Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

Так вот, эта идея хороша, но мы живем в другой реальности, которая состоит в том, что вот этот некий конгломерат правопорядков, о котором в том числе писал Рубанов, он является плюралистичным. Реальность плюралистична, а не монистична. Если мы одно приравниваем к другому, то мы игнорируем реальность, и там в разрешении коллизий, в том числе по

современному МЧП, есть очень серьезные вещи, которые находятся на стыке неких конституционных прав и ценностей. Например, то же самое признание полигамного брака, однополого брака в правопорядке, который не разрешает такие брачные союзы. Или вещи, которые стоят на стыке биоэтики и биополитики отдельного правопорядка, как то например признание суррогатного материнства, когда пары из правопорядка, где суррогатное материнство запрещено, заключают договор с суррогатной матерью в правопорядке, в котором суррогатное материнство разрешено, суррогатная мать рожает ребенка и потом как они вынуждены обходить эти запреты через механихмы международного усыновления. Это вопросы, которые стоят на стыке и вопрос не в том, что есть развитые и неразвитые правопорядки, они просто разные, вот в чем дело, и не нужно говорить о том, что правопорядки, которые допускают гей-браки, более развитые чем те, которые не допускают. Это личная оценка. Объективно они просто разные и есть проблема, которую надо как-то решать.

Права, которые возникли на территории одного правопорядка, необходимо признавать на территории другого правопорядка, чтобы у них было трансграничное действие. В этом и есть одна из ценностей современного МЧП, обоснования того, для чего оно существует – чтобы придавать трансграничное действие правам, возникшим в одном правопорядке, на территории других. Мы с вами будем смотреть, что современная мутация МЧП и современная французская теория подходит к тому, что это уже новый метод регулирования, метод признания в МЧП, наравне с автономией воли, наравне с материальными нормами, унилатеральным подходом и коллизионными нормами. Это те вещи, о которых в русскоязычной литературе даже близко никто не писал и в ближайшие лет 10 и не напишет. Поэтому вопрос в том, что если мы говорим о каких-то отдельно взятых правопорядках, которые стремятся к

интеграции, то, наверно, савинианская теория будет скорее полезна, чем не полезна. Если мы говорим о Савиньи в некоем глобальном контексте, для всего конгломерата правопорядков, то наверное нужно разбираться, насколько это действенная модель или нет.

Разделение вопросов применимого права и компетентного суда.

Мы говорили о том, что универсализм и единообразие решений – это не решение. В чем идея, на чем основана савинианская методология? Принципиальная возможность существования такой идеи о том, что мы берем некую абстрактную модель правоотношений и говорим о том, что оно имеет некую единую локализацию в пространстве, за счет определенных критериев, которые мы можем «прикрутить» к этому правоотношению. Вопрос возникает такой: как вообще можно было в XIX веке построить эту систему? Еѐ можно было построить благодаря не просто идее универсализма, а чтобы эта система могла нормально функционировать, нужно всю

конструкцию МЧП поделить на две части (она так и делится в савинианской системе) на ius и forum, то есть разделение вопроса применимого права и вопроса компетентного суда. Это вопрос совершенно не праздный, потому что нам становится безразлично, какая будет компетенция, потому что применимое право будет всегда определено будет одинаково. А одинаково оно будет определено в этой системе, потому что есть некое «естественное тяготение» правоотношения в пространстве, его оседлость, и поэтому здесь некая «природа вещей».

Что отличает локализацию савинианскую от других типов локализаций, как например, унилатеральная? В унилатерализме происходит прямая локализация – оцениваем нормы, смотрим пространственно-персональную сферу действия и таким образом локализуем правоотношение в пространстве. Есть условная локализация (характерна для партикуляристов), которая говорит о том, что каждый правопорядок вправе локализовать правоотношение и разрабатывать идею о локализации тех или иных правоотношений в пространстве по своему усмотрению, и глобально роль МЧП состоит в следующем: правопорядок имеет право делать это по своему усмотрению, но

41

желательно все-таки держать в голове, что не надо выбиваться из общей колеи, а надо стремиться к единообразию, которое при этом не объявляется некой безусловной ценностью у партикуляристов. У универсалистов идея локализации протекает в таком достаточно радикальном ключе, и этот радикализм в том, что мы не задумываемся, происходит автоматическая локализация, потому что есть «естественная» оседлость правоотношения в пространстве. И существование такой системы было возможно за счет разделения вопросов подсудности и применимого права. Для вас сейчас это является очевидным, а для XIX века это было серьезной прорывной идеей. И как раз если разделять идеи универсализма, то можно построить такую систему. Поэтому вопрос подсудности уже не играет никакой роли, потому что результат будет везде одинаковым (ну так заявляется в системе). Это первое – разделение ius и forum.

Второе – некое выделение моделей отдельных каких-то правоотношений из конкретного правопорядка и построение их в неком абстрактном ключе. Весь материал гражданского права и начинаем чертить: вот здесь у нас область деликтных обязательств, здесь у нас договорные обязательства, здесь вещные правоотношения, здесь личный статут юридического лица, то есть у нас вся материя получается как тушка зверя, вся на части поделенная, и каждой части соответствует определенная коллизионная норма, которая определяет применимое право к этой группе отношений. Вот эта вот группа отношений и соответствующая ей коллизионная норма

в МЧП называется статутом правоотношения, то есть право, применимое к какой-то группе правоотношений. Поэтому у нас получается такое разделение. Поэтому когда некоторые начинают рассказывать про революционную идею деписсажа (разделения на части в одном споре правоотношений, при которых к ним может применяться разное право), то я хотел бы напомнить, что это вообще свойство коллизионного классического метода. Это не прорывная технология, а свойство того, что у нас есть все гипотетические модели правоотношений, поделенные на определенные группы, которым соответствует определенное коллизионное регулирование. Соответственно, у нас может возникнуть такая ситуация, когда к разным частям одного и тому же спора может применяться разное применимое право. Это естественное следствие классической коллизионной методологии.

Про разделение ius и forum, как раз насчет единообразия, савинианцы пытаются

бороться с этой идеей, о которой мы говорили с вами – идеей forum shopping’а, когда правопорядок какой-то дает большую защиту, чем другой. Я вам говорил уже, что forum shopping сам по себе (явление, объявленное савинианцами неким абсолютным злом, с которым нужно воевать и ни в коем случае нельзя его допускать), злом не является, потому что правопорядок, когда рассматривает какую-то систему защиты прав, он это делает не для того, чтобы иностранцев защищать больше и чтобы больше иностранцев приходило. По сути он к МЧП всегда применяет внутреннее право, и то, что американская система деликтов так разработана и дает достаточно большую защиту лицам своих прав, она это делает не для того, чтобы все прибегали в Америку судиться, а потому что так внутри правопорядок построен, то есть некие ценности и они таким образом защищаются, но не для того, чтобы привлекать иностранных истцов судиться в свою юрисдикцию. Понятно, что в некоторых случаях государство разрабатывает законодательство специально, чтобы использовали их право (идея права как рынка). Идея как раз в том, что существование forum shopping’а – это следствие того, что мы

признаем, что все (ну большинство) правопорядки разные, разница может быть существенной, но это есть следствие такого феномена как плюрализм, мы живем в мире, в

котором разные группы людей исповедуют разные ценности. Вы не можете одни ценности привязать и сказать, что они превалируют над другими. Некая либеральная идея свободы моделей в МЧП, мы с вами ее рассмотрим, ее можно будет построить на том, что есть разные ценности и наша задача – регулирование, определение разных подходов, чтобы эти ценности, когда они сталкиваются (коллизия происходит не просто на уровне права, а на уровне глубинной идеи ценностей правопорядков), находить вот этот баланс интересов в соответствии с кантианской идеей о том, что свобода одного заканчивается там, где начинается право другого. Поэтому ius и forum – это очень важный момент и очень странная вещь получается с этим – что вообще там, где савинианская модель нашла очень сильное подтверждение на практике, эта идея разделения ius и

42

forum настолько дошла до абсурда, что вы открываете учебник по МЧП и вам в принципе рассказывают всегда про применимое право, а вопрос подсудности где-то там в другом конце учебника. И оно все вот приблизительно так, за исключением правопорядков, которые можно отнести к общему праву (Америка, Англия, Австралия, Новая Зеландия и некоторые другие бывшие колонии) - там как раз таки всегда путь в МЧП открывается вопросами юрисдикции. И

это логично – в идеальной конструкции мы любую систему МЧП должны начать рассматривать с вопроса о подсудности. Почему? Потому что коллизии законов

предшествует коллизия юрисдикций как компетенции суда.

Вопросы гражданского процесса и трехзвенная система в МЧП.

Поэтому в савинианской системе, при том, что она подразделяет это, савинианцы об этом забывают, потому что это вопрос международного гражданского процесса, потом начинаются извращения о том, что гражданский процесс – это область публичного права, и все, и дальше мы похоронили этот вопрос. Потому что если методологически открываешь учебник по гражданскому процессу, то международный гражданский процесс – это глава с пересказом ГПК и АПК, хотя нет более практичной вещи в МЧП. Вы можете не знать какую-нибудь проблему предварительного и побочного вопроса, но вопрос о подсудности, вопрос о том, как признаются и приводятся в исполнение, а в каких случаях разделяется просто решение, не требующее исполнения, от решения, требующего исполнения, чем отличается методология признания и приведения в исполнение решений международных третейских судов отличается от признания и приведения в исполнение решений судов национальных. Практически это terra incognita. Практика показывает, что если на экзамене задать кому-то вопрос про определение подсудности или про признание и исполнение решений судов, то в половине случаев люди подвисают. Это странно,

потому что по сути мы всегда имеем в МЧП трехзвенную систему.

Возьмем базовую модель: вот два правопорядка и по сути у нас есть всегда три звена:

1)подсудность;

2)применимое право;

3)механизмы признания.

Вот третий элемент савинианская система особо не разрабатывала, но вот на этих двух вещах тут вот как основывалось. То есть мы решаем так: неважно, в какой суд придет. То есть если мы придем в этот суд (Правопорядка А), то поскольку право всегда будет определяться одинаково, то этот же достигнутый результат будет признан за счет механизмов признания в Правопорядке В, как если бы он был рассмотрен в суде В.

Студент: почему у них тогда вообще возникал вопрос подсудности, если условно говоря все правопорядки отсылают к одному и тому же материальному праву?

43

Плеханов: раньше идея была не в подсудности. В чем заслуга Савиньи? Это была такая смена парадигмы, потому что вот здесь для нас вопрос подсудности и применимого права существует в абстрактном ключе. До этого, если вы посмотрите исторически на школу статутов и первые попытки т.н. унилатерального подхода, то идея была всегда – определять применимое право через толкование норм и определение пространственно-персональной сферы действия этих норм. Я приехал в другой правопорядок и я настаиваю, что нормы, которые о моей правоспособности, я привез с собой в этот правопорядок. То есть я исходил как бы не от этой идеи правоспосбности и т.д, а именно от норм. Понятно, что они вопросы подсудности не исследуют, исходя из вот этой системы, четко вытекает, что есть вопросы подсудности, а есть вопросы применимого права, это очень важный момент. И для нас, за счет того, что мы унифицируем идею всегда во втором блоке, что за счет некой идеи у нас всегда результат будет одинаковый, у нас вопрос о подсудности вообще не встает, потому что за счет механизма признания (это уже сейчас мы можем сформулировать) будет вот эта циркуляция права происходить. Если я на уровне

разрешения коллизий в определении материального права достигну единообразия, то дальше исполнение – это вопрос техники. Вот такая вот штука.

Это важный очень момент, что МЧП понимается через вот эти три звена. К сожалению, в России зацикливаются только на втором блоке, что на мой взгляд не очень правильно, потому что есть куча интересных вопросов, когда вам надо увезти спор из российской юрисдикции, чтобы до него не добрались российские судьи со своим извращенным правопониманием. Или наоборот, в случае чего, нагнуть кого-нибудь в российских судах, используя ту методологию и те паттерны мышления, которые можно предложить российским судьям. Понятно, что российский правопорядок все равно развивается, но это очень интересный вопрос, на уровне подсудности играться. Там действительно есть очень крутые вещи с подсудностью, потому что есть глобально несколько проблем с международной подсудностью, потому что есть исключительная подсудность, а есть неисключительная подсудность. Есть два таких принципиальных подхода:

1)один говорит, что судья правопорядка может принять спор чисто по формальным признакам (имущество ответчика находится на его территории), нужны хотя бы минимальные формальные основания. В некоторых случаях правопорядки говорят, что (и за этим стоит некая базовая конституционная (в хорошем смысле этого слова) ценность) правопорядок должен гарантировать право на судебную защиту, и если ты пришел в суд, тебе не могут отказать в рассмотрении дела по мотиву связанности дела с другой юрисдикцией. В принципе, на этой ценности стоят почти все европейские правопорядки – что если ты как правопорядок разработал какие-то нормы о подсудности, то ты по сути предоставляешь некую гарантию лицам права на судебную защиту;

2)есть другой подход, который сформировался в очень серьезных судах общего права – доктрина forum non convenient, когда судья может отказать в рассмотрении дела, когда он считает, что есть более компетентный суд, который связан с этим спором. Если в Америке с этой доктриной не возникает никаких проблем, потому что в федеративных государствах есть один важный момент, что когда происходит перекидывание из одной части федеративного государства в другую, с этим все окей, потому что третий блок – признание, он всегда основан на некоем общем конституционном принципе (в Америке это full face and credit false 38^23, а в праве Евросоюза это сформировалось под влиянием mutual trust – взаимного доверия), то есть если в одной юрисдикции какой то факт произошел, я ни в коем случае не имею вообще никакого права оспаривать этот факт, я должен просто подчиниться этому принципу и признать этот факт автоматически.

Студент: вот у нас есть эффект деписсажа, когда мы расщепляем правоотношение на отдельные аспекты и применяем разное материальное право. А может ли суд в такой ситуации принять к рассмотрению только часть спора, а вторую не рассматривать, потому что есть более компетентный суд? Например, у нас корпоративный конфликт, и спор из продажи долей я могу рассмотреть, а про убытки не могу. Или недвижимость – она где-то далеко, и я рассматривать не буду, а убытки смогу…

44

Плеханов: с недвижимостью да, потому что суд скажет, что не может как минимум потому что его решение будет нарушать чужую исключительную компетенцию рассмотрения такого спора. Вот с недвижимостью легкий пример приводите, потому что недвижимость – это фетиш в МЧП. Наверно, это окей, потому что я даже в страшном сне не могу представить, чтобы российскому регистратору принесли договор по английскому праву.

Студент: то есть он частично будет рассматривать? А что потом будет с его решением? Если мы, установим какой-то факт, например, недобросовестного поведения, будет ли это обязательно…

Плеханов: а это зависит от того, будет ли в итоге его решение признано или нет. Это крайне интересный вопрос. В свое время мы с Усоскиным исследовали вопрос о том, а можно ли признать отмененное решение коммерческого арбитража по месту его вынесения. Идея была в том, чтобы обосновать, почему его можно признать (это по мотивам дела ЮКОСа).

Студент: если мы говорим о том, что в любом суде мы получаем одно и то же решение о применимом праве, то это значит что механизмы признания должны быть одинаковыми?

Плеханов: до этого еще система не доросла, скорее там должны быть одинаковыми те ценности, которые не препятствовали бы признанию этих решений, потому что система должна быть построена таким образом, чтобы быть открытой к признанию. То есть по умолчанию она будет признана между правопорядками, но в исключительных случаях можно отказать в признании по мотивам публичного порядка, а когда мы оцениваем вопрос об отказе в

признании по мотиву противоречия публичному порядку, мы всегда вторгаемся в сферу взвешивания и оценки ценностей. Те из вас, кто будет заниматься приведением и исполнением решений иностранных, как правило, для вас будет сигнал будет: если сторона заявляет о противоречии решения публичному порядку, то значит у нее никаких аргументов не осталось, это уже битва в штрафной. Опять же, это идеалистическая некая система, потому что многие современные системы на чем сыпятся, так это на третьем блоке, который не так подробно исследован в МЧП, не так много отдельных работ, и как раз сейчас как отдельная методология вопрос признания будет рассматриваться.

Вот эта вот трехзвенная система по сути так или иначе (вне зависимости от того, какой подход вы исповедуете – унилатеральный или билатеральный или какой-то смешанный) – это база, потому что у вас всегда есть вопрос (1) компетентного суда, (2) применимого права, (3)

признания. Вы либо сами рассматриваете, либо даете рассмотреть другому, а потом признаете у себя. Почему стратегически всегда важно это понимать – потому что те из вас, кто будет заниматься судами за пределами РФ, очень важным и сложным моментом, особенно в инвестиционных спорах, всегда будет схлопывается ли право на подачу иска, в каких юрисдикциях вы подаете иск и просите применить меры, чтобы ответчик не подавал иски в других юрисдикциях (антиисковые запреты). Это очень важно – иметь в голове структуру, понимать, как развивается ситуация, потому что без этого понимания ни один спор невозможно разрешить, а там действительно много интересных вопросов гражданского процесса.

Что важно с признанием? Когда мы по каким-то причинам в свой правопорядок не пошли, а пошли в компетенцию другого суда, просудились там, получили решение и с этим решением против нашего ответчика возвращаемся в РФ. В чем профит, помимо того, что мы российских судей отдалили от решения вопросов применимого права и вытекающими из этого социальными и экономическими издержками? В том, что когда мы получаем решение, то в суде РФ нельзя уже нельзя заявлять аргументы, направленные на пересмотр дела по существу. То есть мы рассматриваем решение как некую индивидуальную норму. Это тоже не бесспорное понятие…

Студент: там же другая сторона чаще всего при оспаривании начинает возражать из фактических обстоятельств…

45

Плеханов: так ведь так нельзя делать! Что есть процедура признания? Это вы приносите решение и говорите – вот, есть мотивировочная часть решения, а есть резолютивная, и ты, суд, можешь смотреть только в резолютивную часть. Суд может посмотреть на то, что обрамляет это решение, на некие процессуальные права, на то, что мы в последующем, назовем «процессуальный публичный порядок». Была ли сторона, против которой вынесено решение, надлежащим образом уведомлена? Могла ли она представить свои возражения? Почему она не явилась в суд? Особенно остро встает вопрос о заочных решениях, особенно когда ответчик бегает от уведомления по всем адресам (там есть своя технология уведомления физического лица). Если решение было заочное (ведь заочное решение - это всегда результат компромисса, потому что сторона могла не прийти по двум причинам: 1) она была надлежащим образом уведомлена 2) истец сделал все попытки уведомить, но по независящим от него причинам этого не состоялось и мы не можем отказать ему в защите права), то судья всегда будет исследовать вопросы процесса, будет досконально исследовать именно в процессуальном ключе. Это важные вопросы. Был уведомлен? Была возможность предоставить возражения? Были бы существенные нарушения при представлении в процессе? Если не было, то дальше оценивается только публичный порядок, исследуется только сама резолютивная часть. Какие-то содержательные моменты (доказательства, методология) не может рассматриваться судьей при решении вопроса о признании иностранного решения. Поэтому это не исковое производство, это не рассмотрение дела по существу, это исследование судом строго ограниченных вопросов. Рассказывать там о несоразмерности неустойки там глупо. Там есть четко вопрос: нарушает ли исполнение публичный порядок и базовые ценности?

Студент: а вообще материальное право будет исследоваться?

Плеханов: вы же рассматриваете решение как некий юридический факт, который вы должны оценить. Должен ли этот юридический факт действовать на территории РФ или не должен? Вы решение рассматриваете как отдельную индивидуальную норму.

Студент: а допустим, это решение противоречит сверхимперативным нормам?

Плеханов: оно не может противоречить сверхимперативным нормам, проверяется только по процедуре. Если речь о сверхимперативных нормах, то скорее всего там встанет вопрос о публичном порядке. Нет такого основания как противоречие сверхимперативным нормам. Вы можете в некоторых случаях сказать, что есть материальные нормы, специальные, которые есть выражение публичного порядка, поэтому суд не может признать это решение, оно входит в противоречие с этими материальными нормами, которые являются, в свою очередь, выражением публичного порядка. В некоторых случаях можно поставить такой вопрос, в некоторых – нельзя. Вопрос в том, что надо определиться, что такое сверхимперативная норма, там не все так однозначно.

Студент: то есть в этом случае суд полезет в мотивировочную часть.

Плеханов: суд не имеет права туда лезть. Он смотрит только в резолютивную часть. Иначе смысла тогда в некой процедуре признания нет, если судья каждый раз может пересматривать по существу, зачем тогда было ходить в другую юрисдикцию.

Студент: получается, мы можем оспорить решение, приходя в наш суд с решением любой другой юрисдикции, наш суд скажет, что здесь новые или вновь открывшиеся обстоятельства и надо применять другую процедуру. Первый вопрос – у нас же есть строгие основания, по которым мы можем это делать. Второе – это же ненормально, запуская такие процедуры мы можем обходить любые решения таким образом.

Плеханов: какие решения? Ну вот у вас есть выбор – судиться в АСГМ или в суд штата Калифорния? Вы скорее всего пойдете в Калифорнию. Вы знаете, что исполнять будете в России, вам нужно оценить, будут ли калифорнийские решения исполняться на территории РФ или нет.

46

Вам нужно выбрать другую юрисдикцию и сравнить ее с правопорядком РФ. Там уже не могут оцениваться сами факты.

Вернемся к Савиньи. Вопросы подсудности. Есть идеологические вещи, например когда спор должен быть связан с юрисдикцией, право которой подлежит применению. Когда нет тесной связи между истцом, ответчиком и применимым правом, судья может отказать и отправить в более компетентный суд. Это вопрос ценностей, которые мы исповедуем при построении норм о гражданском процессе, потому что в одном случае это некие базовые конституционные ценности, в другом – это чисто практичный подход. К чему может привести идея о том, что применимое право четко должно разделяться? К тому, что вы приходите в российский суд, обосновываете подсудность, выкатываете сложные конструкции и у суда есть обязанность, вытекающая из конституционного права, предоставить судебную защиту, и поэтому он принимает это дело.

Мог быть (но пошли на мировую) интересный кейс в свое время, где вставал крутые вопросы применимого права, в частности, российский суд решал, может ли он применять RICO, это американский закон, который носит публично-правовую природу, это закон, который направлен на борьбу с рэкетом и коррупцией. Истец, заявляя иск и требуя применения RICO, должен понимать, что сумма, которая будет присуждена судом, кратно умножается. Такое средство правовой защиты. Вы говорите: у меня были убытки, потому что эти акции у меня отжали. Сумма, которую вы требуете, умножается на несколько раз. Там были трансграничные отношения. Перед российским судом возник вопрос, может ли он в качестве применимого права применять публичное право одной из юрисдикций США.

Вы поняли эту механику: есть вопрос компетенции суда, вопрос применимого права, вопрос признания исполнения решений или актов (нотариальных, гражданского состояния и т.д). В чем в этой вопрос? Вы должны понимать, что этот универсализм и идея о том, что применимое право будет всегда определено одинаково, потому что есть некая природа вещей, что правоотношение естественным образом тяготеет к определенной юрисдикции, эта идея разрабатывалась в Европе и Савиньи не предполагал, кто и откуда будет приезжать со своими тремя женами в Европу. Мы понимаем, что это идеалистическая конструкция. Давайте попробуем порассуждать, как эта система будет работать на практике? Какие она влечет последствия?

Квалификация юридических понятий.

Возможно ли достичь одинакового результата во всех юрисдикциях? Первый вопрос - квалификация юридических понятий. Каким образом судья ее осуществляет? Для того, чтобы определить применимое право, нужно применить коллизионную норму. Для того, чтобы понять, какую коллизионную норму нужно применить, нужно сначала квалифицировать, к какой группе отношений относится этот вопрос. А что вообще такое – квалификация юридических понятий? Мы как бы исследуем фактические обстоятельства дела и говорим, с какой юридической нормой, с какими институтами они соотносятся.

Студент: есть еще идея, что нужно посмотреть, о чем говорят стороны – процесс ведь состязательный…

Плеханов: это в РФ у вас состязательный процесс?

Студент: ну в ГПК даже написано

Другой студент: это ч.3 ст.123 Конституции

Студент: идея в том, что в правоотношениях мы должны смотреть на волю сторон и как стороны определяют для себя понятия, то есть суд должен понять стороны, а не заставить их…

Плеханов: глобально да, но представьте – у вас приходят два человека в ссоре.

Студент: а вы не могли бы объяснить цепочку, как мы определяем применимое право?

47

Плеханов: через коллизионную норму. Первый вопрос, который Вы решаете как судья – есть ли у него компетенция. Вы по нормам АПК или ГПК решили, что компетентен, или по соглашению сторон. Вы приняли спор к рассмотрению, понимаете, что там трансграничное отношение. Встает вопрос, может ли применяться российское право, когда отношение возникло за рубежом. Вы этот спорный вопрос оцениваете и ищете в своем правопорядке коллизионную норму. С помощью нее вы определяете применимое право.

К примеру, супруги из разных стран. Происходит развод. Они пришли в наш суд. Вы определили, что вы компетентны рассматривать спор. Возникает вопрос применимого права. Чтобы его определить и обратиться к коллизионной норме, вам нужно оценить фактические обстоятельства, соотнести их с системой юридических институтов, сложившихся в праве (это и есть квалификация). Женщина требует денег. Вам надо квалифицировать – это возврат долга, алиментное обязательство или еще что-то?

Студент: а если коллизионная норма такая, что это должно не в России рассматриваться?

Плеханов: нет, коллизионная норма говорит о применимом праве, а это вопрос компетенции. В нашем примере суд в РФ рассматривает. Если коллизионная норма отсылает вас к иностранному правопорядку, то вы устанавливаете его содержание и применяете.

Студент: получается нелогично – российский судья применяет английское право…

Плеханов: что вас смущает в том, что российский судья применяет английское право? Мы на первом занятии же еще об этом говорили. Почему «международное частное право»?

Студент: нет, я понимаю это, я не понимаю, как это технически.

Плеханов: мы будем это разбирать. Российский судья тоже будет очень смущен, когда поймет, что ему надо применять иностранное право. Знаете что он сделает? Он отложится на три дня, дает указание сторонам представить содержание иностранного права, через три дня, если сторона этого не сделает, судья говорит, что суд не смог установить содержание иностранного права и применяет российское право.

Студент: мне кажется, чтобы применить коллизионную норму, надо дать квалификацию, получается, по российскому праву…

Плеханов: вот представьте себе – к вам приходят стороны и говорят, что у них договор траста. А у нас доверительное управление и пункт 4 статьи 209 ГК, где передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности.

Студент: мы должны посмотреть, что это, во-первых, сделка…

Плеханов: вы знаете, я бы уже не стал по российскому праву вот такие разводить понятия…

Студент: мне просто кажется, что здесь проблема не очень существенная, потому что нам нужно попасть в очень крупную сетку…

Плеханов: а тут все будет мимо, понимаете? Вот иностранный судья рассматривает какиенибудь ГУПы и МУПы, право оперативного управления, вот в какую сетку у немецкого судьи это попадет? Это же по-хорошему даже не субъект права, потому что у него нет имущественной обособленности. В отношении юрлица конструкция попечительства.

Смотрите, кто должен принимать решение, компетентен ли российский суд рассматривать дело? Английский же суд не может принять такое решение, верно? Вот когда Березовский с Абрамовичем судился в Лондоне, такой вой поднялся среди юридического бомонда, мол, как же национальный суверенитет, они должны были судиться в РФ. Судья, которая рассматривала дело, решила, что Березовский не может судиться в РФ, потому что РФ в тот момент не могла обеспечить право Березовского на независимый суд, которое гарантировано статьей 6

48

Европейской конвенции о правах человека, потому что английский суд рассмотрел это дело. Поэтому у каждого суда тут полная дискреция.

Студент: ну смотрите, каждый из супругов хочет судиться в своем государстве – жена во Франции, муж в Англии. Вот как им быть?

Плеханов: жена идет во французский суд и подает иск там, французский суд по нормам своего права оценивает, есть ли у него основания рассматривать этот иск. Если есть – то он принимает дело к рассмотрению.

Студент: а если параллельно муж подал иск в Англии?

Плеханов: а такое невозможно, пока Англия в ЕС. Если же Англия выйдет из ЕС и так случится, то она придет ответчиком в английский суд и скажет, что уже французский суд принял к рассмотрению.

Студент: получается, кто раньше подал?

Плеханов: там все равно есть вопрос, пока не решится вопрос с подсудностью. А как иначе

– наднациональный орган, который будет распределять дела? У каждого суда своя дискреция и один суд не может другому навязать.

Студент: тогда у меня другой вопрос с квалификацией юридических понятий. Получается так, что мы в одном правопорядке оцениваем понятия из другого правопорядка…

Плеханов: нет, мы оцениваем фактические обстоятельства, которые имели место, через призму некой общеправовой материи. Поэтому в гражданско-правовом споре иногда возникают вопросы права, иногда они вытекают из неких фактических обстоятельств (например, факт длительного сожительства, который дает право на раздел имущества как при браке). Поэтому вопрос о том, применяется ли эта норма или нет, упирается в то, а достаточно ли фактических обстоятельств, указанных в диспозиции этой нормы для того, чтобы ее применить. Суд в этом случае оценивает вопросы факта и вопросы права разрешает для того, чтобы квалифицировать, является ли совокупность фактов достаточной для того, чтобы, например, придать юридическую силу внебрачному союзу. А иногда вопросы факта сопровождаются юридическими документами (например, свидетельство о рождении/смерти или решение суда о признании человека умершим). Суд разрешает в таком случае и фактические, и юридические вопросы. Когда один человек подрался с другим и причинил ему вред, судья же фактические обстоятельства исследует? Но прежде чем применять нормы права или коллизионную норму для определения применимого права, судья должен понять, в рамках каких институтов права возникают отношения.

Студент: но ведь из этого следует, что вот эта квалификация понятий в различных судах будет проходить по-разному. Получается, что единственное, что имеет значение, кто первым и как определит подсудность…

Плеханов: да, Вы правы, Ваша интуиция вас не подводит. Понимаете, справедливость в каждом суде может отличаться – что немцу хорошо, то русскому смерть.

Есть еще вопросы?

Студент: когда мы говорим про коллизионную норму про недвижимость, и судья говорит…

Плеханов: это не коллизионная норма. Пункт 2 статьи 1213 ГК это унилатеральная норма, а не билатеральная.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества

1. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом

49

страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Студент: допустим, пункт 1… {дальше совершенно неразборчиво, поэтому пишу как поняла вопрос исходя из полученного ответа}…Тут же уже есть признак, зачем нам второй пункт?

Плеханов: …а пункт 2 написан для дебилов, для тех, кто не может с помощью билатеральной коллизионной нормы определить, что в отношении российской недвижимости применяется только российское право (для регистраторов). VI раздел, там много такого.

Дальше суд квалифицирует фактически возникшие отношения, но тут нужно сказать,

что когда правоотношение в пространстве «локализуется», то вообще савинианский подход можно потроллить, что как вы можете квалифицировать правоотношение, если вы еще применимое право не определили. Понятно, что это схоластика, но нужно для чистоты обращать на это внимание. Прежде чем определить применимое право, суд должен понять, что это за правоотношение, потому что вся эта система построена на абстрактном разделении всех институтов частного права на отдельные группы коллизионных норм. Понятно, что со временем проходила специализация этих норм, но в целом это рисовалось «в широкую клетку», отсюда и предположение, что есть некое «естественное тяготение» правоотношения в пространстве. Со временем оборот усложнялся и появлялись вопросы, которые не всегда должным образом охватывались коллизионной нормой, поэтому появлялись новые. Но в целом, если посмотреть на раздел VI, то это следствие того, что мы играемся с абстрактными понятиями. Ведь мы же изначально говорим о том, что есть деликтное, договорное правоотношение, вещное и т.д. Мы изначально все институты соотносим с определенной колизионной нормой, поэтому нужно сделать логическую операцию – нужно

вопросы факта втиснуть в юридические понятия, которые привязаны к конкретной коллизионной норме, то есть применить коллизионную норму. Что значит применить коллизионную норму – это значит определить в круг каких юридических правоотношений

входит конкретный возникающий вопрос, соотнести его с объемом этой коллизионной нормы, посмотреть на привязку, посмотреть, какой критерий установлен для определения применимого права к этому правоотношению и с помощью этого критерия судья, посмотрев на фактические обстоятельства, определит применимое право. Вот таким вот образом осуществляется квалификация юридических понятий.

Коллега правильно заметил, что речь идет о квалификации юридических понятий по lex fori, а исторически это самый первый подход, который существовал в квалификации юридических понятий – осуществление ее в соответствии с правом страны суда. Здесь есть определенная юридическая логика: поскольку законодатель страны суда разрабатывал эти коллизионные нормы, давал судье эти коллизионные нормы, то поэтому содержащиеся в них понятия он использовал исходя из содержания собственного материального права, то есть как он понимает «договор», «обязательство», «вещь», «деликт».

Студент: но не факт, что интерпретация судьи будет совпадать с мыслями, которые были заложены в иностранный институт…

Плеханов: в чем подвох билатерального подхода? В том, что если вы применяете коллизионные нормы, то вы попадаете в ситуацию, когда вы к трансграничным отношениям, к которым коллизионная норма должна быть равноудаленной, то все равно при квалификации по праву lex fori изначально право суда в более выгодном положении находится, потому что вы для заявляемой абстрактной нейтральной коллизионной нормы осуществляете квалификацию в соответствии с собственным материальным правом.

Студент: а есть другая опция?

50