный предмет. Это не делает ее правом. Почему? Норма права - это не все, что дано депутатами. Просто вы не думайте, что lex mercatoria - это такая система, которая закрывает собой все вопросы.

Я приведу пример, 2 человека заключили договор о том, что один другого съест, по частям, но съест. Как в сюжете песни Ramstein. Воля она есть, но она ограничена, потому что государство считает, что оно должно защищать субъектов. Классический пример из уголовного права: лицо не желает идти в армию, оно просит своего друга причинить какой-то вред, и тем самым освобождает от того, что он не будет его уголовно преследовать, но ответственность наступает все равно. Мы вторгается здесь в такую сферу, что она ограничена сверхимперативными нормами в первую очередь и нормами применимого права.

Отдельной проблемой является то обстоятельство, когда стороны выбрали применимое право к договору, которое влечет недействительности договора. Должны ли мы следовать воле сторон, хотя если бы применимое право определялось с помощью коллизионных норм, то недействительности договора не было. А если бы он решался с помощью коллизионных норм, то в действительности договора нет.

Применение права на определенный момент

Второй момент: в коллизионной теории применимое право рассматривается с точки зрения как права. Что это значит? Если оно будет меняться во времени, то для сторон может повлечь определенные неудобства.

Например, они рассчитывали на какие-то одни вещи в применимом праве, а потом кто-то решил по иному, потом поменяли право и в суде заявляют, что при выборе применимого права разумно ожидали иное. Суд обосновывает, что право – живое, поэтому может меняться и вы принимаете его таким, какой он есть.

Если мы рассматриваем автономию воли как некий материальный институт, то он позволяет нам также в оговорке зафиксировать правовой режим.

Например, можно сделать оговорку о том, что применяется право на такой-то момент, последующие изменения не имеют юридического эффекта.

Такие оговорки нужны для инвестора, потому что, когда он вкладывает деньги, то люди меняют законодательство и происходят странные вещи (лицензии отзываются, колхоз

130