Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

Отличие в том, что полномочия судьи вытекают из того, что он назначается компетентным органом суверена. В РФ это немного не мало президент РФ, здесь на Старой площади есть еще отдельный отдел, который курирует судейскую работу, рассматривает кандидатуры судей, чтобы были по-настоящему независимыми по мнению АП, компетентные и так далее и работают с ними, специальные отделы. Может ставить вопросы о не продлении полномочий. Решает не ВККС. Поскольку судебная же власть от президента исходит, по Конституции она независимая, то и вопросами ведают специальные люди, которые помогают президенту отбирать счастливчиков или несчастных.

Когда ВАС РФ ликвидировали в отделе посмотрели доходы Сарбаша и увидели, что он как лектор зарабатывает больше, чем судья и предложили ему оставить судейскую работу и сосредоточиться на преподавании, потому что как преподаватель он более состоявшийся, судя по декларации. А потом, когда он уходил, узнали, что у него была зарплата 400 000 рублей. Цена Сарбаша, некоторые столько не получают.

Вопрос не сдающегося Влада Полетаева: а как соотносятся lex fori и lex arbitri?

Плеханов: lex fori - это в отношении суда, а lex arbitri - некая фикция, потому что это в отношении арбитража.

Снова ОН: а арбитраж он по этой привязке понимается как автономная, не связанная с правопорядком ...

Плеханов: нет, lex arbitri - условность. Потому что арбитраж по мнению прогрессивной общественности не может быть локализован в пространстве. Возьму и договорюсь с вами, что наш спор будет рассматриваться Жильцовым на морском судне в открытом море, а судно на панаме. Что вы будете говорить, что панамский суд будет иметь какую-то компетенцию по отмене решения? Поэтому понятно, что на мой взгляд, вообще глупость отменить решение МКА, потому что, по сути, госсуд обладает в силу законов компетенцией отменить решение на территории страны, где действовал арбитраж. Возникает вопрос: почему он обладает этой компетенцией? Ведь арбитраж не входит в систему госсудов, не является подчиненным. Просто на мой взгляд это было компромиссное решение, этатистским юристам сложно объяснить, что в арбитраже нет ничего страшного. Но надо было предусмотреть гарантии защиты государства на случай если там какой-то схематоз или арбитры будут чудить, выносить неправосудные решения, то их можно там взять и отменить. Но это некий компромисс - отмена решения арбитража. По-хорошему арбитраж должен рассматриваться как автономный. Поэтому существует некая фикция в виде lex arbitri, то есть право, которое для него является таким как для него lex fori. Вот суд по lex fori применяет собственное процессуальное право, у арбитра собственного процессуального права нет. lex arbitri для него могут быть некие вспомогательные полномочия, которые даются законом об арбитраже той юрисдикции, в рамках которой он действует. Если захотеть, то можно сделать по-настоящему делокализованным. Сделать морское судно, кабинки и так далее. Плывут трансатлантический рейс, рассматривают дело, зарабатывают - делокализованный арбитраж.

Студент: может ли арбитражное соглашение заключаться конклюдентными действиями? Вроде Нью-Йоркская Конвенция не позволяет, и нигде не написано, что можно. Как на практике?

Плеханов: интересный вопрос. Все зависит от обстоятельств дела. Нью-Йоркскую Конвенцию нельзя однозначно толковать. Если Конвенция говорит про оригинал соглашения, что именно оно должно быть. Потому что нужно понимать, что Нью-Йоркская Конвенция - лучший документ в истории права, который можно представить. В современном арбитражной сообществе есть 2 направления: одни говорят, что ни в коем случае трогать вообще это не надо, должно сохраниться на века. Другие говорят, что Нью-Йоркская Конвенция устарела, нужно принимать новую. Есть серьезные опасения, что лучшее враг хорошего, новая может навредить. + нужно время, чтобы государства ее ратифицировали и так далее. Но нужно толковать в определенной исторической перспективе и определенных современных реалиях, например, вчера еще невозможен был арбитраж в отношении группы компаний сейчас в достаточно прогрессивных арбитражных центрах вы можете рассматривать арбитражный спор по отношению к группе и вменяя ей, при условии, что компания не является подписантом арбитражного соглашения. И такие решения признаются и приводятся в исполнение.

Здесь вещь не в том, что кто-то говорит, логика очень простая. Сейчас не про РФ, а общий тренд - либерализации арбитража. Арбитраж получает больше и больше полномочий. В Швейцарии арбитраж сильно поддерживает со стороны госсудов, и в том числе поддержка выражается в том, что если вы в Швейцарии в арбитраже лжете, то вы можете привлечены по нормам швейцарского права за лжесвидетельствование как в госсуде.

151

В РФ если вы посмотрите, что во МКАСе творится, что там стороны рассказывают, конечно, никакой поддержки нет. У нас поддержка арбитража в чем выражается? Была идиотская инициатива, например, привлекать к уголовной ответственности арбитров за неправосудные третейские решения. Вот поддержка, государственная поддержка арбитража. Когда третейское правосудие смотрит на товарища майора. Они, по сути, посмотрите закон об арбитраже, лицензирование иностранных арбитражей, чтобы они имели возможность рассматривать споры с российскими участниками на своей территории и при этом, чтобы эти решения потом исполнялись на территории РФ. Лицензирование ICC, LCIA в РФ, ну вы понимаете, бред. Все это плод того, что Лисин поссорился со МКАС и ТПП и вот его очень сильно задел проигрыш во МКАСе и он решил реформировать арбитраж (Дело Лисина против Максимова). И там еще нашлись люди, которые заказ готовы исполнить. Грустная история, нельзя всерьез воспринимать, но это следствие глобальных процессов - то, что происходит на территории этой страны. Когданибудь это войдет в историю и будут оценивать как времена смуты, возможно, а возможно нет.

Lex arbitri - фикция - попытка распространить для арбитража ... когда арбитраж ставит вопрос о противоречии какой-то нормы публичному порядку. У него нет lex fori, ему нужна точка опоры, чтобы рассуждать о публичном порядке. Вот так они соотносятся.

Вернемся к исполнению.

Исполнение арбитражных решений проще и у них отличается правовая природа от государственных судов. С госсудами история такая, что признание и исполнение, если не брать федеративные или квази-федеративные, типа ЕС, то ситуация по общему фону выглядит достаточно грустно. В том, что в большинстве правопорядков считается, что если вы договорились с контрагентом или можете договориться, то скорее всего вы пойдете в арбитраж. Если нет, то будете судиться в госсуде. Если будете в госсуде то возникает вопрос между различными юрисдикциями в случаях взаимодействия, возникает вопрос доверия. Доверия и недоверия. Здесь история, кратко, выглядит так. Поиски оснований исполнения иностранных решений не вчера начались, и даже не 100 лет назад. И когда МЧП, помните теорию Гренсрехт (не знаю, как пишется), когда МЧП сливается с международным публичным правом, то основанием для вот этого исполнения иностранных судебных решений было так называемый принцип международной вежливости. В английском праве он до сих пор имеет значение, он вырабатывался. Им занимались такие люди типа Дайси, один из столпов английского коллизионного права, чьи труды являются доктринальным источником, и он был конституционалистом. Англичане любят апеллировать к этому принципу и видят в этом принцип МП. Если не рассматривать МЧП как симбиоз с МПП, то мы видим, что (1) нет никакого международного принципа вежливости и взаимности в качестве МПП. Скорее это попытка суверену объяснить для самого себя почему он в некоторых случаях может исполнять иностранные судебные решения. Такая необходимость у суверена может быть в одном случае, если суверен настроен, не полностью открыт, но в большей части открыт для международного взаимодействия с другими правопорядками.

О чем идет речь? Сейчас в некоторых странах действует закрытый режим признания, то есть признается в тех случаях, когда есть международный договор между странами - определенный двусторонний порядок взаимодействия, сотрудничества и по вопросам признания. Либо существуют внутренние основания, например, предусмотрено федеральным законом. Это закрытый режим. Но некоторые правопорядки идут дальше. Закрытый режим признания он на самом деле ставит под вопрос все МЧП в целом. Зачем разрабатывать нормы о применении норм иностранного права, если вы, по сути, на третьем блоке - на признании и приведении в исполнении можете вообще заблокировать действие всей системы. И международному обороту закрытый режим сильно вредит, потому что вы становитесь отрезанными от возможности это решение признавать в других государствах или во многих государствах и у вас остается один путь - бегать по юрисдикциям там, где вы можете сразу же исполнить. Что очень проблематично, превращает исполнение в лотерею. Поэтому некоторые правопорядки говорят ничего страшного судья в любом случае разберется какие решение признавать, какие не признавать. Ему можно дать такую дискрецию, это не значит, что, мы признаем все решения по умолчанию, но у судьи есть такие широкие полномочия. Например, у английских судов есть достаточно широкие полномочия, если посмотреть на практику английских судов, то увидите, что у них нет такого требования как двусторонний международный договор и так далее. Российские решения иногда английские суды признают, а иногда нет. Все относится к дискреции суда. Хорошо или плохо, на мой взгляд, для правопорядка хорошо, потому что открытый режим лучше, чем если бы всегда отказывали в силу

152

отсутствия международного договора. Понятно, что это в любом случае лучше, хоть что-то признают, чем не признают вообще.

Студент: в каком порядке идет проверка, при широком подходе, как процедура признания и приведения в исполнение либо идет анализ решения по существу?

Плеханов: по факту, они заглядывают, по существу, и смотрят на последствия исполнения решения. Если вы придете в английский суд с банкротным решением, в котором ваш оппонент рассказал суду как схематозили, как назначали арбитражника, делили реестр и так далее и так далее. Т. е. все рассказали про российское банкротство, то естественно он увидит и скажет — это я признавать не буду. Но если это наоборот будет по делу Кежмана, когда чудили очень серьезно, то английский суд может сказать, что я признаю, потому что я должен защитить кредиторов. Если я не признаю, я ущемлю права кредиторов. А если должник пытается российским решением закрываться против английских кредиторов или которые нашли юрисдикцию против должника на территории Англии, то нет. Если обычный хозяйственный спор о взыскании суммы, то в этом нет никакой проблемы. Если получает какой-то политический окрас, то все очень непредсказуемо.

Пересмотреть дело нельзя, тогда вы перечеркиваете всю систему признания. Если вы будете принимать решение подглядывая в мотивы - одно дело, а если полностью будете пересматривать, находит подтверждение в резолютивной части или в мотивировочной, почему я признаю, оценивать доводы судьи - недопустимо.

153

Статья 244. Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения

1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:

1)решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу;

2)сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения;

3)рассмотрение дела в соответствии с международным договором Российской Федерации или федеральным законом относится к исключительной компетенции суда в Российской Федерации;

4)имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

5)на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

6)истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен арбитражным судом;

7)исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской

Процедура признание иностранного судебного решения - вы должны для себя раз и навсегда уяснить, что, если у вас открывается производство по признанию и приведению

иностранного судебного решения либо решения арбитража, суд никогда не может пересматривать это решение, по существу. Что это значит с практической точки зрения? Это значит, что у вас предмет исследования суда - не весь спор между сторонами, обстоятельства дела. Как было по делу Зубкова, в чем там была проблема. Проблема не в том, что это Мосгорсуд рассматривал, потому что как судья плыл и терялся каждое заседание. Когда количество непонятого наступало определенного предела он откладывал заседание, чтобы почитать. В чем там была проблема? В том, что стороны повелись на грязный трюк оппонента и начали обсуждать реально мотивы арбитража, обстоятельства вынесения: про мочу Зубкова, про содержание соли и так далее. Этого не нужно делать ни в коем случае. По главе 45 ГПК прямо обозначено, что суд не пересматривает решение, по существу. Что это значит с фактической точки зрения? Каждый раз, когда судья начинает рассказывать с практической точки зрения про обстоятельства дела, говорите нет, мы пресекаем, и говорим, что у нас есть решение и говорим, что представляет собой решение. Решение - вводная часть, мотивировочная, резолютивная. Так вот исполнение решения

— всегда значит резолютивная часть. Исполнить можно только ее, мотивировочную не исполняете, это обоснование. Предметом исследования в процессе по приведению в исполнение только резолютивная часть. Это только отправная точка, на самом деле, не всегда, есть исключения. Но в большинстве случаев это так. Когда оцениваем признание и приведение в исполнение (ППИ) иностранного судебного решения, мы рассматриваем только резолютивную часть. Поэтому, когда речь идет об отказе в признании...В чем обоснование этой позиции, то если мы посмотрим внимательно на ст. 244 АПК, то нужно смотреть нормы о ППИ через призму норм об отказе в приведение в исполнение решений.

Общей отправной точкой для российского суда является то, что решения, которые он признает, ему предлагается признать. А что значит признать иностранное судебное решение? Значит сделать его по юридической силе таким же как собственное решение, как если бы он выносил. Но при этом он не выносит это решение, потому что за него это уже сделал иностранный судья. Если он начнет вторгаться в основание и пересматривать по существу, то весь смысл признания теряется, будет новое рассмотрение по существу, что не допустимо. И когда судье попадает такое решение, то первое на что посмотрит судья — это вступило ли решение в законную силу на территории той страны, в которой оно вынесено это решение, которое мне предлагается признать и исполнить. Еще по ходу надо разграничивать 2 момента: есть решения, которые требуют признания и исполнения одновременно, а есть которые не требуют исполнения, только признания. В отношении арбитражных решений тут немного каверзнее, потому что арбитражные решения не требуют признания как такового, потому что они признаются в результате Нью-Йоркской Конвенции. Поэтому, когда речь идет об арбитражных решениях речь всегда ставится об исполнении арбитражных решений, должна ставиться. На практике пишут признание и исполнение, немного глуповато, потому что само по себе решение признается в результате действий Нью-Йоркской Конвенции. Поэтому вступило в законную силу, должно обладать на территории иностранного государства окончательностью. Именно поэтому на территории РФ не признаются, по общему правилу железному, обеспечительные меры. :( Не работает, потому что российский суд смотрит на обеспечительные меры как на решение, которое

154

не обладает серьезным признаком как окончательность. Процессуальная форма у него слабоватая, как выразились бы некоторые процессуалисты (отсылка к шутке про Аргунова в предпоследней лекции).

Дальше, судья, когда рассматривает вопрос о ППИ иностранного судебного решения выясняет предъявлено ли оно в законный срок в течение 3 лет с момента вынесения. Формальные вещи: перевод, надлежащая форма решения; перевод заверенный или нет и т.д.

Дальше блок, о котором пойдет речь и который затрагивает частично содержание решение, может так делать, но это не пересмотр, это куда судья краешком глаза подглядывает в решение - проверка решения на соответствие процессуальному публичному порядку. Дело в том, что условно мы можем разделить понятие «публичный порядок», когда мы говорим о том, что публичный порядок как основание для отказа в ППИ судебного решения либо решения МКА - важный момент. Есть публичный порядок, который касается применения норм, а есть ПП, который касается решений. Хотя есть кстати французская теория, которую разделяет Плеханов, ее в свое время очень серьезно обосновал (не слышно) в своей докторской диссертации, которая объясняет, что решение суда - всегда индивидуальная норма, то есть это относительная норма, которую суд создает между сторонами, т.е. именно нормативная сила решения. И во французской доктрине был большой спор между делом существует ли вообще индивидуальные нормы, можно ли ставить вопрос о нормативном характере решения или нет. В любом случае мы разделяем, что есть нормы, когда речь идет о них, мы можем не применять какие-то нормы, потому что они противоречат публичному порядку и решение.

Процессуальный публичный порядок

Дальше идет процессуальный ПП. Его отличие от материального ПП, в том, что процессуальный направлен на охрану консенсуальных гарантий при вынесении решения. Т. е. о чем идет речь? О том, что правопорядок четко конкретизирует для себя случаи, в которых он отказывается признавать иностранное решение или решение арбитража потому, что он считает, что с процессуальной точки зрения оно обладает невосполнимыми пороками. и условно мы можем эти вещи назвать процессуальным публичным порядком. Что они относятся не к материальному праву, а к процессу. В результате таких нарушений полученное решение будет «плодом отравленного дерева» (fruit of poison tree). Даже если его резолютивная часть будет вполне нормальной: Иванов должен заплатить Петрову 100 рублей. Формально в резолютивной части нет никакого нарушения публичного порядка, суверенитет никак не будет затронут - мирное небо, скрепы и прочие ценности вообще никак не затрагиваются. Но дело в деталях, надо смотреть какая у этого дела есть процессуальная история. И именно в процессуальную часть решения может заглядывать суд определяя соответствие решения процессуальному ПП. Именно процессуальный вещи, которые предшествовали решению сторона может заявлять в процессе о признании и приведении в исполнение. Это допустимо, потому что речь идет о процессуальном ПП.

О каких вещах идет речь? Первое - одно из серьезных процессуальных нарушений, которые не являются невосполнимыми это то, что спор, по которому вынесено решение, там сторона должна была быть своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела и представить свои объяснения. Право на суд не должно быть нарушено. Право на суд - общая норма, которая складывается из конкретных деталей: возможность представить свою позицию, быть уведомленным и т. д. Реально фундаментальная вещь, без которой решение не будет признанно.

Дальше процессуальные части могут быть отдельные вещи, касающиеся доказательств, какие-то были подделаны, что было установлено в последующем. Но при этом решение не успели отменить.

Когда речь идет о процессуальном ПП так же суд оценивает, насколько стороны были равны в процессе. Можно заявлять о нарушении публичного порядка, это все входит в пункт что представить свою позицию. Было заявлено куча ходатайств о приобщении к материалам дела доказательств, имеющих значение и относимых к спору, но арбитры или судья отвергли оценку доказательств вообще. В принципе речь идет о том, что они так нарушили равноправие сторон и это привело к нарушению публичного порядка. Т. е. любые доказательства о нарушении принципа состязательности, беспристрастности суда или арбитров и конфликт интересов. К процессуальному ПП относятся все фундаментальные процессуальные гарантии, без которых решение не может считаться вынесенным, по существу, и быть справедливым.

155

В некоторых случаях, когда речь ставится об уведомлении и так далее по этим вопросам судья может заглядывать в мотивировочную часть, где указана процессуальная история или если заочное решение, почему оно было таким. Очень важный момент, не праздный, с уведомлениями в международном процессе с уведомлениями есть серьезная проблема, потому что есть правопорядки, которые говорят, что, если докажете что оно исходило от стороны в надлежащий срок и есть надлежащие доказательства, не по почте России, а DHL с вручение лично под подпись и так далее. Но некоторые правопорядки, таких большинство, говорят, что такое уведомление не является надлежащим, потому что здесь нужно иметь в виду, что на практике есть коммерческие отношения - одна история. А есть отношения между физическими лицами - другая история. Когда государство говорит о том, что я хочу, чтобы лица, принадлежащие моей стране, уведомлялись строго определенным образом. А именно, чтобы была повестка, которая переведена, чтобы все процессуальные документы переведены и так далее и тому подобное и все осуществлялось по официальным каналам через Минюст, понимаете? На взгляд Плеханова, в современных реалиях это вообще рудимент. Если речь идет о семейном споре, то да, может быть такая логика имеет место быть. Когда идет речь о гражданах государство пытается осуществлять патернализм, чтобы там процессуальные документы были переведены, чтобы самому видеть в какие судебные разбирательства за рубежом его лица пытаются вовлечь. Для того, чтобы оказать правовую помощь. Но если речь идет о коммерческих отношениях, зачем такой строгий порядок уведомления. Более того на практике, когда вы осуществляете уведомление по каналам связи через Минюсты, вы должны понимать, что отдаете документы в собственный Минюст, этот Минюст проверяет чиновником, потому пересылают в Минюст другой стороны, он все это рассматривает и проверяет, находит исполнителя и передает лицу. Потому столько же документы идут в обратном направлении. По практике Плеханова раньше, чем через 8 месяцев у вас не дойдет уведомление. Если вы думаете, что это вот так вот раз, поэтому если вы хотите затянуть процесс в РФ, подвесить его хорошо, то требуйте официального уведомления. Как бы нужно процессуальные гарантии, а вдруг это все не то.

Студент: на какой язык надо перевести?

Плеханов: надо перевести на язык той стороны, которую вы уведомляете. + Смотрите конвенцию по уведомлениям и потом международный договор, есть ли там более упрощенный порядок. Договор вымещает конвенцию

8 месяцев это еще быстро. Плеханов принимал документы по одному процессу и там болгарский суд направляя документы установил 3 даты: вторая из них уже истекла два дня назад как я получал документы. Решение признавали одно российского суда, признали, но бывают вот такие моменты с уведомлениями. Судьи, которые рассматривают такие трансграничные споры в госсудах зная всю волокиту, можно подвесить все на годы, как в итальянском суде, растянуть в РФ. Хотите подвесить спор, зовите иностранного ответчика и потом включайте его в процесс и требуйте его уведомления под страхом отмены в силу нарушения процессуальных гарантий. Не показывайте свое намерение затягивать, а просто скажите, что имеет значение включение лица. Отдельная хитрость, что нет отдельного процессуального действия в ГПК как исключение лица из круга участников. У судьи нет формально такого действия, то если вы добились такого, то он навеки с вами.

Когда речь идет о коммерческих отношениях, когда сторона может участвовать в иностранном процессе и понятно, что это за дело из договора, есть все ресурсы. Требовать, чтобы процессуальное уведомление носило такой характер это по меньшей мере странно. Но риски всегда такие есть, что сторона будет оспаривать. Важно добиться следующего, что если вы уведомляете своего контрагента не по официальным каналам, то вы снижаете риски, если представитель стороны все-таки придет в процесс или будет представлена позиция суду. Будет понимание, что сторона знала о процессе и понимала. Но если вы хотите совсем в игнор уйти, то вам не нужно принимать никакие уведомление по неофициальным каналам. Плеханов знает случай, когда человека в РФ уведомляли по 13 адресам.

Как бы Плеханов уведомлял, если бы сам делал! Узнал бы где живет лицо. Позвал бы участкового и сказал, сейчас будет мелкое хулиганство и нужно его зафиксировать. Привязал бы повестку и все документы к кирпичу и закинул бы в окно, позвал бы участкового оформлять акт осмотра. И он был бы свидетелем мелкого хулиганства и тут же в протоколе было подтверждение об уведомлении.

Все остальное является материальным публичным порядком. Еще судья смотрит вторгается ли в исключительную компетенцию судов РФ. Есть ли уже решение по тому же спору

156

между теми же сторонами, вынесенное или признанное в РФ. Очень важный момент. Есть так называемая «русская торпеда», когда у вас есть арбитраж. Есть «итальянская торпеда» и вы, чтобы его подвесить подаете иск в Италии. А в Италии споры могут тянуться годами, у них вот нет как в «прогрессивных» юрисдикциях компенсации за нарушение судопроизводства в разумный срок. Вы торпедируете рассмотрение спора подачей в итальянские суды. А в РФ этот механизм действует таким образом. У вас есть нормальный арбитраж в Лондоне или в Париже. Вы знаете, что вы его проиграете. Вы берете миноритарного акционера-отщепенца, который не связан формально арбитражной оговоркой, подаете иск в российский суд о признании договора недействительным. Российский судья, поскольку он мастер недействительных сделок, единственное чему его Егоров научил, кроме представительства, конечно. Он выносит решение о признании договора недействительным и к моменту окончания арбитражного разбирательства в Лондоне или Париже, когда будет получено это решение и с ним победоносно будут приходить в РФ. Будет положен козырной туз в виде российского решения о признании этой сделки недействительной. Особенно этими вещами любят грешить ГУПы и МУПы, понятно, что, когда все сроки контракта нарушены. В Стокгольме все близится к завершению, то надо как-то выкручиваться, а сделку с ГУПом не мне вам рассказывать, как можно признать недействительной. Они сами иногда не понимают, какие у них полномочия и порядок заключения договора. Это непонимание делает их субъектами-покемонами, они заходят будут субъектами, не захотят скажут, что Иван Иваныч резолюцию не поставил, поэтому договор не заключен.

Студент: здесь же злоупотребление получается?

Плеханов: вы это скажите российским судам. Тут государственный интерес! А не злоупотребление. Вы так и суверенитет продадите, если не российские суды, то придут солдаты НАТО и признают сделку недействительной.

Вообще все, что творится в судебной практике с точки зрения ППИ иностранных судебных решений — это реально дичь. Можно даже не то, что семинар, а спецкурс отдельный читать. Но при этом такой спецкурс - идти водки выпивать и ложиться спать. Есть дичайшие штуки, это все норма, выглядит прилично, но иногда такой схематоз на уровне ВС РФ засиливается, реально я без материалов дела вижу маленькую толику, которая в мотивировочной части, суды не очень озабочены обоснованием решений, больше про форму, чем содержание, видно, что схематоз. Именно по этому основанию, что решение арбитража нельзя исполнить, потому что оно вступает в противоречие с другим решением, вынесенным на территории РФ. Была вообще совершенно дикая формулировка в одном из дел: «поскольку правосудие уже было осуществлено на территории РФ по этим отношениям...» Они считают, что это правосудие.

Когда уже есть дело на рассмотрении то, тоже блокируется. И самое важное и критичное для исполнения иностранного решения является противоречие его публичному порядку - про материальный публичный порядок. Но про ПП мы уже частично говорили, но важный момент, что судебную практику сильно .... Плеханов не фанат все пленумов и разъяснений, потому что там написаны очевидные вещи и написаны для малограмотных российских судей общей юрисдикции. Но как складывалась практика по толкованию ПП до разъяснения высших судебных инстанций это целая детективная история. ВС РФ в 1998 г. говорил, что «..под публичным порядком Российской федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания…».

Это не самое интересное, самое любимое - ФАС СЗО 2009 год.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2009 по делу N А56-41368/2008

Под публичным порядком Российской Федерации согласно статье 1193 ГК РФ понимаются основы правопорядка Российской Федерации. В свою очередь основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права. К основополагающим принципам российского права, в частности, относятся основные начала гражданского права.

Откат - экономическая традиция или нет? Два срока путина уже было, а они все про гражданское общество.

Какая-то дичь. Тяжелые времена и в обзоре практики под ПП понимаются...

157

Рабочее определение. Проблема в том, что ПП нельзя написать исчерпывающим образом. Это такая вещь, которая меняется во времени и пространстве. Но здесь и сейчас ПП в РФ в 2000 и 2019 два разных публичных порядка. По-разному устроен социум, право, которые всегда в развитии. Зафиксировать, что является ПП здесь и сейчас может судья, сам правопорядок в моменте. Для некоторых сейчас признание однополых браков - противоречие публичному порядку. Хотя на самом деле никакого нарушения здесь нет. Ни суверенитет РФ не нарушается, ни интересы больших социальных групп. Скорее непризнание будет нарушением конституционных прав граждан. Религия сюда не относится, у нас светское государство, тогда надо и сатанистов защищать, они тоже верующие. Комментаторы, которые говорят, что противоречит ПП, должны объяснить, в чем он тут. Как российские семьи начнут распадаться от признания иностранного гей-брака. Важно иметь в виду, что оценивается последствие исполнение резолютивной части, а не само по себе. Различия в нормах право или то, что российский суд решил бы иначе – это не ПП. Только на императивном основании можно сказать, какие вопросы относятся к ПП.

Теперь немного про основание исполнения. Мы говорили, что есть открытый и закрытый режим признания. В РФ установлен… а кто из вас писал мне на почту вопрос про исполнение? (отвлекся на кулстори до 127 минуты). Так вот, человек писал вопрос по поводу взаимности, и я хотел отдельно рассказать про судебную практику. Получается ситуация: ст. 241

АПК устанавливает закрытый режим признания, то есть четко говорится, что решение судов иностранных государств признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом. Такой ФЗ есть только один – закон о банкротстве, где есть одна непонятная норма: решение по делам о банкротстве в РФ признаются на основании взаимности. АПК прямо говорит о международных договорах.

АПК РФ Статья 241. Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений

1.Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

2.Вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения разрешаются арбитражным судом по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, или стороны третейского разбирательства.

Если посмотреть на ст. 241 АПК в исторической перспективе, это тот редкий случай, когда говорим о телеологическом толковании (в РФ сложно понять, чего хотел законодатель с пояснительными записками на 2 страницы). Но это тот случай, когда можно проследить волю законодателя. Когда принимался АПК, первоначальная редакция разрабатывалась ВАС. Во внесенном в Госдума проекте была ст. 241, которая была сформулирована с упоминанием взаимности как основания признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. При принятии АПК законодатель недвусмысленно изъявил волю: вычеркнул взаимность как основание. Дальше детектив. В ВАС сидит женщина (не расслышала кто, вроде Нешатаева), она в свое время сильно поссорилась с МКАС. Были времена, когда некоторые судьи ВАС были параллельно во МКАС. Ей тоже захотелось, но арбитражное сообщество не пустило, она разозлилась и проводила в ВАС антиарбитражную политику, потом переключились на третейские суды (нельзя такое делать с третейским судом газпрома и сбербанка, там достаточно независимо реально). Но при этом она понимала, что надо что-то делать с государственными судами, должны, по ее идее, представить собой альтернативу арбитражу, чтобы российские решения исполнялись, на до начать признавать иностранные решения у нас. Возникает вопрос: 241 же запрещает.

Нешатаева с группой товарищей придумали: давайте скажем, что решения в РФ могут признаваться на основании взаимности, а тем, кто будет говорить, что такой нормы нет, мы ответим, что в силу п. 4 ч. 4 ст. 15 Конституции РФ основополагающие принципы международного права являются составной частью правовой системы РФ. И принцип взаимности – это часть общих принципов международного права. Дичь. И чтобы не получить

158

по шапке, взаимность будет дискреционной: в каких-то случаях будем признавать, в каких-то нет. Что сложилось по факту: когда судьи хотели признавать, они писали «признаем на основании взаимности», а когда не хотели и сторона приносила практику по взаимности: «мы обязаны не всем. На основании взаимности означает, что вы должны доказать, что российские решения в этой стране признаются». Такое было сплошь и рядом. Найти такое доказательство очень сложно. И до сих пор такая вялотекущая ситуация. Если госсуду РФ очень сильно жмет, он признает. В практике признания и исполнения иностранных решений полная неразбериха.

Но наступил поворотный 2013 год. Начал складываться тренд: попытались исполнить в Дагестане решение кантонального государственного суда Цюриха. Дагестанский арбитражный суд сказал: международного договора нет, не исполним. Но ФАС Северо-Кавказского округа неожиданно признал это решение. Вопрос знатокам: какой международный договор он тут использовал? Нью-Йоркскую конвенцию об исполнении арбитражных решений. Все было бы ок, если бы ВАС работал нормально. Судья Горячева принимает к рассмотрению, почитайте отказное определение (оно страниц 7). Женщина находится в здравом уме, понимает разницу между арбитражем и госсудами, и резкий поворот на 180 градусов – отказать в передаче. ВАС не усмотрел отклонение от практики. Сейчас в базах есть более 50 решений, в которых реально исполнены на основании Нью-Йоркской конвенции решения государственных судов. С точки зрения права, это полная дичь. Это как Сарбаш с апостилем (должен быть квадрат 10 на 10, а не прямоугольник). В общем, пошло изменение тренда, сейчас смотрят сквозь пальцы. Парадокс в том, что с одной стороны это дичь, но с другой – пусть лучше так криво признавать, чем вообще не признавать.

Студент: есть какие-то критерии, какие признаются? Или все сплошняком?

Плеханов: конечно, нет. Кто-то по неграмотности, кто-то по сильному желанию. Без международного договора можно, если очень сильно захотеть. Нью-Йоркская конвенция, принцип взаимности. Полная неразбериха, но она выгодна самому государству. Прямую честную норму законодатель не хочет, т.к. тогда будет обязанность признавать, поэтому создаются глупые, дискретные основания, сознательно закрываем глаза.

159