Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1
.pdfСтудент: по какому пути тогда идти, если не существует ни унилательного, и билатерального подхода, существует какое-то ЧУДОВИЩНОЕ противоречие.
Плеханов: отказ от права Студент: Может быть выбрать какой-то подход и развивать его?
Плеханов: В обоих подходах есть свои плюсы и минусы.
Билатеральный подход (традиционной подход) - коллизионисты его защищают, потому что он предсказуемый. На самом никакой предсказуемости нет, так есть некая большая доля предсказуемости, потому что более ощутимые, понятные нормы, но минус в том, что если им следовать, они будут реквидными, то есть жесткими. И если их применять, их можно легко обходить, а унилатеральный подход с выраженными так и имплицитными нормами, то есть судья берет норму материального права ее начинает толковать, исходя из ее цели. Такая методология более гибкая, но она разрешает то, на что немецкие юристы морятся, у вас тогда степень предсказуемости, у вас один и тот же кейс судьи могут решать по разному,
При билатеральном подходе если кейс сложный, то каждый судья может спотыкаться по-разному. Понимаете моя попытка показать вам альтернативный взгляд на традиционную для вас методологию. По разным учебникам вы учились, и многие вещи в них они не доказанные, это дается вам как данность. Что вот билатеральный поход более предсказуемый, или forum shopping является злом. Для билатералистов это священный враг - forum shopping.
С точки зрения некой логики, форум шопинг есть следствие некоторых норм подсудности, которые создаются для внутреннего использования. Внутренний правопорядок не будет устанавливать каким-то не рациональным способ эту систему.
Следовать одному подходу не получится. Право = это штука, которая эволюционирует.
Эрнст Рабель в 1932 году написал статью про то, что было бы неплохо унифицировать нормы о купле-продаже на международном уровне. Это послужило основой для создания Венской конвенции.
Поэтому если мы говорим об унилатеральной норме, она может создаваться технически, мы можем написать некое толкование материальной нормы, определяя в отношении какой территории и какого круга лиц распространяется материальный аспект, мы можем сказать, что технически он создает унилатеральную коллизионную норму для этой материальной нормы.
Коллизионные нормы могут быть:
1)те, которые могут быть превращены двустороннюю коллизионную норму
2)те, которые не могут быть истолкованы в качестве двусторонней коллизионной
нормы.
УКН иногда может быть превратна в двустороннюю коллизионную норму, и двусторонняя норма может быть односторонней путем юридико-техническим превращений. К возникновению прав на недвижимое имущество применяется право страны, где это недвижимое имущество находится. Это двусторонняя КН . Объем этой нормы – возникновение вещных прав, привязка - место нахождения вещи.
Односторонняя коллизионная норма определяет пространственно-персональную сферу действия материальных норм права страны суда, lex fori, то есть та норма, которая относится к праву страны суда.
Если она относится к российскому праву, то она должна определить пространственно-персональную сферу действия российского права, какой недвижимости она касается. Значит, формулируем объем: в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, применяется российское право.
Как рассуждали разработчики вводного закона к ГГУ? Они говорили, поскольку, тогда была разграничивающей идея, о том, что МЧП разграничивает зако нодательную компетенцию различных государств, и при разработке он состоял сплошь и рядом из односторонних коллизионных норм. Они говорили, мы не можем определять действи е иностранного права по трансграничным вопросам, потому что если мы это будем делать , то мы путем создания двусторонних коллизионных норм, мы будем нарушать суверенитет иностранных государств в отношении того, как оно само себя считает применимым по
101
данному вопросу, и чтобы избежать этого потенциального противоречия, нужно сформулировать нормы иностранного частного права как односторонние коллизионные нормы. То есть установить пределы действия немецкого права по вопросам, которые носят трансграничный характер. В этом не было супервысокой науки, неважно, поэтому законодатель может односторонние КН конвертировать в двусторонние КН.
Можно совместить. п.2 ст.1213 ГК является излишним , он написан для дебилов, тех кто не может мыслить абстрактно, для регистраторов наверно. П.1 все разъясняет.
В каких случаях в концепции унилатерального подхода суд будет применять иностранное право?
Это будет зависеть от того, какая модель унилатерализма. Если та, которую Карри разрабатывал, применение иностранного права будет минимальным : только в том случае, когда он явно установит, в каком случае его собственное право не является заинтересованным в разрешении этого вопроса, поэтому возможность остается.
Виды унилатеральных коллизионных норм.
Те которые могут быть конвертированы в двусторонние и те которые не могут быть истолкованы в коллизионные нормы, по таким вопросам, которые носят политизированный характер, либо это специфические вопросы, как например, статус депутата Госдумы, российского чиновника - такие нормы не могут быть истолкованы как двусторонние коллизионные нормы.
Третий вид классификации КН:
1)Унилатеральные нормы, которые определяют лишь сферу действия лишь других материальных норм ( это доподлино унилатеральные КН)
2)Унилатеральные нормы, которые имеют непостредственно материальный эффект (нормы непосредственного применения).
Мы говорим, что и в самой норме происходит слияние унилатеральной
коллизионной нормы и материальной. Куча разных теорий как объясняется действие сверхимперативных норм, разнообразие этих точек зрения никогда не устраивало. Для меня, например, объяснение сверхимперативных норм кроется в том, что это специальные унилатеральные нормы, и тогда нет теории специальной связи, какие -то привязки.
Если мы и так непростое МЧП усложняем какими -то теориями, это не влечет ничего хорошего, если мы этот материал попытаемся объяснить, через общие понятия, то все будет гораздо проще.
Унилатеральные нормы – это всегда нормы, говорящие о lex fori. Первый случай, это норма о недвижимости (п.2 ст.1213 ГК) , то есть это норма о том, когда российское право и по какому вопросу действует. Второй случай, это норма о запрете исключения ответственности в договоре за причинение вреда жизни и здоровью гражданина. Эта норма будет сверхимперативна. Имплицитно мы выведем унилатеральную норму и одновременно там будет материальный эффект.
102
Лекция №10 (26.03.2019)
Личный статут юридического лица и корпоративное право.
Статья 1202. Личный закон юридического лица
4. Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица.
Ст. 1202 ГК - личный статут юридического лица определяется как некое право, в котором зарегистрировано ЮЛ. Это общая норма для определения личного статута ЮЛ. В п. 3 очень интересная норма. Но вам почему-то интереснее 4 пункт. На практике может произойти таким образом, что лицо, учреждающее ЮЛ в иной удобной юрисдикции использует в последующем то ЮЛ в другой юрисдикции. И в принципе в последующем как развивалась история личного статута ЮЛ. Исторически в рамках коллизионного метода происходило противостояние двух разных концепций, одна – где личный статут ЮЛ определялся всегда только по месту регистрации ЮЛ, вторая – там нужно использовать статут того ЮЛ, где осуществляется контроль, либо места его деятельности.
Почему так происходило? Дело в том, что это связано с тем, как законодатель национально по-разному смотрит на корпоративное право. Если корпоративное право рассматривается как некая конструкция с жесткими императивными нормами, которые призваны защищать участников оборота и т.д. То конечно же, такой законодатель сталкивается с проблемой, когда учредители идут в иностранную юрисдикцию с очень либеральными нормами корпоративного законодательства, регистрируют там юридическое лицо и приходят к нему обратно. Это проблема существует не первый год, и она не столько для РФ, а вообще в целом для оборота. В первую очередь в Европе это проблема для немцев, у которых остаточно императивное корпоративное право и для голландцев. И когда происходили интеграционные процессы в рамках ЕС , когда формировалось европейское корпоративное право, то отстаивать норму о том, что ЛС ЮЛ определяется только по месту регистрации, вы не можете навязывать свою национальное право, приходилось рассматривать, где-то на уровне международных судов Европейского Союза.
Это вообще отдельная история, как это в Европе развивалось и так далее, кратко. Дело ….(21.54)., когда голландские суды настаивали на применении голландского корпоративного права к иностранным ЮЛ. Это относится в первую очередь к норме о минимальном уставном капитале. Если немцы настаивают на 25 000, немец заставляет эти 25 тыс. выводить из оборота в минимальный уставный капитал. А поскольку у вас ЕС, политика единого рынка, то есть и граждане и ЮЛ из одной страны обладают национальным режимом, зачем регистрировать ЮЛ в Германии, если я зарегистрирую с уставным капиталом в 1 фунт компанию в Англии и приду работать в Германию, потому что нормы о едином рынке такое допускают.
И в принципе на уровне МЧП эта проблема неких патерналистских тенденций национальных судов и национального законодателя существует. Корпоративное право в разрезе МЧП – то отдельный слой достаточно интересный, но это одновременно надо и МЧП любить и корпоративное право, что редко бывает. И там есть очень интересные моменты и с акционерными
исоглашениями, по структурированию различных корпоративных структур.
Вчем идея пункта 4 ст.1202 ГК? Она заключается в том, что если вы используете иностранное ЮЛ лицо, но при этом ведете с помощью него какую-то предпринимательскую деятельность преимущественно на территории РФ, то у вас может возникнуть вопрос об ответственности по обязательствам ЮЛ, его учредителей и др. То есть контролирующих органов перед кредиторами. В отношении российского ЮЛ у вас конструкция ЮЛ становится очень условная. Понятно, что какая-нибудь приходит следователь, берут номинального директора, директор для того, чтобы не подсесть сам начинает сдавать контролирующее лицо. И в принципе мы таким образом устанавливаем, кто конкретно контролировал лицо, кто конкретно причинял убытки. Для нас формализм номинальный директор, или учредители, которые приходили на
103
общее собрание не имеет значение. С помощью специальных механизмов мы можем их привлекать к ответственности. Если вы захотите избежать такой ответственности, вы берете какое-то иностранное юридическое лицо, потому что вопрос по субсидиарной ответственности, это вопрос исходя из логики ст. 1202 это будет вопрос личного статута ЮЛ по-хорошему, и здесь создается специальная односторонняя норма, которая исключает действе обычной коллизионной нормы, которая указывает направо, которое подлежит применению к ответственности ЮЛ, поэтому делается исключение, что если иностранное юридическое лицо осуществляет деятельность на территории РФ и встает вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, к этой субсидиарной ответственности может применяться российское право. Или же по выбору кредитора личный закон юридического лица. В чем здесь вопрос с этой нормой принципиальный. Понятно же что ее списывали с иностранных норм так же как и пункт 3, либо там идет пересказ нормы. То же самое, но другими словами, либо вообще ее просто не комментировать.
Российский комментарий – интересная вещь. Комментарий Эрделевского – когда текст комментария короче чем текст статьи, я такое впервые видел.
Российское право нужно применять якобы для защиты кредиторов, но возникает очень важный вопрос, но насколько эта норма будет эффективна? Вы как лица владеющие национальным правом, насколько при привлечении к субсидиарной ответственности, насколько эффективна будет та норма? Для иностранного ЮЛ.
Понятно, что если вы в банкротстве хотите что-то слямзить, подпилить, то вы заключаете перед банкротством сделки, то естественно вы заключаете банановые юрисдикции, панамские компании и т.д, прогоняете их и т.д. Следователь поедет на панамы? И будет допрашивать номинальных и директоров, в чем уже соль? Лиц которые действовали по доверенности, в принципе если есть желание.
Если лица хотят избежать ответственности, они на самом деле оформят это таким образом, что нельзя будет вызвать, допросить и как бы и т.д., существование этой нормы на самом деле, понятно оно для чего. Нужно было какие то новые нормы сделать, обновление фасада, учитывая тенденции законодательства и т.д. Но по хорошему, второе, с учетом того, как работают российские суды, если иностранные компании, то есть они нарисуют какие-нибудь убытки и там какую-нибудь дочернюю компанию приберут в качестве дочерних убытков, применяя российское право.
Если речь идет о субсидиарной ответственности в рамках банкротства мне представляется слабым аргументом, что это сможет победить офшорные структуры. Более эффективный способвскрывать зарубежные структуры – дело Скотобоя, когда вы устанавливаете просто презумпцию, если вы не раскрываете бенефициаров, то другая сторона назовѐт бенефициаров, вы рискуете, то что вам без каких либо раскрытых доказательств, то есть вам любая. А вы знаете , что пока вы не докажете обратное, никто не будет исполнять, вот, поэтому здесь пример, где есть явно выраженная одностороння норма., которая носит акцессорный характер. И она по нашей классификации носит коллизионный характер, то есть она не является материальной. То есть
выраженный локализационный акцессорный характер.
Односторонняя КН. Для того чтобы осуществлять патернализм в отношении участников оборота, для того, чтобы стороны не дай Бог использовали внешние корпоративные структуры для ухода от закона. На сколько это эффективно время покажет, но всякие интересы также представляют ЛС юридического лица. Здесь очень интересная норма и в пункте 3.
Грубо говоря, если вы с иностранцами заключаете какую-либо сделку, это очень хорошая норма – она позволит с ГУПами и МУПами, тем ужасом, который с ними творится, бороться. А у нас неизвестно такое ограничение. С дочки рения нормального юридического оборота – это вообще не юридические лица, у них нет обособленного имущества, с учетом той практики, которую Сарбаш, будучи судьей, выкидывал. Государство у нас вообще не является субъектом гражданского права. Дело по аренде лесных участков. Просто берешь учебник гражданского права Суханова, открываешь главу «гос-во как субъект гражданского права» и выкидываешь. Прям абзацами что публичный интерес в частном праве.
Это как раз сделано для того, чтобы личный статут юридического лица не использовался для того, чтобы опрокидывать сделку. Вообще здесь на том основании, что у какого-то лица не было оснований, чтобы они были весьма специфическим образом.
Недобросовестная конкуренция.
ГК РФ Статья 1222. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие
104
недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции
1. К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Если недобросовестная конкуренция затрагивает исключительно интересы отдельного лица, применимое право определяется в соответствии со статьями 1219 и 1223.1 настоящего Кодекса.
Здесь очень интересная коллизионная привязка – «рынок страны», не какое-то место, гражданство.
Под нормой закона здесь понимается антимонопольный закон? Российский? Здесь мы должны очень узко толковать, точнее российский. Если рассматривать спор о том, является ли антимонопольное право частным или публичным. Если рассматривать антимонопольное право как публичное, есть возможность применять экстерриториально, то есть к лицам и действиям, которые за пределами РФ. Почему? Потому что антимонопольное право таким образом устроено, что вы легко можете обойти нормы антимонопольного права, поехать на Кипр, два ЮЛ заключить картельное соглашение и все цепочки поставок через Кипр устроить, а здесь на Кипре не применяется российское антимонопольное право. Поэтому в чем именно специфика. В чем специфика? Когда я еще в Норильском никеле работал, у нас как раз была очень сложная сделка о согласовании этой сделки и о территориальности антимонопольного права. Тогда я увидел, что можно сколько угодно смотреть на это право, частное оно или публичное, можно по-разному на него смотреть, но оно явно имеет экстерриториальный характер. С антимонопольным правом, если мы затрагиваем субъекта за пределами этой страны, то все равно право того гос-ва, рынок которого затрагивается, применяется. Как с картельными соглашениями. Дочка одного российского ЮЛ и другого ЮЛ, кипрские, заключили картельное соглашение. Если антимонопольное право ограничить действие только территорией, то мы никогда эффективно не будем регулировать. Закон о стратегах, который содержит жесточайшие нормы корпоративного и антимонопольного права, четко показывает, что критерий не имеет значения, а критерий показывает рынок, контроль. Достаточно мягкие вещи. Если мы говорим о недобросовестной конкуренции, то должен применяться закон той страны, рынок которой затронут. В большинстве случаев такие вещи будут рассматриваться в рамках российского рынка. Сложно представить, чтобы кто-то пришел в российский суд и требовал применения американского антимонопольного закона к каким-то обязательствам.
Если российская компания затрагивает европейский рынок, то они будут подчиняться европейскому антимонопольному законодательству. Поставки газа и т.д. Вполне эти действия могут затрагивать европейский рынок, и тогда это нужно будет согласовывать с европейским регулятором. И соответственно они будут смотреть на эту сделку через призму собственного закона права страны, рынок которой затрагивается.
Односторонние нормы.
Норма списанная из Швейцарского закона.
Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению
1.При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2.Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Если неясно содержание по российскому праву. Здесь можно говорить об унилатеральном или билатеральных нормах. Мы имеем. Мы определяем через призму какого права осуществляем
– по lex fori или по иностранному праву. Здесь эта норма техническая, которая касается для применения тех или иных юридических норм. Скорее унилатеральная норма будет из технических норм, содержащая. Раздел 6 устроен таким образом, что 66 глава, то те нормы, то есть публичный порядок, за исключением 2 норм: нормы непосредственного применения (речь идет о двусторонних материальных нормах) и второй вопрос 1191 п. 3. То есть мы установим, что применимым правом является иностранное право но не можем по каким то причинам установить его содержание, то мы принимаем российское право. В чем не односторонняя норма. П. 1 ст. 1187 ГК - он говорит про толкование, что толкование права осуществляем через призу такого права, и
105
там нет какое приобретения юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом. Ну можно сказать да, что по российскому праву. Вопрос о том, что у нас в принципе односторонние нормы могут существовать в двух направлениях, одно направление когда есть какая-то общая норма. Но односторонняя норма, должно быть из нее какое-то исключение как п. 4. Есть односторонние коллизионные нормы, которые носят абсолютно самостоятельный характер, любые нормы касающиеся российской недвижимости. По недвижимости у законодателя был такое незакрытый гештальт, что его аж 3 раза закрывали. Это в п. 4 1209 форма сделка п. 2 1213, когда односторонняя коллизионная норма следует за двусторонней коллизионной нормой, п. 1 1224, касающийся, если осуществляется наследование иностранцем но речь идет о недвижимости, к этим отношениям применяется иностранное российское право.
Студент: Почему сказали что П. 3 1191 что это коллизионная норма, здесь же нет объема? Плеханов: П. 3 1191 здесь объем, российским правом в отношении этой нормы мы заменяем действие любой коллизионной нормы двусторонние материальные. Ее можно рассматривать таким образом. Если мы установили, что право иностранное, пытаемся его применить, но оно не устанавливается, то мы не будем продолжать попытки применения иностранного права, потому что ест чудаки которые считают, если у нас не удалось установить содержание иностранного права, то у нас нужно право соседней страны добавить , схожей
правовой системы.
Господа, давайте будем реалистами. Но мы можем сказать, что норма позволяет включить действие lex fori. Ведут у нас определение односторонней нормы – определение пространственнойперсональной серы действия lex fori. Мы можем применимое право в исключительном порядке заменить на lex fori, только условием действия этой односторонней нормы является, что мы не можем установить действие иностранного права. На мой взгляд. Потому что иное обоснование вторжения в российское право вопреки действию односторонней коллизионной нормы у вас нет. Также как у сверхимперативной нормы, мы можем сколько угодно применять теорий какие они есть. На мой взгляд все проще - это обычная материальная норма. Вопрос в том, что нужно соотнести эту материальную норму lex fori с другими материальными норами, которые применимы в этом кейсе. И нужно сказать почему материальная норма lex fori применяется вопреки постановке коллизионного вопроса. Так вот обоснование, когда у нас есть ситуация, когда есть двусторонние коллизионные нормы, но мы применяем какую-то материальную норму, указывается, что она является нормой непосредственного применения, мы по факту конструируем для этой нормы унилатеральную норму, для того чтобы на коллизионном уровне сказать, вместо односторонней коллизионной нормы будет действовать материальная норма, в этом случае у нас отсутствует логическое противоречие, понимаете это особая материальная норма, поэтому он будет устранять действие коллизионных норм. Но подождите: материальная норма это материальная норма, а коллизионный вопрос это коллизионный вопрос, двусторонний вопрос по односторонней коллизионной нормы, грубо говоря, у нас есть уровень трансграничный, грубо говоря у нас есть уровень разграничения материального права на трансграничном уровне он решается с помощью двух принципиальных методов. Либо у нас есть двусторонняя коллизионная норма, которая решает этот вопрос и отдает приоритет какому-то правопорядку, либо односторонняя норма самого lex fori, нет по этому вопросу всегда будет действовать мое право будет действовать вопреки тому, что существует коллизия. Специальная материальная норма именуемая нормой об автономии воли, то есть законодатель допускает, что стороны могут выбрать применимое право. То есть мы коллизию всегда решаем с помощью специальных норм, которые всегда разграничивают у нас действие материальных норм, в
эту плоскость вторгнуться для того, чтобы мы просто говорим, что подразумеваемая норма односторонних норм, мы конструируем эту материальную норму, что она будет распространяться и на эти нарушения, мы конструируют одностороннюю нормы под эту материальную норму. Иначе получается странная вещь, коллизионная норма сталкивается с материальной нормой и материальная норма сама по себе как бы начинает действовать вопреки коллизионной норме, нужно определѐнное логическое упражнение вопреки тому по эту материальную норму действие. Это не обязательно чтобы в законодательстве была норма, ее может сделать и сам судья, но с технической точки зрения, это будет конструирование имплицитной нормы, когда мы толкуем закон исходя из его целей и задач и определяем, что будет действовать вот эта норма в этом случае.
Вот смотрите, чем я люблю математику, так это тем, что в математике есть стопроцентное доказательство. Понимаете, а в праве не бывает стопроцентного доказательства. Поэтому я могу
106
вам сказать исходя из некой общей логики теории коллизионных норм и односторонних норм.
Рабочее для нас определение односторонней нормы – это будет некая норма, которая определяет пространственно-персональную сферу действия материальных норм lex fori. Вот рынок – это уже будет некая коллизионная норма, потому что рынок может быть как отечественный, так и зарубежный. А вот когда в самой норме указано… Например, возьмем п.2 ст. 1213 ГК.
Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества
2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.
Все, вот когда написано в норме российское право, это стопроцентно односторонняя. Студент: А разве мы не можем написать, что к договорам, в отношении находящихся на
территории Италии земельных участков, применяется итальянское право?
Плеханов: Нет, у нас нет такой компетенции. Зачем нам такая норма, применительно к итальянцам? У нас есть общая норма о том, что в отношении недвижимого имущества применяется право той страны, где это недвижимое имущество находится. Если мы в отношении иностранца установим билатеральную норму, гипотетически может быть какая-нибудь ситуация в отношении, не знаю, крымской недвижимости. В отношении крымской недвижимости применяется российское право, чтобы в случае, если Крым придется отдавать, все равно применимое право было российское
Вернемся к самому началу. МЧП – это наш способ коммуникации с другими правопорядками. Способ этой коммуникации может быть закрытым и открытым за счет того, что мы допускаем применение в собственных судах иностранного права по определенным вопросам, либо вообще не допускаем, отменяем 6 раздел, всегда будет применяться российское право в российских судах. Все, мы в этом случае, в радикальном случае отказываемся вообще каким-либо образом взаимодействовать с иностранными правовыми системами. Но практика показывает, что даже в тоталитарных государствах существует формально законы или нормы МЧП. У Северной Кореи, например, есть Закон об МЧП. Это способ взаимодействия. Этот способ может быть такой: мы устанавливаем такой достаточно либеральный режим с помощью двусторонних коллизионных норм, которые были разработаны в XIX в., и говорим, что мы готовы открыться по определенным вопросам в том числе применять иностранное право. Это будут якобы нейтральные двусторонние коллизионные нормы. Но когда страны пошли в эту игру, а другие, как например немцы говорят, что мы не можем устанавливать с помощью двусторонних, даже собственных коллизионных норм порядок действия иностранного права, потому что мы вторгаемся в сферу действия иностранного законодателя. Мы за иностранного законодателя определяем пространственно-персональную сферу действия хоть и на нашей территории, но его материальных норм. Теория …, немецкая. Это было окей, когда коллизия мыслилась как коллизия столкновения права суверенов, суверенитетов. Впоследствии когда эта теория отпала, отпала необходимость такой игры.
Но в последующем все равно в рамках билатерального подхода к определению применимого права все равно необходимость в односторонних нормах стала появляться. Почему? Потому что вот такой открытый режим, либеральный, с помощью двусторонних коллизионных норм он показал, что в некоторых случаях стороны используют эти лазейки и пытаются обходить императивные нормы отечественного законодательства. Или для того, чтобы защитить собственных граждан, начали постепенно очерчивать из этого общего круга, определенного через действия собственного и иностранного права через двусторонние коллизионные нормы, стали вырезать куски, что вот по этим вопросам мы будем применять исключительно свое право. И феномен сверхимперативных норм или норм непосредственного применения в ХХ в. – это следствие того, что, по сути, билатеральный подход сам себя не оправдал. Билатералисты в первой четверти ХХ в. поняли, что в определении применимого права не является самодостаточным. Потому что если мы открываем правовую систему без каких-либо оговорок за исключением оговорки о публичном порядке мы рискуем наши собственные граждане либо будут получать какие-то сюрпризы от иностранцев, которые будут требовать применения иностранного права на основании нашей же двусторонней коллизионной нормы, и мы с этим ничего не можем поделать.
107
Либо наши собственные граждане будут бегать за рубеж, поскольку билатеральная коллизионная норма достаточно понятная, будут ее использовать, чтобы обойти. Вот как пример: у нас есть норма о том, что личный закон юридического лица определяется местом его регистрации. Выбирайте то корпоративное право, которое вам нравится, идете и там регистрируете юридическое лицо. Вот автономия воли, но под очень специфическим таким соусом. Или право местонахождения вещи - перемещаете вещь в том правопорядок, который вас устраивает, совершаете там сделку или какое-то вещное обеспечение.
С помощью коллизионных норм мы делаем исключение из общей презумпции о том, что в российских судах мы всегда применяем российское право, с помощью 6 раздела в целом. А с помощью односторонних норм мы делаем исключение из этого общего исключения. По некоторым вопросам мы все равно будем применять отечественное право, понимаете, логика какая? У нас нет необходимости отдельно регулировать, вносить какие-то односторонние нормы о законодательстве конкретной страны, итальянского правопорядка и т.д., потому что у нас нет такой компетенции определять действия права конкретной страны. Тут с точки зрения международного права могут возникнуть вопросы: а почему законодатель одной страны определяет действия не на основании абстрактных двусторонних коллизионных норм, можно так сказать, так просто получилось, норма так сформулирована, может быть твоей, может быть моей, в зависимости от обстоятельств дела. А тут конкретно: вы берете и указываете, например, нормы такого-то правопорядка на вашей территории будут действовать или не будут действовать. Для этого есть общие нормы о реторсиях, нормы международного права о санкциях и т.д., но у вас в принципе нет такой компетенции за другого законодателя. У вас есть некая общая компетенция играть в билатеральную двустороннюю игру через эти двусторонние коллизионные нормы. Поэтому вы либо формулируете общую какую-то норму двустороннюю, куда будет попадать и ваш правопорядок, и итальянский, либо вы определяете пространственно-персональную сферу действия собственного правопорядка. Что еще показалось вам интересным при чтении?
Студент: П.3 ст. 1199 ГК. Последнее предложение. «Благоприятно для этого лица» – это нам надо сравнивать?
Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.
Плеханов: Смотрите, есть такая штука. Обычно на односторонних нормах мы все равно разбираем билатеральные нормы. Билатеральная норма – в чем ее мысль всегда состояла? В том, что Савиньи и его последователи видели некую нейтральную норму. Нейтральность коллизионной нормы, классической коллизионной нормы билатеральной заключалась в том, что она не является незаинтересованной. Есть как бы объем и есть привязка. Вот так обстоятельства дела сошлись, звезды выпали, что привязка кристаллизовалась по этому объему вот таким образом, поэтому такое право должно применяться. Коллизионисты видят в этом некую сакральную нейтральность такую. Мы отдаем это на откуп случаю, может быть наше, может быть иностранное. Со временем, когда начали видеть, что вот такая механистичность, что вот за этой некоей нейтральностью на самом деле механистичность коллизионной нормы. То есть она не учитывает никогда результат. И кто-то говорил: в этом и есть ее нейтральность, что она не учитывает результат. А в некоторых случаях на практике стали сталкиваться с тем, что если она не учитывает результат, то это чистой воды лотерея. В некоторых случаях результат учитывать надо, например, когда вы защищаете бедных и несчастных и вводите какие-то патерналистские нормы в области семейного права, потребителей защищаете, кредиторов национальных и прочее-прочее, то вам результат нужен. Вследствие этого возникли т.н. result oriented rules, т.е. коллизионные нормы, ориентированные на результат. Что самое интересное, у вас результатом применения этой коллизионной нормы является не абстрактная привязка, а вы помимо абстрактной привязки сравниваете коллидируемые правопорядки по степени защиты, которые они дают субъектам.
108
И возникает вопрос: это является коллизионной нормой? Да, это является коллизионной нормой, потому что она на самом деле разрешает коллизию, она устанавливает, какое право будет применяться. Но она уже не является билатеральной в классическом смысле, нейтральной и абстрактной, т.е. она теряет нейтральность, так как четко предписывает применять право исходя из результата этого применения. Нарушается с точки зрения классицизма логика. Для того чтобы определить применимое право, вы должны сравнить последствия применения этого применимого права, выбрать то, которое по последствиям лучше, чтобы его применить. Поэтому эти нормы 1199, 1212, когда мы сравниваем, какое право дает большую для потребителя защиту. Мы можем ставить вопрос о том, являются ли такие нормы коллизионными с точки зрения классической теории коллизионной нормы, как деды завещали, объем-привязка.
Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
1.Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство.
2.Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).
3.Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.
А дальше интереснее пошло. Коллизионные нормы с факультативными привязками, с альтернативными привязками… Есть итальянские авторы, которые говорят, что это вообще не билатеральные коллизионные нормы. Это такие гибридные вещи, которые скорее являются следствием одностороннего подхода в определении применимого права, когда вы ориентируетесь на материальные нормы. Коллизионная норма никогда не будет ориентироваться на материальноправовой результат. Билатеральные коллизионные нормы, исходя из того, как это исторически развивалось, они в принципе не могут быть ориентированы на такие вещи. Потому что в идее Савиньи, вот эта локализация правоотношения в пространстве, является вообще объективной вещью. Но мы как юристы, критически воспринимающие свой предмет, мы понимаем, что ничего объективного в праве нет. Для нас право – это искусство невозможного, поэтому понятно, что это минус. Но вот эти вещи, результаты всей неправильной нормы, нормы с факультативными и альтернативными привязками, коллизионной нормы, ориентированной на результат применения материального права – это все следствие того, что билатеральный подход вобрал в себя методологию унилатерального. То, что мы имеем в шестом разделе – это не билатерализм, это вообще гибрид, это смесь французского и нижегородского. Там еще и по тексту гибрид – немного итальянского закона, много швейцарского, и все это собрано как платье из разноцветных лоскутов.
С одной стороны, это хорошо в плане того, что мы хотя бы в этой части соответствуем общемировой тенденции. С другой стороны, это плохо, потому что все делается без должной степени рефлексии на этом уровне. Доктрина все равно осталась на уровне, по моим оценкам, 70- 80-х годов Советского союза. Парадоксальные вещи.
Студент: Последствия мы регулируем?
Плеханов: Мы определяем материально-правовые последствия и потом применяем нормы. Вопрос: так происходит при применении билатеральной коллизионной нормы? Нет, при применении билатеральной нормы так не должно происходить. Потому что она же заявлена как нейтральная. А здесь уже нет нейтральности. Поэтому п. 3 ст. 1199 ГК РФ содержит одностороннюю норму, при этом она является акцессорной, потому что она устанавливает исключение: лицо находится под опекой и имеет место жительства на территории РФ. Это исключение из общей билатеральной коллизионной нормы с помощью российской односторонней нормы, и говорится, что применяется российское право, если оно благоприятно для этого лица. А оно всегда будет благоприятным. Я не думаю, что органы опеки и попечительства после закона Димы Яковлева будут доказывать нормы иностранного права.
Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица
109
1.Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом.
2.Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.
3.Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
И, например, посмотрите п. 3 ст. 1197 ГК РФ: признание в РФ физического лица ограниченно дееспособным или недееспособным подчиняется российскому праву. Вместе со ст. 1200 ГК РФ: признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняется российскому праву. Вот это односторонние нормы, у которых есть определенная своя логика. Эти нормы надо смотреть в совокупности с нормами о подсудности, которые содержатся в ГПК РФ. То есть это односторонние нормы, которые являются продолжением нормы о подсудности и международном обороте. Они работаю в жесткой связке.
Потом п. 3 ст. 1195 ГК РФ – тоже односторонняя норма: если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личным законом будет закон РФ. Это тоже акцессорная односторонняя норма. Есть п. 1 - общее правило, а п. 3 делает из общей билатеральной и двусторонней коллизионной нормы исключение.
Это не forum shopping, потому что вы shopp’ите forum, а не применимое право. Косвенно, вы пытаетесь shopp’ить и применимое право: какие-то процессуальные возможности, вопросы доказывания. Зачем вам идти в английские суды? В российских судах по гражданским делам в целом можно безнаказанно врать, а в английском суде если тебя подлавливают на лжи, то все твои показания рассыпаются.
Какие еще не упомянули нормы? П. 1 ст. 1209 ГК РФ: совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки – односторонняя очень специфически сформулированная норма. Мы по факту здесь говорим о том, что если будет вставать вопрос о пороках формы, то в том случае, если одним из участников будет лицо с российским личным законом, то этот порок может быть ликвидирован путем того, что форма сделки будет определяться по российскому праву.
П. 4 ст. 1209 ГК РФ – логическое начало п. 2 ст. 1213 ГК РФ и п. 1 ст. 1224 ГК РФ: форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество (первая часть нормы – коллизионная норма), а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву (односторонняя норма). И есть еще также п. 2 ст. 1213 РФ и п. 1 ст. 1224 РФ. Это все, что касается выраженных в ГК (можно еще в СК поискать, в КТМ) акцессорных односторонних норм.
П. 2 ст. 1213 ГК РФ: к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.
П. 1 ст. 1224 ГК РФ: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву.
П.4 ст.1209 ГК: Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.
Сверхимперативные нормы.
Дальше очень большой блок норм, который перед нами стоит – это сверхимперативные нормы. Этот феномен можно объяснить достаточно логически через имплицитные односторонние нормы, которые выводятся путем толкования самой материальной нормы. С помощью односторонней нормы, даже если она не имплицитная, а явно выраженная, у нас она не носит локализационный характер, то есть мы говорим о том, по каким вопросам и в каких случаях будут действовать материальные нормы российского права. Тоже самое у нас происходит и со сверхимперативными нормами, мы берем какую-то материальную норму, трансграничные отношения, в которым формально есть коллизионный вопрос, но мы его игнорируем, и говорим, что по нему будет действовать российское право.
110