Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1
.pdfпостановка вопроса, ведь если речь не идет о каких-то вопросах публичного права, защиты большого количества граждан или публичного интереса, правопорядку все равно, будет ли применяться к данному гражданско-правовому отношению его право.
2)И здесь одно из причин, почему МЧП существует, raison d’être, который можно поставить в основание МЧП, это то, что большинство вопросов в сфере частного права, если бы они были территориальными, то проблема была бы в том, что тогда те отношения, которые носят экстерриториальный характер, то есть выходят за пределы одного правопорядка или связаны с несколькими правовыми системами (давайте приведем пример: супруги принадлежат к гражданству разных стран, зарегистрировали брак в третьем государстве, проживают в четвертом, объективно у них возникают различные права и обязанности), и если мы будем говорить о том, что МЧП нет и все носит только территориальный характер, то защита прав участников оборота будет поставлена под вопрос, потому что каждая правовая система, в зависимости от того, в какой суд вы придете, по тем правилам и будете играть. На самом деле на практике так и происходит, но оно было бы еще более жестоким. Понятно, что когда мы будем с вами рассматривать проблему предварительного и побочного вопроса, возникают иногда интересные вопросы, например, о признании в европейском правопорядке брака, который является полигамным, который был заключен за пределами этого правопорядка и является действительным. Нужно признавать такой брак или нет и какие на то могут быть причины? Вот это очень
интересный вопрос, который может быть сейчас для нашего правопорядка не так актуален, но они будут приобретать определенную актуальность, если участники оборота будут обращаться за правовой защитой.
Поэтому здесь мы говорим о том, что постановка вопроса о понимании коллизии как коллизии суверенитетов – это рудиментарная позиция, потому что она переводит МЧП в область публичного права и лишает его идеи о том, что обращаться за защитой права и настаивать на применении того или иного права могут только сами субъекты (понятно, что речь о большинстве случаев, там есть правила-исключения).
Какие еще есть недостатки у этой теории, кроме того, что она стирает грань между частным и публичным правом? Вообще это большой и интересный вопрос, к которому мы возможно перейдем ближе к середине курса, когда будем американцев смотреть. Он не то чтобы очень важный, но очень интересный, его можно покрутить и с разных сторон порассматривать. Вопрос такой: насколько эта дихотомия «частное-публичное» необходима для права в принципе и для МЧП в частности? Там есть о чем подумать и с чем поиграться.
Деление права на частное и публичное применительно к МЧП.
В чем состоит основной вопрос? Почему для классической билатеральной модели деление на частное и публичное является очень важным? Дело в том, что если мы внимательно посмотрим на классический савинианский взгляд на коллизию, то мы увидим, что коллизия в сфере частного права и возможность применять нормы одного правопорядка в другом правопорядке, обусловлена тем, что сами по себе правопорядки в сфере частного права взаимозаменяемы, и вот это качество взаимозаменяемости частного права обусловлено тем, что частное право, в отличие от публичного, лишено этой политической составляющей. Классическая модель, которую мы сейчас рассматриваем, предусматривает то, что существование билатералльной коллизионной нормы (нормы, которая содержит такой критерий, с помощью которой абсолютно безразлично, которое право будет применяться, право страны суда или иностранное) и тут коллизионная норма она такая спасительница, потому что она максимально абстрактная и в силу этого она нейтральна, потому что правопорядки взаимозаменяемы и они по отношению к коллизионной норме равноудалены, то есть классическая билатеральная коллизионная норма не отдает предпочтения одному правопорядку перед другим. В этом заключается идея, что частное право нейтрально, в
отличие от публичного права, нейтральность его заключается в том, что оно не содержит политической составляющей, это обуславливает его экстратерриториальное применение, и,
31
соответственно, мы попадаем в такое пространство, в котором мы можем вот так вот играться. Мы можем создать некую систему норм, при которой достигаются следующие цели.
Универсалистское течение в билатеральном подходе.
Чтобы вы лучше понимали классический подход XIX века, он весь пронизан идеей универсализма, которая в последующем разделила сторонников билатерального подхода на два больших лагеря: билатералистов-универсалистов и билатералистов-партикуляристов.
1) Универсализм – это идея, цельная система, когда МЧП воспринимается как некая конструкция, которая поддерживает систему взаимодействия различных сообществ правопорядков (помните, как у Рубанова?). Тут принципиально важный идеологический момент: как мы определяем это сообщество? Универсалисты говорят, что это одна единая система, и мы с вами, когда в последующем будем смотреть на различия в методологическом подходе между билатеральным и унилатеральным подходами, мы увидим, что универсализм билатерального подхода пропитан идеей монизма, что все представляет собой единой целое. Универсалистский подход заключается в том, что мы исходим из такого посыла что наша цель – отстроить такую систему норм МЧП, чтобы в какой суд мы не пришли, мы бы всегда получили бы одинаковый результат. У Савиньи есть понятие «сообщество цивилизованных государств».
Студент: мне кажется, здесь есть противоречие, в свободе частного права. Мы говорим, что частное право свободно, потому что государство особо к нему не лезет, до тех пор, пока частное право не затрагивает публичный интерес или интерес третьих лиц…
Плеханов: «интерес третьих лиц» - это жупел, которым вы можете прикрыть вообще все, что угодно. У вас любая гражданско-правовая сделка, при том, что обязательства из нее носят относительный характер, все равно затрагивает права третьих лиц, потому что потом приходят какие-нибудь кредиторы в банкротстве и говорят, что сделку надо развернуть, потому что они его банкротят. Нельзя рассматривать институты гражданского права в отрыве от идеологии, это как рассматривать рыбу отдельно от водоема или какую-то популяцию рыб как существующую саму по себе, без окружающей среды и т.д. В гражданском праве все институты связаны, поэтому когда бездумно кто-то начинает, прочитав какую-нибудь немецкую книжку, пытаться и у нас это скопировать – ну нельзя так, потому что там это есть следствие каких-то определенных вещей, понимаете? И здесь, надо видеть системность в частном праве: когда вы поворачиваете чуть-чуть в одном институте, у вас это начинает сказываться в другом.
Студент: когда мы приходим в суд, независимо от того, в суд какого государства мы пришли, и у нас будет решение, то мы говорим не только об универсализации частного права, но и об универсализации всей правовой системы, потому что частное право нельзя вырвать из социального контекста, и мы не можем говорить о том, чтобы выработать как-то единую систему частного права без того чтобы выработать единую систему публичного права, потому что публичное право выступает ограничителем, естественным барьером свободы частного права…
Плеханов: может быть ограничителем.
Студент: да, и по-моему здесь есть противоречие. Мы не можем выделить отдельно систему МЧП так, чтобы не трогать при этом публичное право каждого из государств.
Плеханов: ну это очень серьезный вопрос. Я же вам не просто так эти статьи прислал. Это очень полезные для вас будут статьи, чтобы вы написали эссе, отрефлексировали и посмотрели на какие-то привычные вещи с другой стороны. Я не считаю, что у вас потом все сразу разложится по полочкам, отнюдь. Вопросов может появится даже больше. Но я считаю, что есть какой-то минимум, который должен прочесть образованный человек. Вас все время пичкают этим позитивизмом, у вас право без государства существовать не может. Это еще в последние годы все стали такие крутые, lex mercatoria или что-то еще нормальное стали понимать, а раньше же то, что студенты про lex mercatoria говорили – это же полнейшая дичь просто. Есть куча примеров эмпирических, когда мы можем увидеть, что есть сообщества, которые обладают саморегуляцией, которая даже более эффективна, чем частное право, которое создается государством… Как может депутат Госдумы решить, какое право должно применяться? Понятно, что это фикция.
32
Студент: вообще-то отношения в гражданском праве должны регулироваться сторонами. Чем меньше государство лезет в гражданское право, тем лучше. Но оно все равно лезет, и в той части, где стороны не могут договориться, они обращаются к помощи государства. Это логично, то есть вообще я бы сказал, что государственное регулирование в частном праве – это аномалия. Если мы нормальные субъекты, то мы можем договориться сами и прорегулировать наши отношения сообразно нашим интересам. Но когда государство уже лезет в частное право, оно не может не учитывать свои интересы, например во внешнеэкономических сделках…
Плеханов: ну это же жесть! Во-первых, указать, что есть письменная форма внешнеэкономической сделки и не определить, что такое внешнеэкономическая сделка…
Студент: ну это же не совсем гражданское право. Как я понимаю, это сделано в фискальных целях, чтобы такой оборот был под контролем. Мне кажется, что эта норма, о письменной форме внешнеэкономической сделки, существует не для того, чтобы защищать гражданский оборот, а для того, чтобы защитить интересы государства.
Плеханов: а какие интересы могут быть у государства в такой сделке? Налоги оно и так соберет в результате того, что товары какие-то перемещаются.
Давайте вернемся к классической модели, что у нас получается. Да, Вы говорите очень правильную вещь: частное право нельзя вот так просто взять и выделить от публичного,
потому что многие институты взаимосвязаны между собой, более того, в частном праве есть откровенно публичные институты, всякие регистрации прав и т.д. и т.п. То есть вопрос о разделении права на частное и публичное достаточно сложный, и действительно, как Вы обращаете внимание, зависит от некой общей идеи, которая на практике, в силу современных реалий, совершенно недостижима. Мы еще будем возвращаться к этому вопросу не раз, в т.ч ставить вопрос о том, возможно ли существование коллизий в сфере публичного права. Классический тезис заключается в следующем: публичное право завязано на некий политический интерес, который осуществляется сувереном, и поэтому его действие ограничено некой территорией. Это как минимум не так, потому что, как мы знаем, есть куча вещей, когда мы можем сказать, что публичное право действует экстерриториально. Те, кто читал Рубанова, вспомните, что он тоже исходит из того, что национальные правовые системы могут взаимодействовать и в сфере публичного права, просто в сфере частного права их взаимодействие осуществляется чаще. Вопрос не только в том, что там это проще. Чем сильнее экономически связаны правовые системы, то тем более они вынуждены осуществлять это взаимодействие. Не бывает такого: здесь частное право и мы вам будем помогать, а здесь публичное и мы вам помогать не будем. Если правопорядки сближаются, то получается очень серьезный симбиоз, и насколько можно выделить частное право от публичного – большой и непростой вопрос, к которому мы будем возвращаться.
Левая критика современного МЧП состоит в том, что современное МЧП очень узколобое и застрявшее в почти XIX веке и не способное решать те задачи, которые стоят перед сообществом на современное этапе. Вот международное публичное право смогло адаптироваться к современным проблемам, а МЧП, из-за того, что это вот жесткое деление между частным и публичным правом сохранялось, его несли как священную корову. Это вопрос не праздный, мы когда откроем этот ящик Пандоры про коллизии в сфере публичного права, там есть о чем поговорить, и ученые не просто так говорили, что в сфере частного права мы можем допускать коллизию и применять частное право другого государства, а в публичном праве – ни в коем случае. Вот эта вот идея левой критики о том, что современное МЧП не способно решать проблему, оно искусственно выделяло, говорило, что есть вопросы частного права, и оно их решает, а вопросы публичного права, дескать, будет игнорировать. Леваки в этом отношении очень интересные идеи развивают о том, что современное МЧП немножко хромоногое. МЧП не просто можно критиковать, его нужно критиковать, потому что в вас это развивает понимание каких-то разных конструкций, что вы начинаете понимать, что один и тот же феномен можно рассматривать с абсолютно разных идеологических сторон, и в зависимости от того, из каких предпосылок и ценностей вы исходите, будет зависеть то, к какому результату вы в последующем приходите. Для юриста это основное профессиональное качество – обосновать все, что угодно, а
33
не вот это вот «право - это искусство добра и справедливости». Право – это искусство бабла и эффективности.
Вернемся к нашим баранам. Классическая модель на этом и построена, что берется частное право, изымается из публичного, и мы говорим, что в этой сфере у нас есть коллизии, а в этой мы презюмируем, что их нет. Вы должны понимать, что там право существовало в определенном контексте, XIX век, все дела. Не было сложных непонятных конструкций, поэтому немцы там очень легко рассуждали про волю и волеизъявление. А попробуйте сейчас эту дискуссию перенести на сделки, которые осуществляются, там, через Интернет, где там воля и где волеизъявление. У нас весь оборот теперь основан на символах. Если в XIX веке еще были глобальные какие-то большие идеи и был еще человек, то сейчас уже нет профайла на фейсбуке – нет человека. Все превращается в символы. Возвращаемся к классической модели. Изымается частное право из публичного. Дальше идея в том, что частное право является взаимозаменяемым, потому что оно является политически нейтральным. Дальше есть задача – надо каким-то образом
достигнуть этой идеи универсализма, который заключается в том, что в суд какого бы правопорядка я бы не пришел, был всегда одинаковый результат.
Решение этой проблемы Савиньи видел в том, чтобы сказать, в ответ на возражение, что частное право разных государств разное, что это смотря как его рассматривать. Если смотреть на него в деталях, то да, оно будет очень разным. Но если его рассматривать частное право разных государств как систему неких моделей определенных правоотношений, общих моделей, то купляпродажа и в Африке купля-продажа, или какие-то институты похожие, по крайней мере, на континенте (кондикция, договоры, обязательства из причинения вреда). Если рисовать картину гражданского права очень широками мазками, мыслить не конкретными нормами, а моделями, институтами, то частное право очень похоже в разных правопорядках. Можно увидеть, что у него больше сходства, чем различий. Какая мыслится дальше модель для решения этого вопроса? И
дальше предлагается считать, что каждое гражданское правоотношение имеет некую
естественную оседлость, локализовано в пространстве, привязано к определенной территории, где осуществляет регулирование тот или иной суверен. Например, давайте будем считать, что если вы совершаете сделку на территории какого-то государства, то право этого государства будет применяться к ее форме. Или считается в этой системе что вещные права будут локализованы там, где находится вещь (lex rei sitae). Или давайте считать, что деликтное правоотношение тяготеет всегда к тому правопорядку, где оно зарождается, то есть к месту причинения вреда. Понятно, что тогда еще люди не мыслили ситуациями, где химическая фабрика осуществляет выбросы в атмосферу, это все потом конденсируется, выпадает где-то далеко и у людей там пропадает урожай. В савинианской модели мир очень простой, тут все ясно и понятно. Нет сложных конструкций типо трансграничного вреда (разбивается самолет, авиакомпания из одной страны, самолет зарегистрирован в другой стране, двигатели из третьей страны, пилот – из четвертой, упал на территорию пятой) где сложно определить естественную привязку к территории. Эта классическая модель строится на моделях правоотношений. Есть правоотношения договорные, внедоговорные и т.д, широкими мазками.
Если мы сейчас откроем VI раздел ГК, то увидим, что там и есть отражение в той или иной степени этих идей. Ведь билатеральные коллизионные нормы так и сформулированы. Это объем
(то есть круг правоотношений, к которым она применяется) и привязка (тот критерий, с помощью которого мы установливаем, где это правоотношение локализовано в пространстве). Поэтому когда мы говорим о классическом коллизионном методе и савинианском подходе, мы всегда должны понимать, что у этого него есть сугубо локализаторская логика. Мы
(1) берем спорный вопрос, мы (2) квалифицируем его каким-то образом, нам нужно соотнести в систему, втиснуть в классификацию (т.е осуществить юридическую квалификацию), (3) подогнать его под действие той или иной коллизионной нормы, (4) посмотреть на коллизионную привязку, которая указывает на критерий определения того, где это правоотношение будет локализовано в пространстве. По сути, на самом деле, если вот так брать без отдельных деталей, то российское гражданское право, да и в целом европейские правопорядки не сильно уехали от вот этой вот идеи о том, что есть некое абстрактное правоотношение, которое мы локализуем в пространстве, и там
34
где оно локализовано, право этого государства мы будем применять. В принципе от этой локализаторской логики недалеко ушли.
Небольшой тизер, забегая вперед. Есть другой подход, который мы будем рассматривать и сторонником которого является Плеханов. Это подход, при котором мы идем в определении применимого права не через локализацию правоотношения в пространстве, а через толкование материальных норм. Дело в том, что у каждой материальной нормы в соответствии с теорией права есть пространственная и персональная сфера действия. Должна быть. Она не всегда указывается в норме, но всегда подразумевается, иначе это не норма. Мы должны брать отдельные нормы и определять, распространяются ли они на иностранца или нет. Она на всех, включая иностранцев, или только на внутренний оборот? Мы должны исходить из того, что
унилатеральный подход строится не из локализации правоотношений в пространстве, а через определение пространственной и персональной сферы действия конкретных материальных норм. В чем принципиальное отличие унилатерального подхода от билатерального? При классическом билатеральном подходе в коллизию вступают некие абстрактные правопорядки. Но такого нет в сфере частного права. Речь всегда идет о конкретных нормах: я хочу применить эту норму, а второй хочет применить вот эту норму. Ведь вы же не обосновываете свое требование в гражданско-правовом споре исходя из общих соображений. Вы говорите – применяется российское право и дальше ссылаетесь на какую-то норму. Во внутреннем обороте таких вопросов не возникает. МЧП во многом психоделичное - начинаете задумываться о том, о чем раньше не думали.
Студент: не могу понять, как вы определяете пространственное действие материальной нормы, по какому критерию?
Плеханов: Толкование, не только телеологическое.
Студент: а вы могли бы привести пример, у меня в голове не укладывается: материальная норма, пространство, ограничение ее действия.
Плеханов: Норма о недействительности сделок. Приходит сторона и говорит, сделка недействительна, так как совершена в ущерб кредиторам. А вы - судья. Один говорит: я настаиваю, что сделка недействительна и ссылается на норму ГК о том, что сделка совершена с целью нанести вред кредитору. А вы смотрите, что у вас кредитор - кипрская компания. Вы не можете применять норму нашего ГК для защиты интересов кипрской компании. И вот эта ссылка на эту материальную норму, в этих трансграничных отношениях, не будет действовать. Вы берете норму о недействительности сделок, совершаемых юрлицом, которая нарушает права кредиторов, и устанавливаете, где ее пространственное и персональное действие. Вы же понимаете, что она писалась для российских ЮЛ, а не для кипрских. Значит, она применяется для российских юридических лиц. Стороны могут попытаться обосновать требование по кипрскому праву, а судья будет устанавливать, будет ли в таком случае эта норма применяться. Для этого используют все возможные толкования материальных норм. Мы же рассматриваем альтернативную методологию. Вот если бы у нас не было VI раздела, можно же было бы так делать, правда?
Студент: вот Вы все время говорите про подход Савиньи как классический, но насколько я понимаю, сначала развивался унилатеральный подход, а уже потом появился подход билатеральный. Проблема в том, что то, что Вы предлагаете, создает проблему такой широкой судебной дискреции, когда, например, спор разрешается в юрисдикции российского суда, и суд одной области толкует право определенным образом и считает, что международное право применимо к отношениям с этим лицом. Суд другой области толкует норму так, что она уже не применима. Каждый раз толкуя норму нельзя выработать единого подхода, это главная критика унилатерального подхода. Это только один аспект. А с другой стороны если посмотреть, в другом государстве суд может эту норму так перетолковать, что результат будет не такой, как если бы была юрисдикция российского суда. Проблема вся в том, что билатеральный подход он понятный…
Плеханов: Давайте по порядку. По поводу классики унилатерального и билатерального подходов. Вся эта средневековая каша нам ничего не дает с точки зрения унилатерального подхода, потому что когда вы все разделили на статуты реальные, персональные и смешанные, то там вопросов больше, чем ответов. На фоне этого савинианский подход, который пытается все разложить по полочкам и внести ясность, классифицировать всю материю МЧП, конечно кажется на этом фоне супер прорывным. Тот унилатерализм, который зарождался в XIX веке, то он не
35
имеет ничего общего с этим средневековым винегретом, про который вы говорите как о существовавшем ранее классического подхода. Более того, я называю унилатеральный подход классическим, потому что он отголосками сохранился во всей континентальной традиции. Соответственно, билатеральный подход не сформировался бы, если бы не вобрал в себя идеи унилатерального.
Теперь разберемся с понятностью. Понимаете, ценность для вас представляет то, что билатеральный подход понятный. Но это не ценность, в праве так не работает. Это все равно, что сказать: ну да, нормы глуповаты, но они зато свои, понятные… Это компромиссное решение, это попытка застрять в XIX веке, когда вы стоите на пороге XXI веке.
В этом же противоречие между унилатерализмом и партикуляризмом. Классический билатеральный подход шизофреничен. Он вобрал в себя столько противоречий, что на его фоне унилатеральный подход просто кладезь логики, стройной, хорошей логики. Во-первых, вы говорите, квалифицировал понятие, взял коллизионную норму и вот тебе применимое право. Я вам открою большой секрет. Если внимательно рассматривать историю коллизионного метода в США, то в 1934 году, когда приняли первый свод коллизионного права, его разрабатывал профессор Гарварда и содержание совпадало с его трехтомником по коллизионному праву. В тот момент американский подход, как и европейский, был основан на савинианских идеях. Американцы, которые в силу менталитета мыслят практичнее, чем европейцы, когда начали применять на практике, поняли, что механизированный подход коллизионных норм ведет к несправедливым решениям, пришлось начать играться с квалификацией юридических понятий, использовать всякие механизмы, публичный порядок, чтобы направить правоприменение в нужное русло.
Поэтому билатеральный подход с его кажущейся понятностью и ясностью манипулятивен. Вы можете по-разному применить коллизионную норму. Вот вопрос о правоспособности лица, заключающего сделку, например. В коллизионном методе происходит таким образом, что некоторые правопорядки считают, что вопрос правоспособности лежит в сфере применимого права к сделке, а некоторые - нет, вопрос правоспособности всегда отдельная коллизионная норма о личном статуте. И обосновать можно и то, и другое. Вам продают под видом понятности штуку, которая зависит от судейского усмотрения. Хорошо сказать, что Савиньи нам дал правильную путевку в жизнь и мы не должны от этого отступать, но если начать рассматривать процесс коллизионного регулирования, то проблем в такой методологии намного больше.
Для американцев нет международного коллизионного права. У них есть единое коллизионное право, которое решает еще и межштатные коллизии. Они используют другую методологию. Это вопрос некого политического выбора. Цель наших занятий – рассмотреть разные подходы, в том числе и их недостатки. Мой тезис в том, что билатеральный подход не так идеален, каким его пытаются выставить. Я пытаюсь донести вам некую идеологическую базу, на чем этот подход основан и какие там есть недостатки.
Студент: допустим, мы в суде, у нас есть соглашение и идет спор о применимом праве. Суду нужно определить. Одна сторона говорит, что нужно применить одно право, а другая - другое. Суду нужно установить их волю, какую волю они заложили в правоотношение. Как он это сделает, если стороны спорят по поводу того, согласно каким правилам зародилось правоотношение? Может быть суд не может выходить за пределы договора, потому что если есть спор о применимом праве, установить истинную волю невозможное?
Плеханов: если невозможно, то согласно коллизионной норме. Если вы не будете использовать в договорном обязательстве механизм 1210 ГК, то судья будет идти по жести, он вас по VI разделу пропесочит. Поэтому выбирайте применимое право так, чтобы не было сомнений и другая сторона потом ничего не говорила.
Студент: вопрос о том, может ли вообще правоприменитель «закрывать дыры» в отношениях сторон применимым правом?
Плеханов: так он всегда это делает. Так для этого и нужно вообще применимое право… Студент: у меня сейчас возникло сомнение. Может ли суд закрыть эти дыры, если эти
моменты не согласованы? Пожалуйста, регулируйте правоотношения ровно так, как это установлено договором.
Плеханов: смотрите, тут идея в том, что вот возник спор, они не выбрали применимое право. У них же есть возможность выбрать его перед тем, как пойти в суд? Они не выбрали применимое право. Значит они отдали разрешение этого вопроса суду…
36
Студент: …или они хотели, чтобы за исключением того, что написано в их договоре, их правоотношение ничего не содержало?
Плеханов: как это так? Типо: мы не выбрали право, применимое к договору, а дальше сделали отдельное условие, что к ответственности мы ничего не выбирали и вообще мы бы не хотели, чтобы ты, суд, какие-либо нормы применял к ответственности. Вы это имели в виду? А другая сторона говорит: ну это условие, оно неисполнимое, мне были причинены убытки. А мы к ответственности не применяем ничего.
Студент: если в договоре ничего не написано, значит ответственности нет. Это свобода сторон и они так ее реализовали.
Плеханов: как мне видится, реализация свободы здесь иначе. Если бы они не хотели ответственности, они бы не миновали вопрос применимого права к вопросу ответственности, они бы прямо написали, что ни одна из сторон по отношению к другой не несет ответственности.
Студент: есть договор, в котором прямо указано, что мы не применяем никакое право… Плеханов: зачем? какая цель – создать пробел?
Студент: для правовой определенности… Плеханов: а КАК вы так создадите правовую определенность?
Студент: чтобы стороны сказали – только так, только договором, мы не хотим, чтобы наше правоотношение вообще выходило за пределы этого договора.
Плеханов: так не бывает. Я понимаю, о чем вы говорите, это относительно старая идея, был такой дядька интересный, Гольдман, французский юрист и предтеча идеологии современного арбитража. У него была идея конструкции contract sans loi, то есть контракт, к которому не применим закон, автономный контракт. И когда на Гольдмана все накинулись, он дал пояснение, что он под loi имел в виду не государственный закон, то есть контракт все равно должен существовать в какой-то системе, которая восполняет пробелы в случае возникновения каких-то спорных вопросов по этому договору, потому что каким бы не был контракт, все равно найдутся какие-то ситуации, которые не урегулированы в нем. И сторонам нужна некая система, из которой вы черпаете некие нормы, которые восполняют договор, система принципов. И эта система, она не обязательно должна быть системой государственного права, что очень важно. Эта система может быть и системой негосударственных норм, например, вы выбираете со своим контрагентом, заключаете сделку и пишете, что к договору применяются принципы УНИДРУА в определенной редакции и делаете договор максимально автономным от национальной правовой системы. Вы говорите арбитру, что когда между вами возникнет спор, он должен руководствоваться принципами УНИДРУА. Или вообще стороны могут сказать, что спор из договора может рассматриваться без ссылок на нормы права. Мы можем сознательно отказаться, но такой радикализм бывает очень редко, и скорее всего он прокатит только в случае, когда такая автономия воли будет «упакована» в международный коммерческий арбитраж, причем не российский, и тогда такая автономия воли пройдет. Да, это радикальный подход, что вы отказываетесь от любой правовой системы, назначаете арбитром уважаемого человека и он решает ваш спор, не будучи обязанным обосновывать свое решение какими-то нормами права. Есть такие оговорки. Но если не дай Бог эта оговорка окажется где-то в государственном суде… Вы не
можете ставить вопрос о том, что если стороны не выбрали какое-то применимое право к какому-то вопросу, то они вообще отказались урегулировать его. Вы либо даете арбитру возможность конструировать норму самому, как римскому претору, либо выбираете в качестве применимого «мягкое право» типа принципов УНИДРУА, либо любое государственное. То есть вариантов оговорок может быть много, но толковать так, что если стороны не выбрали, то они вообще не хотели это урегулировать, это по меньшей мере странно. Если стороны не хотят нести ответственность друг перед другом, они бы сформулировали это в договоре, выбрали бы применимое право, которое это допускает и передали бы тому юрисдикционному органу, который бы такое соглашение принял.
Перейдем к партикуляристам (внезапно!).
Партикуляристское течение в билатеральном подходе.
2) Партикуляризм – изначально билатеральный подход мыслился на этой универсалистской логике, что мы должны стремиться к этому единообразному результату. Но в XIX веке произошел раскол в этом лагере и выделились партикуляристы. Подход партикуляристов
37
заключался в том, что они смирились с противоречием билатерализма, которое заключается в следующем. Если мы относите к колизионисту билатерального подхода или симпатизируете ему, то вы должны понимать, что ваши устремления и идеалы должны быть устремлены к этой универсалистской логике, что система должна везде работать одинаково. И здесь два выбора: либо лгать себе и настаивать, что да, все везде должно быть одинаково (почти каждая немецкая работа по МЧП) либо сказать что да, Савиньи дал нам дорогу, что мы должны рассматривать правоотношение и локализовывать его в пространстве, но мы понимаем, что идеал некого универсального разрешения одного и того же вопроса во всех правопорядках недостижим, потому что МЧП в своем ядре является продуктом национальным, это национальное право. А национальное право оно везде различное. Единственный момент, когда савинианский подход можно было бы реализовать, это если бы все суверены собрались и приняли бы единый Кодекс МЧП. Кстати, такие попытки были, они ничем не увенчались. Партикуляристы говорят, что этот идеал недостижим, скорее всего, но мы должны так или иначе смириться с тем, что все равно подход будет разный. И здесь принципиальная разница партикуляристов, которые допускают существование разных подходов от универсалистов, которые говорят, что единообразия всегда надо достигать. В этом отношении, кстати, билатералисты партикуляристского направления ближе к унилатералистам, в том смысле, что они четко понимают, что есть такое явление как юридический плюрализм, есть множество правопорядков, что право есть продукт определенного социума, обществ, которые стоят на разных уровнях развития (не в смысле один лучше другого, а просто разные).
То, что мы имеем сейчас в большинстве европейских правопорядков, если забегать вперед, то история развивалась следующим образом. Коллизионный подход не работает и он постепенно начал вбирать в себя элементы другого подхода – унилатерального. И на сегодняшний день мы не можем сказать, что в Европе существует на национальном уровне чисты билатерализм (его вообще в чистом виде нигде не существует, это просто две идеальные модели, просто мы можем сказать, что за счет таких-то элементов правопорядок тяготеет к той или иной модели). Нужно понимать одну очень важную вещь с точки зрения теории, что это мы не просто взяли-прочитали- пересказали, а мы будем разбирать это досконально. Вот эти два подхода (билатеральный и унилатеральный) – это не просто то, что один исходит из правоотношений, а другой из норм, это не просто отличие отправных точек рассуждения. Тут очень серьезная идеологическая база под двумя этими методами, и смешение их в одной кодификации влечет за собой серьезные противоречия, иногда неразрешимые. Для чего нужна юридическая теория? Для того, чтобы это всѐ глубоко исследовать и посмотреть, к чему мы приходим на практике и почему такие проблемы возникают.
Для унилатералистов все сообщество правопорядков – это единая правовая система, а для всех остальных – это сообщество правопорядков – это множество разных правопорядков, которые по конкретным точечным вопросам вынуждены искать какие-то там отдельные решения, то есть они не представляют собой единую материю. Это приблизительно как дуализм и монизм в МПП, только тут монизм и плюрализм. Мы либо говорим, что система является единой, либо что там множество разных регулятивных систем и МЧП вынуждено координировать эти две системы между собой.
В Европе это достаточно сильная идея, она выжила только благодаря тому, что она мутировала. Современные европейские кодификации не являются в чистом виде ни билатеральными, ни унилатеральными. Если разбираться детально, то можно увидеть, что это влечет за собой определенные противоречия, поэтому МЧП в результате эволюции довели до такой степени, что это теперь просто сборище парадоксов для юриста. куда не ткни – проблема, еще похлеще чем с гражданским правом. Там есть серьезные вещи, которые мы можем рассматривать, а можем не рассматривать. Но в любом случае с точки зрения понимания теории права это может быть очень полезно. Еще вопросы?
Студент: а идея Венской конвенции – это тоже идеи универсализма?
Плеханов: ну идея Венской конвенции принадлежит такой иконе компаративистике как Эрнст Рабель. В своей статье в 1930-х гг. он написал о том, что было бы круто, если бы
38
унифицировали куплю-продажу. Это вообще о другом, это о материально-правовой унификации, вообще не про коллизионное право. И вот в 1980 г. была принята Конвенция. Она сама по себе как документ – глобально мощный проект, но в то же время сама идея Венской конвенции как материально-правовой унификации потерпела крах, потому что эту идею надо было реализовывать иным путем. Какая была история у Венской конвенции? Ее приняли, потом какоето время она вступала в силу, и дальше ее национальные суды стали применять. А Венская конвенция, как любой нормальный международный документ, содержит в себе каучуковые нормы. И вроде бы применяется Венская конвенция везде, но немецкий и итальянский судья поразному интерпретируют разумный срок и тому подобное. Дьявол кроется в деталях, и с Венской конвенцией получилась такая история, что есть некий единый документ, его толкуют настолько по-разному. Сейчас есть база по Венской конвенции, она в открытом доступе, можно найти доктрину и практику из арбитражей, из национальных судов, но это было сделано поздно. Плюс Венская конвенция, как и любой международный документ, является неким компромиссом, потому что слишком разные государства, поэтому это не такая уж и святыня и не такой бесспорный документ. Но сама попытка и реализация этой идеи бесспорно заслуживают уважения. На практике есть куча ситуаций, когда стороны исключают действие Венской конвенции. Если рассматривать право как некие рыночные механизмы, то это надо иметь в виду. Но в целом это вообще про другое.
39
Лекция №4 (01.11.2018).
Плюрализм правопорядков и унификация решений.
Мы рассматривали с вами традиционный савинианский подход, который идеологически основан на идее союза, то есть та вещь, которая потом в немецкоязычной литературе - а практически любую книжку по МЧП открой - там всегда все доказывается исключительно исходя из такой цели МЧП как достижение гармонии в решениях и единообразия решений. Немецкая наука МЧП просто повернута на этом принципе, который по сути есть отголосок савинианской системы.
Студент: так красиво же.
Плеханов: Понимаете, это ж вопрос выбора того, что нам важно в праве. Вот вы говорите: «красиво!». У меня ценность – это не красота юридических конструкций, а их реализация на практике и то, что мы из этого получаем. Заявленная цель – это как Конституция РФ, где написано красиво, а реализуется это или нет – вопрос. То же самое и здесь. Вот эти большие идеалистические конструкции, которые для догматики характерны – вопрос, работает это или нет. Зачем нужна общая теория сделок? Вообще, зачем нужно понятие сделки? Не получается уже полтора века. Исторически, я вам попытаюсь показать, что вот та конструкция, савинианская
модель, она постоянно претерпевала метаморфозы и изменения, не потому что она получалась исходя из идеологии, в которой она изначально задумывалась. Она получалась, как ни парадоксально, за счет методологии, которая прямо противоположна ей. Мы с вами будем это рассматривать, я постараюсь вам показать после билатерального подхода, что на самом деле все эти вещи, когда начинают некоторые ученые рассуждать про альтернативные, факультативные коллизионные привязки, материализацию коллизионных норм – это все, господа,
следствие того, что савинианская методология вбирает в себя абсолютно чуждые ей основания, как унилатеральный подход, при определении применимого права. И мы получаем, несмотря на то, что достигается гибкость, как они говорят, что у вас вся система, которую вы постоянно латаете за счет абсолютно противоположного подхода, трещит по швам и логически противоречит самой себе постоянно. Мы с вами постараемся рассмотреть. Это первое.
А второе – если какой-то тезис выдвигать и говорить, что это красиво, то мы можем много красивых лозунгов накидать. «Право – это искусство добра и справедливости», а как эти «добро» и «справедливость» понимать никто не знает. Кто не хочет добра и справедливости? Поэтому тут вопрос такой: конструкции мы рассматриваем, нам полезно посмотреть на это в исторической перспективе, не потому что «вот, Савиньи был там не прав». Вся наука по Попперу разбивается за счет того, что один тезис потом в последующем опровергается другим, то есть опровержимость знания является критерием научности.
Студент: разве в универсализме не заложен некий практический смысл – достижение неких целей одними и теми же действиями в любом правопорядке? Разве это не практично?
Плеханов: я вам объясню, в чем здесь подвох. Подвох заключается в том, что все замечательно, если речь идет о правопорядках одинаковых, социумов на одинаковом уровне развития, исповедующих одинаковые ценности. Но если мы посмотрим на европейский правопорядок, мы будем рассматривать с вами феномен того, как в Европе меняется МЧП. Если в двух словах, то после Лиссабонского договора ЕС приобрел правосубъектность и по сути все государства, которые входят в ЕС, можно рассматривать как части некого федеративного государства. Поэтому для европейцев савинианская теория, основанная на ius commune очень хорошо зашла, и они стали много использовать американский опыт, в котором то же самое федеративное устройство и так же возникают коллизии между штатами. Коллизии между европейскими правопорядками регулируются одним способом, коллизии между правом ЕС и государствами, не входящими в ЕС, регулируются другими способами. То, как развивается этот феномен, это достаточно интересная вещь, и на практике тоже.
40