Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

Иначе если решение о применимом праве будет всегда вытекать из того, в какой суд ты придешь (если всегда будет lex fori), тогда будет ситуация, когда весь спор будет сводиться к вопросу о подсудности и обосновании компетенции того или иного суда.

Здесь мы подходим к первому, от чего мы будем отталкиваться. Мы сегодня начнем рассматривать с вами классическую модель МЧП. Мы в целом рассмотрим некие конструкции.

Классический савинианский подход.

Нужно сначала посмотреть на классическую модель МЧП, чтобы понять современное. Мыслилось это все глазами Савиньи. Савиньи мыслил следующим образом: чтобы не было такой ситуации, что у нас выбор компетентного суда предопределяет то или иное применимое право,

надо создать такую модель, в которой в какой суд бы мы не пришли, мы получим одинаковый результат. Это очень важный тезис, который является каким-то религиозным для всех билатералистов. Вообще идея о том, что может сторона ходить в разные правопорядки и обосновывать разную компетенцию для того, чтобы получить какой-то выгодный для себя результат, является кошмарной для билатералиста. Практически во всех книжках немецких по МЧП (это скучные книги, по одному паттерну все написаны. Вот как у нас «предмет-метод», у них

– «правовая определенность», «коллизионная справедливость, все одинаково) объявляется, что forum shopping – сильнейшее зло, с которым призвано бороться МЧП. Мы, по-моему, в прошлый раз говорили, что в самой идее forum shopping’а нет ничего плохого, потому что это конкуренция правопорядков. Абсолютно правильно. Если мы исходим из того, что право – это социокультурный феномен, то если мы будем говорить, что правопорядки должны быть одинаковыми – это фашизм. Они формально равные, когда мы разрешаем коллизию, но они разные по своему содержанию, потому что общества, которые создают эти правопорядки, они разные, они находятся на разных уровнях развития (не «кто-то выше, кто-то – ниже»), они исповедуют разные ценности. Такая ценность как divercity, признание того, что мы живем в мире, в котором существуют разные общества – это очень важный тезис, который, к сожалению, не все билатералисты понимают до конца, потому что у них есть этот религиозный тезис о том, что в какой правопорядок мы бы не пришли, мы всегда должны получить одинаковый результат. Почему мы должны одинаковый результат получить?

Студент: а имеется в виду единообразие материальных или коллизионных норм?

Плеханов: хороший вопрос. Конечно, речь о подходе к коллизионным нормам.

Студент: а не может ли проявляться национальная особенность в применении материальных норм проявляться?

Плеханов: а вы попробуйте немецкий правопорядок с правом оперативного управления представить? Чтобы немецкий разобрался, что такое хозяйственное ведение. Ограниченное вещное право. Мы с вами чуть попозже будем говорить о том, что это тоже большое заблуждение что коллизионные нормы являются нейтральными и т.д. Для того, чтобы применить коллизионную норму, как вы все прекрасно помните, нужно понять, для чего… Из чего состоит коллизионная норма? Это объем и привязка.

Объем – это круг отношений на который оно распространяется, для того, чтобы понять, какие это правоотношения, вам нужно произвести квалификацию юридических понятий. Правильно? Соответственно, после того, как вы разрешаете квалификацию юридических понятий вы и должны как бы понимаете на этом этапе можете столкнуться с тем, что один правопорядок считает, что это отношение должно регулироваться одной коллизионной нормой, а второй – другой.

Мы это опережаем. Давайте назад. И выдвигается такой тезис: что результат везде должен быть одинаковый и так далее… Но, позвольте, господа, мы живѐм в мире, в котором разные общества, которые поддерживают разные ценности. И, соответственно, право, которое они производят оно тоже может быть разным в этом есть ценность. Есть ценность такая же от конкуренции между правопорядками. Кто-то должен задавать моду, кто-то должен быть прогрессивным и двигать развитие. К сожалению, в некоторых областях это развитие происходит

21

очень и очень медленно происходит, потому что часто в праве есть области, которые очень-очень консервативные, например, наследственное право, семейное право, вещное право. Это институты, которые максимально консервативные, если еще как-то залог и обязательственные права можно как-то отреформировать и отформатировать какие-то отдельные институты, то эти вещные, они очень тяжело даются. Вот.

Все равно, факт остается фактом - мы живем и имеем дело с тем, что мы имеем ситуацию плюрализма юридического. В этом есть главное противоречие билатерального подхода классического, основанного на коллизионных нормах двусторонних коллизионных нормах,

поэтому мы его и называем билатеральный подход.

Коллизионная норма по взгляду билатералистов – это такая некая таблетка от всех болезней. То есть она максимальна. В чем ее плюс, в понимании билатералистов, в том, что:

1)это норма максимально абстрактна;

2)Она может быть применена разными судьями;

3)Применимый результат будет одинаковым;

4)Мы избежим ситуации, когда кто-то будет добросовестно или недобросовестно бегать в юрисдикции и выбирать выгодный для него суд.

Вот. Но давайте вернемся к такому вопросу, как в прошлый раз кто-то из вас озвучил советскую идею, она на самом деле не только советская, о том, что правопорядок… Сейчас нужно разобраться в том, что такое коллизия права, как решается коллизионный вопрос. Те, кто были в прошлый раз сказали, что правопорядок, это тот, кто претендует на то, чтобы быть применимым помните, да. Было такое да? Все нормально. Мы здесь для того, чтобы учиться и обсуждать какието вопросы, проблемные вещи, если мы не будем разрушать какие-то сложившиеся догмы, то мы превратимся в российских юристов. Вам оно надо? Чтобы там все время цитировать Постановление Пленума 14/88. Все вот это.

Поэтому давайте вернемся к этому тезису и поговорим вот о чем. Что такое в принципе коллизия права? Для того, чтобы понять, как она в разных моделях может разрешаться. Что в вашем понимании коллизия права? Кто-то в прошлый раз сказал, что это ситуация, когда каждый из правопорядков, претендует на то, чтобы быть применимым и поэтому образуется коллизия (лат. collisio – столкновение). Но чем, по-вашему этот тезис можно обосновать либо опровергнуть? Давайте подумаем.

Студент: мне кажется, что правопорядок не умеет претендовать, чтобы быть применимым, он либо применяется, либо нет.

Что такое правопорядок.

Плеханов: а что такое правопорядок?

Студент: права и обязанности, совокупность правовых норм.

Плеханов: а чем это от правовой системы или системы права отличается?

Студент: мне кажется, для постановки проблемы нужно определить претендует ли правопорядок на регулирование (36:14), мы, во-первых, поэтому унилатералисткую логику используем, и мы говорим, что правопорядок, мы его отождествляем с волей суверена. Потому что претендовать на регулирование может только то, что устанавливается какой-то волей. И мне кажется, что в этом проблема. А с билатеральным..

Плеханов: а в чем проблема?

Студент: потому что в билатеральной логикой с тем, как там ставилась проблема коллизий, мне кажется, не сочетается.

Плеханов: то есть вы знаете про билатерализм и унитерализм?

22

Студент: чуть-чуть.

Плеханов: вы затронули очень важный момент о воле суверена и коллизии. Но сейчас прежде чем мы перейдем к этому вопросу, давайте поговорим о том, что собой представляют правопорядки. Казалось бы 4 года отучиться и не разобраться в вопросе, что такое правопорядок

– чем отличается от системы норм.

Студент: может, это то, во что верит судья, если он принимает решение. Правопорядок

вряд ли можно определить...

Плеханов: я на это с ужасом могу ответить про судью.

Студент: у него свой правопорядок. Вряд ли правопорядок можно ограничить чем-то. Вряд ли его можно ограничить в одно единое понятие.

Плеханов: почему? Тогда получается, что мы оперируем понятием...

Студент: весьма приблизительным. Даже нормы, которые существуют сейчас, они требуют толкования. Разные виды толкования меняют правопорядок. Меняют содержание нормы.

Плеханов: и все равно, ВС издает пленум и все следуют ему.

Студент: правопорядок – это то, во что верят не отдельный, конкретный судья, а то из чего складывается общая судебная практика, в том числе господствующая, скажем так.

Плеханов: хороший ход.

Студент: Правопорядок – это регулятор, а правовая система – все, что мы имеем.

Плеханов: «право в порядке». Такая немножко ментовская логика. Но в плане того, что это типо милиционер он что делает поддерживает правопорядок, чтобы было все в порядке. Но милиционер вмешивается, участковый от слово «участь».

Студент: правовая система – это все отношения, которые складываются в правовых структурах, то есть, все, что мы можем сказать, что это похоже на право, то оно попадает в правовую систему. А правопорядок – это то, каким образом эти отношения развиваются. То есть я продаю – это похоже на куплю-продажу. За деньги. И когда у нас есть правоотношение, то мы попадаем в правопорядок….

Плеханов: вы не задумывались над тем, что такое правопорядок? На самом деле, это нормально. Я же вам хотел сказать, что если вы хотите потроллить российского юриста, то спросите у него, а что такое справедливость, что такое справедливое решение? Какие еще есть идеи, что такое правопорядок?

Студент: Мне кажется, что если это правовая система внутреннего устройства права.

Плеханов: а что такое внутреннее устройство самого права?

Студент: Это логические связи между институтами, субинститутами выстроены. А правопорядок – это нечто внешнее.

Студент: те нормы, которые субъект считает необходимым, чтобы они были применены. Коллизия возникает тогда, когда один хочет применение одних норм, а другой хочет принимать другие нормы.

Плеханов: важный момент - разграничить систему норм от правопорядка.

Студент: а зачем разграничивать?

Плеханов: подождите, вы конец слышали про бритву Оккама? И как он звучит.

Студент: не множить сущности при необходимости. Система права - это что-то супер неопределенное в нашем праве.

Плеханов: Если они одинаковые явления обозначают, значит кто-то из них лишний.

23

Студент: На мой взгляд, правопорядок – это система социальных, экономических, политических ценностей, который выражается через юридические категории. А правовая система, глобально, это взаимосвязь между правом. Правовая система – это механизм взаимодействия между правовыми системами. Если прийти к вопросу (44:41) англо-саксонскую и континентальную - у них разная взаимосвязь между элементами.

Плеханов: интересный подход.

Студент: есть буква законов, есть дух законов. Правопорядок – это буква закона + дух

закона.

Плеханов: А голос закона как?

Студент: его никто не слушает.

Плеханов: АСГМ – храм неустойки, дворец добросовестности. Но с духом закона – это вы, конечно, давно я такого не слушал.

Студент: ст. 169 ГК РФ она говорит о сделках, совершенных вопреки правопорядка и нравственности. И вот возникает вопрос, что такое сделка совершенная вопреки правопорядку. Противоречие какой-то норме права и правопорядку. У наст есть ст. 168 ГК о сделках, нарушающих норму закона. И там нет нарушение конкретной нормы закона, а что-то такое совокупное, какой-то логике нормативного регулирования, логике философии закона.

Плеханов: вы понимаете, что такое цели законодательного регулирования в 450 регионах? Спросите у любого студента, получающее юридическое образование? Партия Единая Россия имела ввиду.

Студент: в том плане, что вкладывать смысл должен судья, который применяет конкретную норму.

Плеханов: российский судья? Философию закона? В правовую систему?

Студент: Правопорядок – это .. правовая система создает определенное действие. … (соцопрос, что такое правопорядок)

Плеханов: по вашему, правопорядок – это? Через какое явление определяете?

Студент: присуще какому-то социуму. Что-то моральное.

Студент: правопорядок – это объем участия государства в регулировании жизни общества.

Студент: правопорядок шире, чем система норм.

Студент: правопорядок – это принципы, по которым создается и реализуется право.

Студент: это право + порядок. Наукоемко.

Плеханов: Мне импонирует. Тут нет какого-то лукавства. Говорим два, подразумеваем три. Четко, ясно и по полочкам.

Студент: та, часть права, которая обеспечивается принудительно. Та, часть права, которая в обществе обеспечивается принудительно.

Студент: я согласна с тем, что я говорила ранее, правопорядок – это то, что тебя не осудят. Пример, коррупция запрещена, но правопорядок ее допускает.

Плеханов: каким образом?

Студент: она же есть.

Плеханов: она не может не есть, люди такие же. Отсюда главный принцип: не пойман – не вор (шуточки пошли).

24

Студент: вопрос, вы говорили, что международному коммерсанту не интересно почему та или иная юрисдикция.

Плеханов: иногда, не всегда.

Студент: если принять во внимание эти случаи, то они могут встречаться.

Плеханов: какие случаи?

Студент: случаи отсутствия того или иного института, при отсутствии его регулирования в конкретном правопорядке.

Плеханов: я не понял вопрос.

Студент: Я имею в виду, что если мы говорим, что право носит национальную природу, то .. вместе с тем…

Студент: не целесообразно ли сузить данный термин, до конкретных норм права.

Плеханов: тогда не будет разницы между правопорядком и системой норм права. А разница есть. В противном случае, нам не нужно было бы говорить … Есть еще кто-то?

Студент: можно предварительный вопрос? Вы как относитесь к классической модели? Как к нечто необходимому, чтобы разрешать сейчас или как к системе, которая сложилась давно?

Плеханов: Как к исторической форме, связанной с тем, чтобы норма была. Можно объяснить в последующем эволюцию, я никогда не любил историю права, но судьба злодейка меня поставила в такие обстоятельства, что для того чтобы объяснить сложные вещи, достаточно сложные в МЧП нам нужно. Вне зависимости от того люблю я историю или нет, приходится пользоваться исторической ретроспективой, показывать. И вы это увидите на примере некоторых институтов, что без этой исторической перспективы нельзя хотя бы понимать как эта материя развивается. Одна сменяет другую, выбрасывать не получается.

Смотрите, как получается. Идеологически, у меня такой подход: для юриста основная слабость юриста, их не учат Modus operandi – то, как механика работает институтов, как между собою термины связаны, понятия и так далее. Юристы получаются как «синдром Каштанки» - она все знала и все понимала, но сказать она ничего не могла. Каждый второй юрист – это Герасим для меня. Приблизительно так, наша задача не в том, чтобы выучить наизусть VI раздел Кодекса, для этого есть другие преподаватели, и не с духами МЧП общаться. Для того, чтобы у вас включилось, чтобы вы отрефлексировали теорию права. За рамками учебника Марченко.

Студент: значит, мой комментарий будет в тему.

Плеханов: то есть Вы в зависимости от того, как я мыслю даете ответы.

Студент: Ни в коем случае, мне просто интересно, как вы мыслите. У меня схожее мнение по этому вопросу. Если брать, что такое правопорядок – это будет базироваться на этимологии, это не наше слово на мой взгляд, это немецкое слово (Rechtsordnung). И вот есть 2 слова, которое означают правопорядок – право и порядок, а есть Substanz - сущность права. Сущность чего угодно, сущность человека, сущность права. И, что здесь интересно. Вот эта заезженная фраза: совокупность норм МЧП, которая является неотъемлемой частью правопорядка.

Плеханов: Правопорядок включает в себя все, это динамичное понятие. Сменился режим, сменился правопорядок. То есть, отношение к праву, как к некой сложной системе, позволяет определить правопорядок как совокупность и взаимодействие всех элементов системы, начиная от того, что написано во всех законах и подзаконных актов, заканчивая тем, как ведет себя постовой на переулке. Когда говорят, что сделка противоречит правопорядку, это то, что в цивилизованных странах называется публичным порядком. Но у нас все понятия в ГК перепутаны. Правопорядок - совокупность всего. Нам это будет полезно, когда будем разбирать процесс правоприменения.

25

Студент: если это действительно так, то это же очень опасное определение. Правоприменитель на его основе сможет еще больше решений отменять.

Плеханов: правопорядок и публичный порядок - разные вещи. У меня в одном деле адвокат другой стороны цитировал в Мосгорсуде стандарты доказывания по делу О. Джей Симпсона. Представляете, да? И вот там, как раз, сторона вот так лихо говорила, что решение противоречит публичному порядку, публичный порядок - понятие доктринальное, далее называет определение из какого-то русского учебника, где написано, что правопорядок - совокупность всех норм права и, соответственно, решение противоречит публичному порядку, так как противоречит нормам российского права.

МЧП и суверенитет государств. Частный или публичный характер МЧП.

Возвращаемся к суверенитету. Важный момент, если рассматривать исторически МЧП, то в 19 веке была модная теория Grenzrecht, которая рассматривала МЧП как отрасль права, которая разграничивает законодательные компетенции разных государств.

О чем идет речь: история в том, что можно представить, что каждое государство - носитель суверенитета, который складывается из того, что каждое государство вправе осуществлять власть на своей территории. Власть может складываться из власти судебной, законодательной. И МЧП в такой модели рассматривалось так, что поскольку каждое государство осуществляет

законодательное регулирование в отношении своей территории, то оно само же и может ограничить применение собственного права. Вопрос с этой теорией встал очень непраздный и ее отголоски до сих пор в учебниках (правопорядок претендует на то, чтобы быть применимым… Это бред. Правопорядок ни на что не претендует. Правопорядку плевать, как будет разрешен частный спор).

В чем следствие теории Grenzrecht? Мы рассматриваем МЧП как инструмент разграничения законодательной компетенции. Когда действуют нормы права одного государства, а когда действуют нормы другого. Как вы думаете, какие здесь подводные камни?

Студент: противоречие в самом начале теории. Если мы рассматриваем МЧП как некую отрасль права, которая разграничивает законодательные компетенции государств и при этом мы держим в голове, что каждое государство обладает суверенитетом, в который входит, в том числе, осуществление законодательных компетенций, то у меня к этой теории вопрос: это что же за субъект - суверен должен существовать, который разработает такую отрасль права, которая будет разграничивать компетенции суверенных государств.

Плеханов: правильно. Именно в этом и противоречие. Эта теория изымает МЧП из частного и переносит в публичное право. Я застал время, когда МЧП преподавалось на кафедрах международного публичного права. В советское время МЧП вообще преподавалось только в 3 вузах, потом больше, но занимались им специалисты по публичному праву. Поэтому МЧП в РФ с привкусом риторики публичного права. (Законодатель/право одной страны претендует…., поэтому возникает коллизия или коллизионная норма отсылает к праву … это все бред).

Коллизионная норма - иллюзия того, что вы проделали логическое упражнение и пришли к какому-то выводу. Коллизионная норма, возьмем lex loci delicti, к обязательствам из причинения вреда будет применяться право той страны, на территории который был совершен деликт. Так вот, что происходит: судья устанавливает, был ли деликт, смотрит коллизионную норму и делает вывод. Судья, а не коллизионная норма. Она не отсылает, а задает формулу. Привязка может кристаллизоваться в природе много где или может вообще не сработать. Чуваки знали, к примеру, что есть привязка lex rei sitae, решили заключить сделку и специально отплывают в нейтральное море и совершают ее там, чтобы избежать действия коллизионной привязки. Штука в том, что коллизионная норма - формула, с помощью которой судья осуществляет правоприменение. Судья сам устанавливает правопорядок. Норма устанавливает только критерий, с помощью которого определяется правопорядок. МЧП несет странный привкус риторики международного публичного права.

Студент: У него нет альтернативных вариантов, куда оно его отправит?

Плеханов: Именно, она задает ему некую форму. В зависимости от того, в один и тот же стакан мы можем налить разные жидкости. Привязка может быть кристализоваться в природе много где. Может привязка в принципе не сработать. Чуваки знают, что lex rei sitae - право местонахождения вещи, решили обойти какой-то правопорядок, они отплывают сознательно в

26

нейтральные воды и заключают там сделку, чтобы избежать действия коллизионной привязки, как вариант безумный такой. Поэтому тут штука в том, что коллизионная норма, это некая формула с помощью которой осуществляет правоприменение. И никакой отсылки к правопорядку не происходит, он устанавливает, судья устанавливает, сам правопорядок, на основании коллизионной нормы. Коллизионной норме не нужен какой правопорядок в целом,

она им вообще не оперирует. Она устанавливает только критерии, с помощью который определяется применимое право. Это очень важный момент, не просто игра в слова.

Дальше, что получается. С одной стороны, мы находимся если в рамках европейской (91:27 плохо) теории, то несмотря на то, что происходит некая публитизация частного права и перетекание МЧП в сферу публичного права, какие есть еще следствия? В том, что если я правильно понял коллегу, противоречия возникают дальше, получается суть в том, что, выдвинем тезис, что МЧП является национальным правом. Есть возражения? Нет, все согласны с тем, что МЧП – это национальное право. Получается, что мы с помощью национального права, внимание, одного суверена разрешаем, как будет разграничиваться право этого суверена с другим сувереном.

Отсюда, кстати, такие фантазии вытекают у таких биллатералистов, в том, что «МЧП – это наднациональное, вот его цель, оно по своей природе…» - глупости это все. Нет такого, каждый просто определяет сам правила взаимодействия. С другими, такая очень странная среда, определяя эти правила взаимодействия, он определяет из своей внутренней, не международной, политики. Что ему выгодно, а что ему не выгодно. Хочет он торговать и иметь какой-то транграничный обмен. Да, он вынужден в той или иной степени копировать коллизионные нормы потенциально у государств-контрагентов, да там со своими национальными особенностями. Но если он не хочет этого, то вообще можно вычеркнуть нормы из МЧП и сделать их какими-нибудь… Много людей, читают закон МЧП Северной Корее, нужен вообще закон об МЧП Северной Корее?

Студент: А он есть? Плеханов: Он есть.

Вот ну и все в таком духе. Или можно как у французов ничего не кодифицировать, но иметь очень крутую доктрину и очень прогрессивную практику правоприменения норм. В этом есть противоречие между национальным, получается, что мы с одной стороны протекаем с теории Grundrecht (право, которое лежит в основе всего) - публичное право, начинаем оперировать такими институтами, как суверенитет, компетенция, компетенция в сфере законодателя, законодательная компетенция. Получается очень странная ситуация, что по идее, если есть как в международном публичном плане наднациональный орган, который должен решать эту коллизию

– суверенитета, разграничивать эту компетенцию, как международные суды и прочие вещи, но ведь этого нет. В этом все противоречие конструкции.

Второе противоречие конструкции, что решение коллизионного вопроса, которое здесь ведется как столкновение суверенитетов осуществляется не так, как осуществляется в международном публичном праве, но при этом ставится вопрос - а как должно регулироваться? Какие мы еще видим противоречия из этой теории вытекающие: в том, что мы понимаем, что в частном праве, мы уже говорили, интерес имеют частные лица, в подавляющем большинстве случаев. Сами субъекты частного права являются носителями своего интереса, вот что я имею в виду. Что это значит - что если мой контрагент, который находится в другой стране, нарушил передо мной обязательства, никакой правопорядок не заинтересован, в том чтобы я ходил и взыскивал с него неустойку или в том, чтобы мое право применялось в процессе взыскания неустойки. Рассматривайте ситуацию так, что в частном праве суды, и вообще любые юрисдикционные органы – это некие субъекты, которые оказывают частным субъектам услугу по разрешению споров, потому что в идеальной ситуации в гражданском праве субъекты должны договариваться.

Но, в идеальной картине они должны договариваться. В этом прелесть российского права,

втом что оно наоборот способствует переговорам, потому что еще не понятно, что будет с твоим договором, чем договор изощрѐннее, договоренности, тем больше вероятности, что оно будет извращено, и никто не знает он победит оппонента или оппонент его, поэтому они вынуждены договариваться между собой. Хотя судится у нас.. доступность правосудия 200 000 рублей, максимальная пошлина. Вопрос клиента был: а можно пять исков подать? Forum shopping своеобразный.

Поэтому сама эта риторика, что «правопорядок претендует» - этот вопрос может ставится

внекоторых случаях, когда мы с вами будем рассматривать сверхимперативные нормы и там мы

27

посмотрим, что в некоторых случаях, там частично можно поставить такой вопрос, о том, что правопорядок заинтересован в применении его собственных норм. Не в рамках коллизии, а в рамках того, что он говорит: «дорогой друг, по этому кругу вопросов у нас вообще коллизии не возникает, я обладаю монопольным правом регулировать этот вопрос собственным правом. И поэтому ты здесь вообще не компетентен». Мы будем с вами когда рассматривать односторонние коллизионные нормы, то мы увидим, там можно эту риторику хотя бы частично применить. Суды оказывают, хотим мы или не хотим, в сфере частного права услугу гражданам: они не смогли договориться и пошли в суд, тут МКАС рядом, и получили услугу по разрешению спора между ними, платную услугу.

(Рубрика: черные реалии российского права. Речь о доступности российского правосудия. В СОЮ больше 15 000 вы на расходы не взыщите. С т.з. троллинга - можно).

Получается, что суд оказывает услугу. Суд, принадлежащий какому-то правопорядку, при том, что стороны не смогли договориться. Я вам тут тайны не открываю. Вы все прекрасно знаете, для целостной картины. В чем тут подвох лингвистический состоит. Правопорядок в принципе не может, вы пришли в суд, он начал оказывать услугу рассматривать спор в государственном или арбитраже.

Механизм один и тот же, он независим от сторон, вынужден смотреть, у сторон происходит развилка, если это МКАС или иной международный институт, то это одни принципы доказывания, правоприменения и так далее, если это государственные суды, то государственный суд связан то, о чем мы говорили – правопорядком.

На самом деле существование правопорядка, сейчас уже ставится вопрос и в сфере международного торгового оборота, через систему разрешения споров, международную, из которой Россия пытается выключится, я имею в виду МКА, именно в этой системе уже многими теоретиками, в частности, Шульцем ставится вопрос. Он рассматривает разные подходы, к тому,

что мы можем ставить вопрос, к тому что начинает существовать транснациональный правопорядок (transnational legal order), то есть арбитры перекочевывают с одних арбитражей в другие, то путем коммуникации устанавливают какие-то определенные правила, закладывают какие-то стандарты и Вам нужно все равно, вне зависимости от того, где вы судитесь в Вене, в Париже, в Вашингтоне, неважно, по каким-то вопросам, вы понимаете, что есть правопорядки, в которых арбитр скорее всего не отойдет от такого-то толкования.

Типичный пример, для того, чтобы понять если вы пойдете с нормальным договором во МКАС, по ст. 333 ГК ее не порежут, если это не какие-то отщепенцы единолично будут решать, всегда остается такой риск, но в большинстве случаев, если заговорить о соразмерности неустойки, арбитры будут смеяться. В госсудах порежут, понятно.

Вернемся к этому. У нас частное право, и интерес у частных лицах, поэтому, когда мы говорим, о том, что возникает какая-то коллизия, мы должны понимать, что коллизия возникает в результате того, что стороны начинают спорить, а гражданско-правовой спор представляет из себя ситуацию, когда заявляются требования взаимоисключающего характера. Если требования не взаимоисключающего, то спора нет.

Студент: к деликту мы применяет право места совершения деликта, если стороны говорят: мы согласны на право российское, то есть они не спорят о применимом праве. Побили там кого-нибудь в Германии, приехали в Московский суд Никулинский районный и говорим, что готовы судится по российскому праву.

Плеханов: обе стороны – тогда да, все нормально.

Студент: а суд на этот счет? Он не связан коллизионной нормой?

Плеханов: связан.

Студент: но он делает логический ход и оказывается в ситуации..

Плеханов: здесь ставится такой вопрос о том, что у нас есть четкая оговорка, что если стороны одной страны (граждане) принадлежат другой стороны, то применяется право этой страны. Происходит некая фикция…

Студент: Немец и Русский в Никулинском суде. Не возражают о применимом российском праве, все нормально.

Плеханов: да, единственное возражение.

Студент: а если суд начинает применять немецкое право, то они могут возражать и говорить, что хотят судится по российскому.

28

Плеханов: скорее всего, как это будет - коллизионная норма будет российская, а они говорят, что мы хотим немецкое, то их суд пошлет, а если наоборот, то суд будет рад, только потому что, это единственное право, которое он знает, даже если он выпускник Егорова.

Студент: это получается будет какое-то соглашение о применимом праве?

Плеханов: да. Это просто проблема выбора права. Это не вопрос, который я ставил перед студентами можно ли совершить деликт по доверенности?

Смотрите, как можно определять природу коллизионной нормы, что из себя представляет коллизионная норма, то есть насколько она императивна. Коллизионная норма – это некое направление для его работы для судьи, или коллизионная норма – это жесткое предписание с упором на АПК?

(Игра затроль тролля. Истории про обезьяну и гардероб)

В чем проблема в публитизации (?), если мы МЧП начинаем рассматривать как некую система норм, которая разграничивает компетенцию разных государств. В том, что мы начинаем терять саму идею частного права, то есть мы берем и начинаем ее игнорировать, эту теорию, что защита частного права – это инициатива частных лиц, что применение иностранного права, это в большей степени интерес частных лиц, а не правопорядок претендует на то, чтобы быть применением (право какой-либо страны). И вообще мы теряем какую-либо идею, что МЧП начинает быть национальным правом.

Эту работу Рубанова нужно прочитать, там очень интересные вещи.

29

Лекция №3 (25.10.2018).

Начнем с вопросов. Какие есть вопросы? (неприлично долгая пауза) Нет вопросов? Все понятно?

Студент: все непонятно, поэтому и вопросы никто не задает.

Плеханов: вообще все непонятно? Вы начали читать Рубанова? И как вам? «Нормально»? Смотрите, мы потом будем дальше обсуждать это.

Студент: а можно вопрос? Рубанов выдвигает предположение о национальной правовой системе как надстройке другой национальной правовой системы. А как это на современный русский язык перевести с марксистского? То есть тут экономический след отображается в каждой национальной правовой системе?

Плеханов: нет, это в принципе способность к.... Если вы внимательно читали Рубанова, то увидели, что он придерживается такого очень французского подхода, когда он рассматривает вопрос о применении иностранного права, то он говорит (и я разделяю эту точку зрения, но с другой аргументацией), что суд никогда не применяет иностранное право в том качестве, в каком он это делает со своим национальным правом. Мы еще будем разбираться, что такое правоприменение, что такое применение права и почему мы не можем поставить знак

равенства между применением иностранного права и применением права страны суда.

Так вот, отражение видится в том, что во-первых, правовая система говорит о том, что

да, признает, что существует другая правовая система, и она в некоторых заранее определенных случаях может допустить, что какие-то права, которые возникли в другом правопорядке, в другой национальной правовой системе, будут продолжать действовать в другом правопорядке. Вот в этом заключается суть.

Критика билатерального подхода.

Поехали дальше. Мы с вами начали рассматривать теорию, давно господствующую среди сторонников биллатерального подхода, которая говорит, что МЧП признано разграничить компетенцию законодателей разных государств. При этом под компетенцией необходимо понимать как законодательную компетенцию (применение материального права), так и юрисдикционную (компетенцию судов и органов власти). Следствием этой теории, помимо того, что она содержит в себе очень серьезные противоречия (которые состоят в том, что по сути мы переводим все коллизионное право в область международного публичного права, поскольку понятие суверенитета, суверена – это понятие публичного права, в первую очередь конституционного и междуродного публичного права, поэтому перевод частного права в эту плоскость, что коллизионное право – это публичное право, выхолащивает частноправовую природу МЧП), есть еще одно противоречие, которое заключается в том, что для разрешения коллизий мы почти всегда используем национальное право, которое является продуктом национального законодателя. И тогда возникает вопрос: а почему мы тогда коллизию между двумя суверенами разрешаем а) национальным правом б) судом еще и одного из коллизирующих суверенов? В принципе, с точки зрения международного права здесь огромные споры, потому что какие-то вопросы между суверенами должен какой-то наднациональный орган решать, стоящий выше суверенов, а тут получается, что внутренний национальный суд. Дальше в этой теории есть еще ряд противоречий, потому что она по сути выхолащивает из МЧП какое-либо частное право и не учитывает, что:

1)в сфере частного права первичен частный интерес - мы с вами в прошлый раз говорили, что за защитой права в подавляющем большинстве случаев частный субъект сам обращается, инициатива за ним, и вот то, что часто пишется в советских и постсоветских учебниках по МЧП, что какой-то правопорядок претендует на то, чтобы его право было применимо с точки зрения МЧП, это, мягко говоря, рудиментарная

30