Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

преддоговорной ответственности какое право нужно применять суду? И вот судья будет думать, что это – деликт или договор. В этом проблема – большая дискреция судьи, и никто вам не будет гарантировать, что он будет смотреть на иностранное право, он если захочет, то подыграет своему праву, потому что он знает только свое право, за исключением очевидных вопиющих случаев, когда понятно, что его право здесь вообще не имеет никакого отношения.

Например, есть правопорядки, которые имеют специальные нормы о подсудности – суд может принять к рассмотрению дело, если истец докажет, что у него нет другой возможности подавать иски в других судах из-за их несправедливости – например, Березовский если бы подавал иск против Абрамовича, то вряд ли бы он получил право на справедливый суд. Например, в Швейцарии есть такое правило о emergency jurisdiction, когда суд вынужден рассмотреть дело изза того, что у него есть обязанность гарантировать любому право на справедливый суд.

Напомню, что мы говорим про компетенцию суда. Проблема в компетенции в том, что там, где суд должен быть тесно связан, или в определенных случаях иметь какую-то тесную связь, то там возникает проблема в том, что судья, который откажет в рассмотрении дела из-за отсутствия тесной связи спора нахождению суда, по сути он этим откажет в праве на судебную защиту с точки зрения европейского правопонимания. В американском же праве это считается нормальным в связи с доктриной, согласно которой, суд не рассматривает спор если он не имеет тесную связь с судом, и если есть иной суд, в который истец может подать и который более тесно связан со спором.

На мой взгляд, с этой доктриной не должно быть проблем, но в ЕСПЧ есть практика против нее и у англичан с ней есть серьезные проблемы. Если мы доберемся до вопросов о международном процессуальном праве, то мы еще пообсуждаем эти вопросы, они интересны и не все там так однозначно. Потому что если вы предлагаете рассмотреть сложный спор суду, когда ясно, что право, применимое в данном деле – иностранное, то возникает вопрос – не лучше ли истцу пойти в суд по месту юрисдикции.

Это сложный комплексный вопрос МЧП, потому что помните, мы с вами говорили о том,

что есть трехзвенная структура МЧП – норма о подсудности, применимое право, и

исполнительное право (enforcement). Все три элемента в билатеральном подходе независимы, потому что вся система построена на том, что вне зависимости от того, куда вы придете, вы получите одинаковый результат (что неверно, на мой взгляд).

И вот этот разрыв в суде и применимом праве, который позволил создать абстрактную савинианскую модель отношения, которое локализуется в пространстве с помощью коллизионных норм, он теряет практичность в МЧП – вы можете пойти в иностранный суд со спором о вашем праве и превратить нормальный суд в битву экспертов – для суда эксперт будет неким замещением, суд никогда не поймет российское право (хотя может быть это и лучше для его психики – зачем ему разбираться со всем этим). Вы понимаете, что это битва экспертов, это рестлинг. Есть такие люди, которые считают, что они могут убедить суд поставив за себя какогото эксперта, который в чем-то убедит суд.

Это делается сознательно, для того, чтобы уйти от того решения, которое бы лицо получило в своем правопорядке, если бы там рассматривался спор, либо же чтобы переиграть это деление между процессуальным и материальным. Помните, мы говорили, что судья всегда применяет собственный процесс, во всяком случае, есть проблема в том, чтобы применять иностранные процессуальные нормы, и сторона может изначально перетаскивать спор в иностранную юрисдикцию для того, чтобы манипулировать делением на материальное и процессуальное право. То есть, например, истец может знать, что с этими доказательствами он может проиграть процесс, тогда он идет в иностранный суд, где суд будет применять свои процессуальные нормы о допустимых доказательствах, и там истец выиграет спор.

Студент: Бывают такие ситуации, когда сторона понимает, что проиграет спор в российском суде по российскому праву, и поэтому переносит спор в другую юрисдикцию?

Плеханов: У меня был более жесткий случай: сторона проиграла корпоративный спор о выкупе акций в России и пошла по месту нахождения ответчика в иностранный суд. В этом деле, кстати, было четко видно, что стороны специально играются с тем, чтобы отчет оценщика, который у нас является фактическим составом для выкупа, был расценен иностранным судом как процессуальная составляющая. По сути, хотели пересмотреть цену выкупа акций в иностранном суде.

Я привожу эти примеры для того, чтобы вы понимали, что это не праздные вопросы, а это реальная практика. Международный гражданский процесс – это не только процедура признания

91

иностранных судебных решений или выдача исполнительного листа на решение МКАС. МЧП - это еще и стратегические вещи.

Если у вас есть ответчик по диффамационному иску и у вас выбор между российским и английским судом, ясно, что нужно идти в английский суд – там ответчик должен доказать, что он невиновен. У меня было такое дело, и мы как раз выбрали английскую юрисдикцию, и сильно прижали ответчика.

Студент: А если я отказался от иска в одной стране, это лишает меня права обратиться в иностранный суд?

Плеханов: Это будет зависеть от того, признает ли иностранный суд последствия отказа от иска. Вопрос этот тоже неоднозначный. Потому что суды оценивают поведение стороны вне зависимости от того, есть ли международный договор. У нас же можно подойти к этому формально и сказать, что если нет международного договора, то не будет исполнения решения.

Давайте дальше пойдем.

В унилатеральном подходе что происходит? Там как раз толкование материальных норм и их толкование, а не локализация отношения. Это принципиальная штука.

Еще хотелось поговорить про одностороннюю коллизионную норму. Одностороння коллизионная норма – это норма, которая тоже может рассматриваться как норма-посредник, которая имеет объем – круг отношений, к которой она применяется. Только в отличие от билатеральной нормы у нее привязка сформулирована таким образом, что она не может быть нормой собственного права или lex fori, а эта норма всегда lex fori. То есть, односторонняя коллизионная норма всегда определяет сферу конкретного правопорядка.

У меня вопрос к вам: а унилатеральную норму можно переделать из односторонней в двустороннюю?

Студент: Да. Ее же можно истолковать.

Плеханов: Можете посмотреть ст. 1213 – п. 1 это билатеральная норма, а п. 2 – это унилатеральная норма, это для дураков как бы, для регистраторов. Вот вам пример как сам законодатель делает странные вещи. Но не будем обсуждать институт прямой демократии.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества

1.При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

2.К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Односторонняя коллизионная норма – это не равно унилатеральному подходу. С помощью односторонних коллизионных норм государство изымает какую-то сферу регулирования из билатеральной двусторонней коллизионной нормы. То есть государство говорит (по-хорошему, не так, как в 1213 статье ГК), что, например, к форме брака в России применяется только российское право.

Если мы говорим, что иностранный брак будет оцениваться в российском суде, его форму будем оценивать в соответствии с российским правом. Мы в отношении форм брака не допускаем применение иностранного права в принципе. То есть односторонние коллизионные нормы ставят задачей исключить коллизию по какому-либо вопросу, четко определить, что это будет исключительная компетенция lex fori всегда.

Студент: если брать начало лекции, можно провести параллель с нормой права…(? Плохо слышно)

Плеханов: нет, она не предписывает конкретное поведение, она определяет пространственно-персональную сферу действия группы норм. То есть работает в связке с материальными нормами страны суда, говорит, что вот эти нормы будут действовать всегда, их не может вытеснить иностранная норма в силу двусторонней билатеральной нормы. Понимаете?

Унилатеральная норма определяет пространственно-персональную сферу действия какой-то группы материальных норм страны суда. Она исключает постановку коллизионного вопроса по предмету регулирования этих норм со стороны иностранного государства. В коллизионную игру не играем в этом примере. Примером может быть российская односторонняя норма в отношении недвижимого имущества. Есть общая норма по наследованию и отдельная унилатеральная

92

коллизионная норма по наследованию недвижимого имущества на территории РФ. В отношении этого имущества только право РФ, коллизия не допускается. Поэтому говорится, что российский наследственный статут расщепленный: статут движимого имущества определяется билатеральной коллизионной нормой и статут недвижимого, который определяется унилатеральной нормой.

Студент: бывает унилатеральная двусторонняя?

Плеханов: это как? Она всегда в одну сторону. Поэтому и унилатеральная.

Студент: чем отличается от сверхимперативной?

Плеханов: указываем на сферу действия каких-то отношений, и тем самым указываем на какие-то отношения, то есть определяем заранее: по такой-то сфере отношений, где есть наши материальные нормы, коллизию иностранных норм не допускаем. Со сверхимперативными

нормами другая ситуация: когда судья рассматривает спор, он применяет иностранное право, но в его правопорядке есть какие-то материальные нормы, которым не соответствует какая-то унилатеральная коллизионная норма, но которые в силу важности их применения он вынужден применять всегда, т.к. они несут в себе защиту вплоть до уровня конституционного права (здорового человека). Есть коллеги, которые считают, что СИН могут быть только нормы публичного права, я не разделяю эту точку зрения. Вопросом, что такое публичное и частное, можно очень хорошо играться. Я бы отталкивался от какой-то цели, которую они преследуют.

Возьмем норму о деликте, что нельзя исключить ответственность за причинение вреда жизни и здоровью. Но в деликтах есть коллизионная норма, судья применяет иностранное право, ответчик в российском суде показывает договор, что освобождается от деликтной ответственности. Судья берет норму российского деликтного права и, несмотря на то, что она заточена под внутренний оборот, понимает важность этой нормы (кстати, вопрос, вот это норма публичного или частного права?) и вынужден определить пространственно-персональное действие этой нормы таким образом, что даже к этому трансграничному отношению она будет применима. Но под нее нет односторонней коллизионной нормы. Со СИН ситуация такая, что, в ней, исходя из определения в ГК, либо есть само указание на сверхимперативность (но я таких что-то не видел), либо (в большинстве случаев) толкование осуществляет суд, и не нужно под нее одностороннюю коллизионную норму. В этом и отличие. Односторонняя КН тащит за собой,

очерчивает в гипотезе пространственно-персональную сферу действия по какому-то вопросу для норм материального права lex fori. А сверхимперативная норма – это та норма, которая выскакивает в конкретном правоприменительном процессе: либо выходит из предыдущей практики толкования суда, либо в конкретном деле сторона или суд по своей инициативе толкует так, что вынужден ее применять.

Студент: (плохо слышо)… представим правопорядок, где не написаны отдельно коллизионные нормы, и мы не готовы каждый раз лезть и смотреть… (не слышно)

Плеханов: сверхимперативная норма, законодатель под нее формулирует в кавычках «одностороннюю коллизионную норму», толкованием что-то похожее на одностороннюю КН создает. Понимаем это по толкованию и цели. Откройте статью по сверхимперативным нормам. Антон Владимирович списывал с Римского регламента.

Студент: я всегда думала, что СИН в большинстве случаев регулируют(?) в личном интересе (?). в таких странах как Германия, Австрия, разве они не пришли путем не законодательного толкования, а судебного, что, если имеется в виду нарушение публичного интереса первого уровня, это будет сверхимперативная норма.

Плеханов: я понял вашу идею, но 10 минут назад говорил, что есть коллеги, которые считают, что сверхимперативная норма – это норма публичного права, публичного интереса. Для меня понятие публичный интерес… Когда государство сожрало ЮКОС, оно преследовало публичный или частный интерес? Коллеги, которые в курсе дела, считают, что частный, т.к. активы отошли частной компании РОСНЕФТЬ. Для меня это частный интерес, вы не переубедите, Сечин с вами не делится дивидендами. И так все время. Помните песню рамштайн, где один другого съел? Два лица заключили договор, чтобы один другого съел. Вы можете говорить, что запрет этого – это публичный интерес. Да пофигу на него на самом деле. Если не рассматривать индивидуума как некий овощ, который выращивает государство на грядке, то частный интерес. Почитайте Фуко «Рождение биополитики». Я противник того, что в частном праве начинают про публичный интерес. Проблема в том, что это приведет к тому, что под видом публичного интереса можно оправдать людоедские вещи. если мы живем в социуме, где отжать территорию другого государства – это норма, это можно толковать как публичный интерес? Мнение большинства – это

93

«публичный интерес»? Это как с судьей Гречишкиным, который подводил ЮКОС к банкротству, он истолковал права добросовестного налогоплательщика. В НК ничего нет о добросовестности, но он привык решать кейсы по 10 ГК. Как читать сентенцию судьи Гречишкина? И Конституционный Суд потом подтвердил. Что недобросовестный налогоплательщик бесправен. Когла вы заявляете возражение, что предъявляют требование за пределами сроков давности привлечения к налоговой ответственности (это право налогоплательщика). Гречишкин говорит: «но это право только у добросовестного». А кто будет решать, добросовестный или нет, определит судья Гречишкин. То же самое и здесь: когда элементы частного права судейского усмотрения проникают в такие жесткие конструкции публичного права, вы можете осуществлять избирательное преследование субъектов. Когда нормы публичного права начинают переходить в частное, начинается террор нормальных участников оборота. Дело Башнефти. Публичный интерес?

Студент: я прекрасно понимаю, просто хочу сказать, что западные правопорядки практически прямым текстом указывают, что сверхимперативная норма практически всегда означает публичный интерес. И по-моему, только в России может быть судья Гречишкин. В западных хотят подчеркнуть, что сверхимперативные – это не просто императивные, не просто защита частного интереса, а что-то большее.

Плеханов: что может быть большее? Если итальянский правопорядок сталкивается с запретом на развод при применении иностранного права (у итальянцев болезненная тема, право на развод появилось в 1982 г.), то он его нивелирует через сверхимперативную норму итальянского правопорядка. Запрет на развод будет иметь публичный интерес? Нет. Понимаете, вы берете отдельное толкование немцев, австрийцев и говорите «так и должно быть». Нельзя вот так бездумно брать. Под публичным интересом можно понимать все, что угодно, в том числе защиту субъекта от самого себя (а то умрет и перестанет платить налоги). Экономанализ российской власти – нужно, чтобы не убил себя до пенсии.

Студент: мне кажется, в этом вся проблема, что много где непонятно, как определить грань частного и публичного. Много где нельзя сказать, что это только частное или только публичное.

Плеханов: зачем тогда навязывать, что СИН – это только публичные.

Студент: развод у итальянцев тоже можно притянуть к публичному интересу, семья – это ячейка общества. Нам на лекции говорили

Плеханов: мы на разные лекции ходили.

Студент: то есть категории публичного интереса вообще не существует?

Плеханов: нет, он существует, но, если вы даете гибкие инструменты в недобросовестные руки, это будет использоваться против нормальных людей. В нацистской Германии было право. БГБ действовал. У меня подход такой: чтобы система такие тонкие вещи вбирала, она должна дорасти до определенного уровня функционирования. Если сама по себе она симулятор, то, давая системе с ручным управлением такие механизмы, вы можете еще больше легитимации… Мало издевательств над институтами исковой давности, банкротством? Вы хотите больше? Целевая программа «больше ада»? Можно читать немецкие книжки и копировать, но вы же понимаете, к чему это может привести.

Студент: вы можете привести точный пример публичного интереса?

Плеханов: для меня как для анархиста частный интерес важнее публичного. Право недропользования – это какое? (ответ из зала – частное). Да. А последняя за 15 лет практика применения показывает, что публичное. Под каким соусом? Защита окружающей среды. Но вы же понимаете, зачем это делается? Я вижу в этом минусов больше чем плюсов. Публичный интерес – это право на свободу каждого. Публичный интерес – это лазейка. Не берусь за задачу сформулировать для вас, что такое ПИ, т.к. я не сторонник. Общество может заблуждаться, большинству не нужна свобода, т.к. она предполагает ответственность. Ходят овощи, их поливают.

Студент: в концепции «государство – ночной сторож» публичного интереса вообще не существует?

Плеханов: государство – защитник частной собственности, чтобы люди не убивали друг друга. в ответственности за убийства можно увидеть и частный, и публичный интерес.

Студент: если мы снимаем критерий публичного интереса, каким образом будем квалифицировать, что это сверхимперативная норма?

Плеханов: путем толкования важности

94

Студент: особая важность разве не такое же неточное понятие как публичный интерес? Плеханов: просто через публичный интерес вы можете нормальную норму гражданского

права с защитной функцией… (неразборчиво) заградить дорогу к созданию искусственного барьера в виде публичного интереса(?). Пример – норма о запрете причинения вреда жизни и здоровью.

Студент: а кто говорит, что норма имеет особую важность?

Плеханов: суд и судебная практика либо законодатель, указывая в самой материальной норме. Толкование ее пространственно-персональной сферы действия. Закон о стратегических предприятиях, у меня есть предположение, что его писали, используя немецких коллег. Можно истолковать нормы как действующие вопреки применимому праву. В законе таким образом установлено. Если пользоваться немецким подходом, что только нормы публичного права, вы можете закрыть нормальным нормам гражданского права, действительно важным, дорогу. Например, свобода договора.

Студент: раз нет четкого критерия сверхимперативности, мне кажется, это повод для злоупотребления со стороны судьи

Плеханов: ну не совсем, есть же вышестоящие инстанции. На следующем занятии продолжим.

95

II семестр

Лекция №9 (20.03.2019)

Мы перешли к унилатеральному подходу.

Рубрика «вопрос-ответ»:

Чем добросовестный forum shopping отличается от недобросовестного?

Тут нет такого разделения. Когда вам раньше не нужно было перетащить в арбитраж, вы поручителя цепляете (какого-нибудь физика) и альтернативно в какойнибудь суд отправляете. (плохо слышно). Может какой-нибудь суд удобен для вас, но не удобен для ответчика. Я считаю если какие - то явные преимущества, которые предоставляется истцу – это является критерием для того, чтобы сказать, что отказать истцу в том, чтобы истцу его право было защищено. Деликтное право в Америке намного лучше развито, чем деликтное право в России. У вас когд а будет выбор между российским судом и американским, вы определенно выберете американский. Например, нужно взыскать какие-нибудь индемнити -вы выберете американский суд, чтобы судиться. Решать, добросовестно или недобросовестно его выбрали, не вы будете, а американский суд. Еще возникает вопрос, когда вы идете в государственный суд и определяете подсудность, вам нужно понимать, что просудиться в какой -нибудь юрисдикции и получить решение, это 25 % всего дела, потому что полученное решение нужно исполнить И одно дело, когда это серьезные правопорядки, которые допускают, исполнение решения несмотря на то, что отсутствует договор о взаимной помощи, а другое дело, когда в РФ, ГК - основание для расширительного толкования, но его нет, этого всего нет, потом у что нет общепризнанного принципа международного права. Поэтому ч. 1. ст. 15 Конституции – бред.

АПК говорит: решения исполняются только на основании двустороннего договора либо в случаях, предусмотренным ФЗ. Исполнение решения будет проблематично, пот ому что российское право – это вообще искусство невозможного. Там всегда можно через 10 ст. ГК найти дырки.

Если у вашего ответчика активы находятся исключительно в РФ, судиться лучше в российском суде, но если вы судитесь с такой корпорацией, как Роснеф ть, или Газпром, у которой есть активы и за рубежом, то в принципе ваши шансы в зарубежном суде возрастают. То есть это вопрос некой стратегии, стратегического мышления, начиная от того, кто будет ответчиком, кто будет исполнять решения. Поэтому для фору м шопинга критерии добросовестности/недобросовестности нет. Добросовестность – каучуковая норма.

У Шувалова в пользовании был самолет, который был на балансе у компании, местом регистрации которой были какие-то острова (там применяется английское право). И когда Шувалову пришлось заполнять сведения о доходах, то он в раздел недвижимое имущество, находящееся в пользовании, данный самолет не указал, сославшись на то, что самолет по английскому праву не является недвижимым имуществом. Есть ли здесь сверхимперативная норма?

Для российских граждан, да, сверхимперативная норма. Если абстрактно для понятия недвижимости. В данном случае исходя из цели норм, мы можем сказать, что будет определяться по российскому праву. Вы не можете уходить от прямых публичных норм, которые устанавливают запреты для публичной деятельности, тем Более Шувалов является политиком, к ним в принципе всегда даже сточки зрения иностранных регуляторов повышенное внимание. Открывать им какой -нибудь счет в швейцарском банке, то ему скорее всего не откроют.

Поэтому для этого у Шувалова есть доверенное лицо – Сергей Кордиленко. В данном случае исходя из целей закона будет являться сверхимперативной нормой, Вы не можете сказать, что пользование определяется по какому -то праву, есть всегда некое

96

идеологическое различие между унилатеральным подходом и билатеральным. Но исторически мы с вами говорили, что унилатеральный подход появился раньше. Потому что в раздробленной средневековой Европа стоял вопрос о применении норм к лицам, и возникла теория статутов (реальные, персональные и смешанные). Это не является унилатеральным подходом в том понимании, в котором мы мыслим сейчас, потому что степень абстракции не была еще такого уровня юр мышления, чтобы говорить о подлинном унилатеральном подходе. Здесь скорее мы можем говорить о том, что это был некий прообраз самой идеи, отталкиваться от конкретных норм, которые действуют во времени, пространстве и по кругу лиц. В отличие от БП, основан на том, чтобы некие абстрактные правоотношения локализовать в пространстве. И тем самым применять то, или иное применимое право В этом и есть одно из самых глобальных различий БП подхода от УП, в том что одни используют некого понятия абстрактного правоотношения, как отправной точки, а другой подход использует сами материальн ые нормы, которые подлежат применению.

Односторонние и двусторонние коллизионные нормы.

Кто-то из вас может задать вопрос, что ведь если мы говорим о коллизионных нормах односторонних и двусторонних, то мы можем сказать, что это так или иначе оба вида норм являются нормами о действии норм. Существенное отличие МЧП от других

отраслей в том, что здесь материальные нормы отходят на второй план, они выступают самим объектом регулирования, мы разграничиваем сферу действия тех или иных норм с помощью методологии. Либо мы позволяем делать билатеральной коллизионной норме, устанавливая какой-то круг отношений, который потенциально регулируют материальные нормы, через критерий, который если наступает, то мы определяем (так и сказал). Поэтому мы ее называем двухсторонней, что может отослать нас как к праву страны суда, так и к иностранному праву. Или же унилатеральная норма, которая определяет в одностороннем порядке пространственно - персональное действие норм lex fori всегда. То есть и так и так норма всегда устанавливает действие других материальных норм.

Очень часто при применении внутреннего права мы не задумываемся (как правило, у нас есть ТГП, мы изучаем абстрактные вещи типа как гипотеза, диспозиция, санкция, и потом в целом на практике мы с этим сталкиваемся крайне редко). В МЧП когда разбираем унилатерализм, поскольку речь идет о некой альтернативной методологии, которая не была свойственна советскому праву, она даже в Европе не была исследована, существует по униталерализму не так много работ. Последняя немецкая работа относится к 50-м гг. У французов дела обстоят лучше, но это не значит , что эту методологию не нужно изучать, на самом деле, исторически, унилатеральный подход позволил всей этой билатеральной концепции мутировать, то есть то, что мы имеем в 6 разделе ГК, это не билатеральный подход в чистом виде, это мутация.

То есть когда билатеральный подход абстрактен, очень сильно вбирает унилатеральную методологию, но при этом билатералисты абсолютно отрицают, что они используют унилатеральную концепцию. Большинство специалистов в МЧП – ЭТО билатералисты. И когда начинаешь им объяснять, что все эти ваши факультативные коллизионные привязки – это все следствие унилатерального подхода, они в это не веря т, а говорят, что это просто эволюция. Какая эволюция, если вы применяете как критерий применения того или иного права через материально -правовой результат, это не свойственно для билатерального подхода.

Очень важно - понимание унилатерального подхода происходит только тогда, когда вы раскладываете само понятие нормы из чего оно состоит, есть у нормы гипотеза, то есть условие применения, то есть когда она применяется. Норма обязательно должна содержать следствие (сейчас мы говорим про материальные нормы), и у норм есть так называемый, мы выделили материальный аспект, то конкретное правило поведения, которое для участников правоотношения создаѐт норма. Пространственный аспект, то есть в отношении какой территории действует эта норма, и персональный аспект, в отношении какого круга лиц действует эта норма, и временной. Как правило, мы не задумываемся о том, что эти аспекты, есть, но унилатеральный подход нас заставляет это делать, потому что если у нас есть билатеральная коллизионная норма, то мы видим, что ее задача

97

состоит в том, чтобы материальные норма одного правопорядка, которые потенциально корригируют (без понятия что он имел в виду), или множество потенциально применимых правопорядков, если существует позитивная коллизия (когда правоотношен ие условно имеет связь с 2-мя и более правопорядками). Для разрешения позитивной коллизии билатеральной коллизионной нормы, она говорит следующее:

Нормы, относящиеся, к правоспособности юр лица. Пространственный аспект, осуществляется через коллизионную привязку. Правоспособность юр лица определяется по праву регистрации юр лица, соответственно персональный аспект. Если в деле речь идет о конкретном юр лице, то мы определяем персональный аспект, что это распространяется, когда юр лицо было зарегистрировано, подпадает ли это ЮЛ под действие коллизионной нормы, и соответственно устанавливаем к определенному вопросу применимое право. Не просто как в учебнике и у Лунца и сочувствующих ему авторов, Что КН норма, к которой она отсылает = правило поведения.

На самом деле мы если посмотрим внимательно, то в КН оценки как таковой не происходит (билатеральной), она лишь устанавливает компетентный правопорядок через установление определенного критерия. В дальнейшем в зависимости от того, какой у нас стоит спорный вопрос, мы уже конструируем, какие вопросы относятся к правоспособности ЮЛ, какие вопросы относятся к порядку заключения сделок и т .д. Мы рассматриваем это интеллектуальное упражнение путем применения билатеральной КН. В БиКН ситуации выглядит так, что есть некий круг правопорядков, которые могут быть применимы к данному правоотношению и разрешение коллизии с помощью БиКН происходит именно таким образом, путем указания на конкретный правопорядок , в

котором мы будем искать материальную норму.

Пример – вы поехали в Турцию и совершили какую-то сделку ДКП со своим другом. И потом возник спор по качеству. И вы все вернулись в России. Вы говорите, что все условия выполнены, что бы перешло право собственности. А друг настаивает, что их не было. Перешло ПС или нет? Когда вы будете основывать применение российского права, вы будете говорить, что мы российские граждане, я думал, что мы договариваемся по российскому праву. А друг говорит, что нет, мы должны определять переход права собственности по турецкому праву, потому что в момент сделки она находилась там. И начинается сыр-бор – подпадает ли переход права собственности в вещный статут, или это будет право, которое применимо к сделке. Возникает вопрос – какое право будет применимо к сделке. Потенциально может быть и турецкое и российское. И судья, для того, чтобы разрешить коллизию говорит, какой вопрос передо мною стоит? И потом он ищет. Он осуществляет квалификацию этого вопроса через коллизионные нормы в 6 разделе. Переход вещного права - это вопрос вещного права или обязательственного? Одна сторона говорит, что это вопрос вещного права, и должна применяться ст. 1205 ГК, а вторая сторона, говорит, что дробить статут правоотношения не нужно, и что в момент, когда вы заключали сделку, действовала ст. 1210 ГК, что к вопросам права собственности применяется право по договору, если оно не затрагивает права третьих лиц. Судья должен определить, какую все-таки норму он должен использовать – общую или специальную? То есть определить, какие нормы действовали на момен т заключения сделки. Если он придѐт к выводу, что общая норма, то вопрос применения ст. 1205 ГК. Он разрешает потенциальную коллизию , когда вы можете применить и российские материальные нормы, и турецкие, он будет ее устранять, путем того, что ст. 1205 ГК устанавливает критерий место нахождения вещи. К переходу права собственности применяется право место нахождения вещи, и он может выбрать, а может пойти по другому пути и сказать, что нет, здесь есть специальная норма, потому что дробление статута ведет к нежелательному результату и сказать, что на самом деле, применимо к вещным правам, у него нет другого выбора, потому что исключения из ст. 1205 ГК минимальны – это очень экзотические

никакого. А что будет, если вещь выбыла помимо воле из владения, и впоследствии была перемещена и с ним совершалась какая-то сделка? Формально юридически такое перемещение в независимости от того, по воле в собственности, не по воле в собственности нет такого исключения. Единственный закон, который более или мене е это регулирует, закон Лихтенштейна о МЧП, который говорит, что перемещение вещи с целью

98

обхода закона злонамеренно. Например если вещь будет перемещена в правопорядок, который знает добросовестное приобретение, от неуправомоченного отчуждателя, и этот последующий эффект, который закрыл бы пороки всех предыдущих сделок. Слишком расширительное толкование коллизионной нормы, насколько оно допустимо, когда мы говорим о двусторонней коллизионной норме, большой вопрос, потому то здесь можно образовать как один подход, потому что УКН четко должны… Воля законодателя была установлена именно для такого разграничения, и отказ от прямого следования в целом методологически означает, что мы движемся сторону унилатерального подхода. Для нас означает, что норма является некой условностью. Для билатеральной нормы есть конкретная задача из множества определить компетентный правопорядок, из которого судья будет выбирать, и какая норма материальная соответственно будет применима. Мы всегда идем через то, что БиКН напрямую материальную норму никогда не установит. Он говорит право страны, то есть она устанавливает лишь правопорядок.

Что происходит с односторонней КН? Они могут быть здесь разные, очень часто здесь видят лишь то, что КН, что это та норма, которая прямо устан авливает пространственноперсональную сферу действия определенного правопорядка по какому - то вопросу. Поэтому она именно остается именно КН. Односторонней коллизионной нормой, потому что говорит только о лекс фори, в отличае от БКН, которая говорит о лекс фори и множества других правопорядков. И она тем самым расширяет сферу действия по определѐнному вопросу.

ОКН можно разделить на 2 группы:

1)ОКН, которые выражены ( явные)

2)ОКН, которые являются подразумеваемыми.

Если мы возьмем учение о норме, что у каждой нормы есть пространственноперсональный аспект, и сопоставим это с полномочием судьи и правоприменителя толковать норму, то получается, что в отношении любой материальной нормы правоприменитель может вне зависимости, если нет прямой КН, то он может са м определять пространственноперсональную сферу действия любой МНорму, и тем самым создавать конкретную группу норм через судебное толкование создаваться УКН, вот как в примерю с Шуваловым. То есть судья берет материальную норму российскую и говорит, будет ли она распространяться по этому вопросу в отношении этого лица. Другое дело, какую методологию используют судья, для того чтобы толковать.

В этом и есть различие унилатерального подхода. Какие критерии/идеи суд должен вкладывать, чтобы создавать эти унилатеральные нормы и определять ППСФ МН, как выражены,

Может ли УКН быть сверхимперативной? можно сказать следующее, что у него она мб как КН, то есть определять сферу действия другой МН по со времени, кругу лиц и в пространстве, а может быть такой нормой, которая сама по себе содержит материальный эффект. Тогда мы можем говорить, что сверхимперативные нормы могут быть особым видом УКН, они предвосхищают вопрос коллизии но не потому что они посредники, а потому что они в себе содержат уже какое -то правило проведения, но для этого нужно чтобы в самой норме было указано, или толкование этой нормы. Когда сверимперативная норма -это норма, где в законе указано, что она является сверхимперативной или путем толкования этих норм, так вот когда судья толкует це ли какой-то материальной нормы, применяется ли она вопреки применению ин права или не применяется или нет На мой взгляд судья создает путем толкования ППСД создает для нее унилатеральную коллизионную норму. А если в самой УКН есть правило поведения, скоре е всего то будет первый случай когда УКН есть указание, что она является сверимперативной, то есть определяется круг вопросов, что применяется российское право и дальше идет в этой же самой норме правило поведения, унилатеральные КН с материальным эффек том, она может быть, но в данном случае нам не мешает, что путѐм толкования нормы судья создает под нее УКН,

Можно ли сказать, что то где любая материальная норма в зависимости от случая может стать коллизионной? Нет, она может стать сверхимперативной, если под нее судья осуществит толкование пространственно -персонального действия его материального аспекта и скажет она будет всегда применяться в независимости от постановки коллизионного вопроса. То есть судья приделает к ней УКН (имплицитную),

99

он может превратить любую норму собственного права в сверхимперативную и у него для этого есть все карты.

У меня был кейс в котором депутат Госдумы отказывался давать показания в LCIA, ссылаясь на нормы о статусе депутата Госдумы, в том ключе, что его показания могут рассматриваться с точки зрения российского права как участие в управлении обществом, предпринимательской деятельности, то есть он пытался прикрыться этими нормами ( как Шувалов), то есть вы пытаетесь скинуть нормы, которая на самом деле на вас долж ны распространиться, но вы путем перевирания и игнорирования, что на самом деле для этого вопроса применительно к пользованию самолетом есть имплицитная унилатеральная норма которая говорит, что вы все равно будете определяться по российскому праву, несмотря на то, что правоотношение зарубежном. Этим и отличается нормы, котогрые выражены унилатеральные и некоторые выводятся судом путем толкования, либо в конкретном случае исходя из существующей для этого ему не нужно менять закон проводить очередную реформу ГК, для этого у судьи есть все основания.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества

1.При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

2.К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Ввиду общего значения судья всегда будет вынужден создать унилатеральную КН

исказать, что да, коллизия по этому вопросу потенциально существует, о я ее устраняю посредством того, что я к этой материальной норме добавлю УКН, которая будет давать возможность лекс фори действовать вопреки потенциальном у коллизионному вопросу, просто уровень доктрины пока не позволяет определить этот феномен, либо в виду его особого значения, это и будет толкование нормы, а толкование нормы с юридико - технической точи зрения будет путем создания этой УКН, потому что колл изия только через них разрешается.

Имплицитная УН разграничивает коллизии между несколькими материальными нормами? Две нормы сталкиваются, а то что конкретно сталкиваются материальные нормы - вопросы пользования определение - какая норма должна быть применена – английского права, или права российского, отдается предпочтение российскому праву исходя из цели, закона который принимался. А вот с помощью этой цели мы достраиваем новую норму, которая позволяет материальной норме соотноситься другой материаль ной норме другого правопорядка, а не абстрактного правопорядка , право страны, где находится вещь, в этом идеологически различается унилатеральный подход, от билатерального.

Вчистом виде унилатерализма и билатерализма не существует. С научной точки зрения это де крайности, корыте есть теоретический базис, просто мой тезис заключается в том, что смешение этих подходов влечет к созданию внутреннего противоречия, причѐм очень сильного противоречия методологического. Каждый подход если его моделировать , то он предполагает порядка 30-35 разных вопросов кардинально противоположные решения. А когда они начинаются смешивается. Хорошо это или плохо, мы с вами попытаемся посмотреть, как это на практике происходит, что ценно применять нормы правы не задумываясь о том.

Иногда мы верим в чудовищные вещи, в которые нас приучили верить как в духовно семинарии, например, numerus clausus. Никто не обосновал почему numerus clausus. Если сказать, что вещное право договорное, тебе скажут «ты что»?

Это идет из XVII века, у этого принципа есть своя логика, нет, у нас ест просто свое конвенциональное мышление, мы договорились так, нас так научили, или деление вещных

иобязательственных прав., это тоже рудимент, потому то все вещные права можно написать языком обязательственного права. У нас очень не точный язык в юриспруденции.

100