Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1
.pdfесли вы хотите судиться против Транснефти, иск к которой в российском суде никогда не удовлетворят), вы можете обратиться в суд любой страны. Это составляющая общего права человека. Поэтому в некоторых случаях forum shopping сильно помогает против откровенной дичи на какой-то территории. Если государство не соблюдает минимальный стандарт, то forum shopping помогает против такого зарвавшегося правопорядка.
Кроме того, forum shopping – это конкуренция правопорядков, что тоже неплохой процесс. При этом, forum shopping не ведет к универсализму. Мне кажется, что универсализма в праве вообще быть не может, потому что слишком много в мире разных групп с разными убеждениями. Универсализм можно частично усмотреть в сближении европейских стран после 50-х годов прошлого века, но это скорее униформизм, а не универсализм – они пытаются создать единый рынок, который является целью всего для европейского союза после лиссабонского соглашения. И по сути Европа сейчас – это отдельные государства, но с другой стороны на нее можно посмотреть как на единое федеративное государство с большой автономией субъектов.
Студент: Forum shopping в чистом виде – это конкуренция правопорядков, так?
Плеханов: Да нет, что значит «в чистом виде»? Это явление, когда вы выбираете суд, в котором будете судиться исходя из ваших собственных критериев.
Студент: Предварительный вопрос не может быть оторван, он всегда входит в какой-то другой статут?
Плеханов: Он входит в другой статут, его нужно разрешить, но он важен для решения другого вопроса – поэтому он и предварительный. Сторонники обоих подходов к предварительному вопросу правы, в том, что наилучшей механики для решения вопроса нет, потому что все зависит от материально-правового результата, который лежит в сфере материального права.
Вопрос здесь в координации статутов. Должны ли мы, например, смотреть на коллизионные нормы семейного статута чтобы определить право, применимое к наследственному статуту, либо мы должны решать этот вопрос на основе lex fori. В этом и вопрос – должны ли мы решать предварительный вопрос исходя из собственных коллизионных норм, вырывая его из контекста. Между тем, в 6 разделе кодекса нет иерархии статутов (предварительного и основного вопросов), поэтому и появилась проблема. Иерархия может быть лишь догадкой теории. Но мнение уважаемого ученого не является законом. Единственный правопорядок, содержащий подобную норму прямо это Лихтенштейн.
Студент: Судья выносит какое-нибудь промежуточное решение по предварительным вопросам дела? Или он в конце дела только говорит, что к этому делу он решил применить такието нормы? Ведь процесс его к иному не обязывает.
Плеханов: Как правило судья скажет вам что он усмотрел необходимость решения предварительного вопроса. Я не видел, чтобы судья просто так сидел и ничего не говорил.
Вообще интересно МЧП вам? Да? Значит в следующий раз будет обратная отсылка, кому интересно, почитайте про нее литературу. Вопрос интереснейший и не столь однозначный, каким его пытаются представить в российских учебниках.
61
Лекция №6 (15.11.2018).
(Рекомендации по учебникам:
-советские учебники (Богуславский, Дмитриева))
Институт обратной отсылки в рамках коллизионного метода.
Плеханов: Какая история у института обратной отсылки?
Студент: Дело 1878 года. Баварский гражданин проживал несколько лет во Франции и там же умер, не оставив завещания, какое право применять? В соответствии с французским правом вопрос о наследстве решался личным законом лица (т.е. баварским правом), а баварское право отсылало к праву Франции (как последнему месту проживания наследодателя). Французский Конституционный Суд определил, что возможна обратная отсылка. Возможно применение французского права. Но решение спорно, так как по французскому закону все имущество перешло к французской казне. Возможно, что ФКС решил просто в свою пользу.
Плеханов: На какие мысли наводит данный кейс?
Студент: Если говорить с точки зрения универсализма (коллизионную норму следует применять универсально), то обратная отсылка противоречит идеи Савиньи (суд должен решать на основе коллизионных норм, которые максимально абстрактны). В этом кейсе возникла возможность применения разных правовых систем, которые дают разное материально-правовое обоснование.
Плеханов: Еще есть какие-то мыcли по этому кейсу?
Студент: Аргументом ЗА обратную отсылку было то, что, применяя нормы другого правопорядка, мы как раз приходим к одинаковому решению в любом суде в любом государстве.
Плеханов: Не совсем. За счет чего вообще происходит постановка вопроса об обратной отсылке? Должны ли мы понимать действие коллизионной нормы, как указание на применение только норм материального права или же всех норм в целом? То есть, как мы понимаем саму по себе коллизию, как норм материального права или коллизию всей системы права? Это принципиально важный вопрос. Может кажется, что это игра слов, но на самом деле, отсюда идут практические вопросы. В середине 20 века во Франции поставили вопрос о том, чтобы рассматривать не коллизию закона, а коллизию системы. То есть брать все право в целом, а не вырывать только материальное право из контекста. Проблеме обратной отсылки уже полтора века. Интересно рассматривать на примере института обратной отсылки механику коллизионного метода и показывать всю эрозию аргументации билатералистов. В целом очень интересные аргументы и ЗА, и ПРОТИВ. В целом поразмышлять над тем, нужен ли коллизионный метод. В кейсе про наследство баварского гражданина мы видим эгоистичное желание суда получить наследство в казну Франции. Очевидная манипуляция коллизионной методологией. Это то, что американцы поняли к середине 40-х 20 века. Абсолютная манипулятивность, т.е. если я захочу, чтобы действие было не иностранной коллизионной нормы (иностранного права), а собственного права, то я, зная, что иностранное право содержит коллизионную норму, которая отсылает к моему праву обратно, могу истолковать отсылку действия коллизионной нормы, как отсылку к нормам права в целом. К этому я могу еще и прикрутить аргумент – поскольку коллизия это есть коллизия законодательной компетенции разных суверенов, то я должен понять, хочет ли сам суверен, чтобы его право было применимо в этом кейсе. А чтобы это разрешить, я должен применить систему коллизионных норм.
Студент: Для того, чтобы систематизировать эту логику, можно рассуждать таким образом: проблемный вопрос состоит в том, нормы какого правопорядка должны быть применены в данном конкретном случае. Нам дается обратная отсылка на право того государства, мы смотрим на материальные нормы, принципы, суть отношений, которые складывались между сторонами, и
62
то, как коллизионное регулирование в этой стране взаимодействует с нашим коллизионным регулированием.
Плеханов: На самом деле в этом случае никто не смотрит в нормы материального права. Институт обратной отсылки зарождался всегда, когда судью по каким-то причинам не удовлетворял материально-правовой результат применения коллизионной нормы (например, право, которое было применимым, не отвечало представлениям о справедливом самого судьи/ алчные интересы). Понятно, что если мы смотрим в нормы материального права, и результат нас не устраивает, то возможны 2 пути: применяется коллизионная норма, которая отрицает компетенцию этого правопорядка и отсылает к нашему правопорядку (правопорядку lex fori). В идеале, если мы ставим вопрос об обратной отсылке в целом – как мы должны понимать коллизию права (это коллизия норм сугубо материального права и мы разрешаем ее с помощью системы коллизионных норм одного государства (lex fori), либо же мы должны учитывать в той или иной степени и понимать отсылку, как к праву в целом, а не вырывать нормы материального права из контекста и применять их, то в этом случае исследование вопросов материального права не опережает вопрос обратной отсылки). Вопрос в разных подходах. Обратная отсылка может быть использована как некий инструмент манипуляции правоприменителя для того, чтобы достигнуть определѐнный результат. Исторически зарождено было именно так.
Студент: Коллизионная норма отсылает в целом к правопорядку. При этом, кто сказал, что Баварский закон тоже не отсылает ко всему правопорядку в целом? Логически появляется брешь. Если мы до конца будем признавать теорию обратной отсылки, то мы придем к тому, что если все страны признают ее, то мы не сможем найти правопорядок.
Плеханов: Фактически такое может возникнуть, если нужно поменять решение (либо отказаться от обратной отсылки либо ее допустить, но принимать отсылку к собственному правопорядку). Вопрос возникает следующий: зачем этот институт нужен? Какие аргументы могут быть рассмотрены ЗА и ПРОТИВ?
Студент: Ключевой вопрос в том, как понимать коллизионную норму, поскольку разделение на материальные и коллизионные нормы пошло от Савиньи. А если понимать коллизионные нормы не как отдельные, а как комментарии к материальным нормам (как они должны применяться). Коллизионные нормы задают границы применения материальной нормы (как часть материальной нормы).
Плеханов: Но она же апеллирует не материальной нормой, а идет из понятия правоотношения. Есть подходы, которые рассматривают коллизионную норму, как норму о применении нормы. НО она же остается нормой.
Студент: Если рассматривать коллизионную норму как часть материальной нормы, то есть норма о купле-продажи недвижимости.
Плеханов: Нет, если мы говорим про п. 2 ст. 1213 ГК, то пример будет не очень правильный.
ГК РФ Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества
2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.
Потому что это не билатеральная норма, это унилатеральная норма. Она определяет сферу действия российского права. Она ее очерчивает таким образом, что по этим вопросам применяется только российское право (коллизия норм не допускается). Билатеральная норма может вместить в себя и нормы иностранного порядка, и собственные материальные нормы.
Студент: Ну вот написано, что применяется право стороны, которая осуществляет решающее исполнение. Если решающее исполнение на территории РФ, то применяется российское право.
63
Плеханов: Несколько иначе. Архитектурно в ГК это выглядит так: есть общая норма, которая говорит о том, что применяется право страны, которая наиболее тесно связана с правоотношением/договором. Для тех, кто не понял, что такое право наиболее тесной связи, будет действовать право решающего исполнения для договора. Для тех, кто не смог преодолеть решающее исполнение договора, то смотри пункт 2 и т.д.
Студент: Получается, если на территории РФ, то применяется закон РФ. Снимается проблема обратной отсылки.
Плеханов: А если арендованное имущество находится не на территории РФ. Получается, что наша коллизионная норма является продолжением (частью) материальной нормы того правопорядка, где находится имущество?
Студент: Нет, коллизионная норма является частью материальной нормы только в той части, в которой она создает пределы всего действия.
Плеханов: Где же билатеральность тогда? Такими тезисами вы отказываете ей в билатеральности. В таком случае разницы между односторонними и двухсторонними коллизионными нормами нет. Есть ли у вас понимание, почему возникает проблема обратной отсылки? В чем источник данной проблемы?
Студент: Чтобы судья мог не применять материальное право, к которому отсылает коллизионная норма. То есть он может сослаться на материальное право того правопорядка, к которому идет отсылка, и не применять его. Ему не нужно применять то право, к которому отсылает коллизионная норма.
Плеханов: Сформулировать источник проблемы обратной отсылки можно следующим образом: если бы тезисы билатералистов об универсализме правоприменения были бы верны, и коллизионные нормы были бы отражением естественной природы вещей, то в этом случае обратной отсылки бы никогда не возникало. Потому что в этом подходе суд всегда бы применял одни и те же коллизионные нормы. А у нас коллизия компетенций всегда предшествует коллизии законов. Если бы правопорядки были по какому-то вопросу скоординированы (т.е. они смотрят с помощью коллизионных норм на какое-то правоотношение одинаковым образом (у правопорядка А и правопорядка В коллизионные нормы с одной и той же коллизионной привязкой)), то проблема обратной отсылки не возникла бы. Если у правопорядков по одному и тому же вопросу содержатся коллизионные нормы, которые содержат разные привязки, то возникает потенциальная ситуация – правопорядки раскоординированы. Здесь ситуация может по-разному развиваться. Во-первых, коллизионные нормы могут отсылать к собственным правопорядкам (lex fori). Но тут не возникает еще обратной отсылки. Раскоординация, в которой каждый правопорядок считает себя компетентным. Во-вторых, в рамках раскоординации возникает проблема обратной отсылки, когда коллизионные нормы сформулированы таким образом, что каждый правопорядок считает компетентным другого (друг друга).
Раскоординация правопорядков (проявления).
1)Правопорядок А содержит билатеральную коллизионную норму, в результате применения которой привязка сформулирована таким образом (фактические обстоятельства), что становится применимым его собственное материальное право. Правопорядок В содержит коллизионную норму по этому же вопросу, в результате применения которой (фактические обстоятельства) он тоже становится компетентным. В такой ситуации нет обратной отсылки, потому что каждый правопорядок считает себя компетентным в разрешении данного вопроса.
2)Правопорядки раскоординированы таким образом, что каждый из них назначает компетентным другой правопорядок. Вот это обратная отсылка.
64
3) Раскоординация заключается в том, что правопорядки отсылают к праву 3 государства.
Ошибка билатералистов в том, что они смотрят на коллизионную проблему в отрыве от фактических обстоятельств дела. У них начинаются рассуждения по любому вопросу. В статье про основной и побочный вопрос1 я попытался показать, что рассуждения на тему, как должен решаться предварительный и основной вопрос, не имеют значения без фактических обстоятельств дела. Только в конкретной фактуре дела, мы можем сказать, что будет справедливым решением. Это не зависит от того, что мы заранее абстрактно определим, какие коллизионные нормы будут применимы для решения предварительного вопроса. Пример: лица состояли в браке 20 лет; при разводе предусмотрено, что предварительный вопрос решается по основному, а коллизионная норма основного вопроса ведет к тому, что брак является недействительным. Справедливо это решение или нет? Люди прожили вместе 20 лет, они думали, что они состоят в браке. Применимое право может оказаться абсолютно рандомным для сторон. Коллизионисты всегда забывают о том, что коллизионные нормы оторваны от фактических обстоятельств. Вот так работает коллизионный метод (машина, которая разваливается). Когда читаешь то, что пишут билатералисты про сверхимперативные нормы, становится грустно. Сверхимперативные нормы можно понять только тогда, когда ты разбираешься в унилатеральном подходе. Стоит читать А.А.Пиленко (унилатерализм) – мировой уровень. Статья про критику проекта норм международного частного права – самая цитируемая.
Вот проявления раскоординации действительно являются коллизией. Когда у нас есть одна и та же коллизионная норма, то никакой коллизии не возникает. Правопорядки же скоординированы, какая коллизия? Слово коллизия – столкновение. А тут столкновения между правопорядками не происходит. По этому вопросу регулирование одинаковое, государства смогли договориться (либо принятием единой конвенции, либо плагиатом законодательства друг у друга). Плагиат законодательства в сфере международного частного права – это хорошо, т.к. возникает конвенциональность. Но при копировании норм друг у друга, они понимают их по-разному. Это плохо тем, что у сторон складываются иные ожидания, чем то, что произойдет в реальности.
Аргументы ЗА институт обратной отсылки.
Если бы это был глупый феномен в коллизионной науке, то, наверное, столько бы литературы не написали. Какие могут быть аргумента за то, чтобы использовать обратную отсылку?
Какие есть аргументы за использование обратной отсылки?
Есть логика: они выбрали: свобода – это не только права, но и ответственность. Чем больше свободы, тем больше ответственности. Можно рассуждать, что стороны выбрали в договоре, реализовав свою свободу, и должны нести ответственность в виде негативных последствий такого выбора.
Студент: как аргумент, может быть, суд использует при помощи обратной отсылки то право, которое он знает лучше всего, свое собственное.
Плеханов: То есть аргумент ЗА обратную отсылку – это инструмент применения lex fori: в том случае, когда коллизионная норма отсылает не к lex fori. Вопрос в том, какие стимулы есть, чтобы возвращаться к lex fori. В одном случае это банальная лень, нежелание заниматься иностранным правом. В другом случае благая цель – поддержать справедливое решение, которое предлагает lex fori (какое справедливое решение, решает справедливый суд).
1 Плеханов В.В. Проблема предварительного вопроса в международном частном праве / В.В. Плеханов // Liber amicorum в честь 50-
летия А.Н. Жильцова. Трансграничный торговый оборот и право = Liber amicorum in honour of 50th anniversary of Alexey Zhiltsov.
Transnational trade and law: сб. статей и эссе: международный коммерческий арбитраж, международное частное право, сравнительное, гражданское право и процесс, право международной торговли, экономический анализ права
65
Студент: А если еще с точки зрения того, чтобы судебный акт приобрел большую легитимность в том смысле, что «их» правопорядок отсылает к нам, и мы, повинуясь их норме, рассматриваем по нашему праву.
Плеханов: я бы назвал тогда это не легитимацией решения. Скорее, первый аргумент за обратную отсылку – это логика, которая здесь преследуется коллизионной нормой, что мы в результате применения коллизионной нормы достигаем полноты применения права. То есть не формально вырываем какие-то материальные нормы из контекста. Если билатеральная норма предписывает выбирать иностранное право, давайте посмотрим на это иностранное право со всей широтой взглядов. Логически, чтобы были и коллизионные его нормы, и материальные, не разделяя. Это первый аргумент. В чем проблема с этим аргументом?
Студент: судам придется выбирать английское право во всем его многообразии, но они не захотят это делать.
Плеханов: нет, обратная отсылка – это когда мы к английскому праву, а оно к российскому. Возвращение. В этом и есть идея.
Студент очень неразборчиво
Плеханов: Замкнутый круг. Проблема с этим аргументом, что можем застрять в круге противоречий, потому что в этом аргументе нет обоснования почему принимается обратная отсылка. Почему наша коллизионная норма стала приоритетнее. В погоне за якобы полнотой применимого иностранного права и последующем возврате lex fori, на самом деле предаем собственное первоначальное регулирование, которое мы предусмотрели, т.к. наша коллизионная норма отсылает к нормам иностранного права. Но в какой-то момент мы переобулись и сказали: нет, будет применяться российское право.
Студент: получается, когда какой-то правопорядок отошлет к нашим нормам, а наш обратно, именно в этом случае все будет в порядке, потому что наш правопорядок отслаивает нормы материального права.
Плеханов: да, но в этом случае мы говорим о том, что обратную отсылку не применяем как некий инструмент
Студент: но тот правопорядок ее применил. Он отослал к нашему, а наш отсылает не к коллизионным нормам, а материальным.
Плеханов: почему это вдруг действие коллизионной нормы поменялось? Объясните, в какой момент действие коллизионной нормы поменяло эффект. Логика имеет право на существование. Это как когда коллега говорит «давайте рассматривать коллизионную норму как продолжение материальной. Если это унилатеральная, проблем нет. Определяем сферу действия норм материального права. Находится в диспозиции каждой нормы, очерченной в своем объеме. Но для билатеральной нормы такое сказать уже нельзя, потому что билатеральная может вобрать как нормы lex fori, так и N-ого количества иностранного права, количество будет всегда зависеть от фактических обстоятельств дела.
Студент: российское право говорит, что его коллизионные нормы отсылают к материальному праву.
Плеханов: да
Студент: у нас есть иностранный правопорядок, его коллизионные нормы отсылают к российскому, который отсылает обратно в этот же правопорядок. Иностранный правопорядок применяет российские коллизионные нормы для того, чтобы… (перебили невнятно). В ситуации, когда законодатель сам очерчивает, что его коллизионные нормы будут использоваться только для материального права, а какой-то другой правопорядок будет смотреть на коллизионные нормы этого правопорядка и говорить «давайте использовать обратную отсылку, ведь тот отсылает к
66
моему», тогда круг разомкнется.
Плеханов: тут ситуация, как вообще толковать эту норму об обратной отсылке. Является ли она обязательной для иностранного суда?
Студент: если он хочет добиться полноты правопорядка, можно сказать да.
Плеханов: да. И в этом случае его изначальная позиция коллизионной нормы допускает обратную отсылку. Он применяет российское право как систему вместе с коллизионными нормами. Коллизионные нормы говорят, что отсылка понимается только как отсылка к материальному праву. Но это должна возникнуть ситуация, что один правопорядок допускает обратную отсылку, а другой нет. Можно играться с фикциями, но это всегда будет модификация коллизионной нормы. Поэтому говорят аргумент «за» обратную отсылку как некую общую логику, то здесь можно наоборот говорить, что это не аргумент и это замыкает правопорядок. Если мы всегда должны применять обратную отсылку, может быть ситуация бесконечного пингпонга. Чтобы его прекратить, нужно сделать фикцию. Какая может быть фикция? Мы говорим, что мы должны следовать первоначальному смыслу коллизионной нормы и отказаться от обратной отсылки в принципе. Либо вторая ситуация (приводится в учебниках): понять отсылку к нашему правопорядку как подарок. Но принимая обратную отсылку от зарубежного правопорядка, мы модифицируем собственное коллизионное регулирование.
Студент: если оба правопорядка допускают обратную отсылку, будет ли зависеть результат от того, в суд какого государства пойдет истец?
Плеханов: будет зависеть от содержания КН. Если оба государства признают обратную отсылку, результат будет зависеть от того, какие КН по спорному вопросу. Если одинаковые, то можно будет говорить, что оба правопорядка скоординированы. Порассуждаем. Предположим, российский правопорядок считает, что отсылка к иностранному праву является отсылкой ко всей системе иностранного права. В иностранном праве есть абсолютно такая же норма как в российском правопорядке. В этом случае, если мы понимаем коллизию не только как норм материального права, но и как коллизию систем, то в этом случае правопорядки будут скоординированы. И даже в гипотетической ситуации, где есть основания для обратной отсылки, ее не будет, т.к. мы уже разобрались, что проблема обратной отсылки возникает, когда они раскоординированы в той форме, что они содержат такие КН и такие фактические обстоятельства, когда зеркалят друг друга. Становимся перед большой дилеммой бесконечного цикла. И здесь глобальный выбор: либо вообще отказываемся от обратной отсылки, будем понимать как отсылку к материальному праву. Либо, если отсылают к нашему, принимаем как подарок и больше свою КН не применяем. Мы установили, что это право не считает себя компетентным по этому вопросу, нам этого достаточно. Но в чем здесь проблема возникает? Мы отошли от изначально заложенной КН. Проблема «в кодексе одно, а на деле другое». Трагедия для юриста. «Приход обратно» - это неконтролируемо и может потом выстрелить, исходя из обстоятельств дела. Рассуждения об обратной отсылке очень абстрактны. На примере обратной отсылки можно разложить весь коллизионный метод и показать механику его работы. Поэтому аргумент логики не является однозначным, потому что в погоне за единообразием иностранного права, можем навредить собственной коллизионной логике. И тогда вопрос, стоит ли игра свеч.
Студент: но можно сделать оговорку, что будем применять ОО и к материальным, и коллизионным, если только регулирование совпадает.
Плеханов: этого тогда вообще не нужно делать. Обратная отсылка – это либо когда несправедливый результат и «давайте попробуем через ОО отказаться от применимого права», исторически логика такая, что если понимать коллизию как коллизию прав суверенов, и КН как разграничение их законодательной компетенции, то с помощью ОО проверим настаивает ли суверен на применении своего права, тогда нужно обратиться к его коллизионным нормам.
У вас есть право, когда вам правоприменитель разрешил выбрать по этому кругу вопросов
67
применимое право, а если не выбрали, то лотерея. Предположим ситуацию. Вещные права. КН lex fori вещные права определяются по праву страны, где находится вещь. Взяли свой автомобиль, поехали в Украину. Содержание вещных прав будет по украинскому праву. Затем поехали в Польшу – польское право. Собственность сохраняется почему? В каждом из правопорядков есть такая очень распространенная коллизионная норма, которая будет отсылать к РФ, т.к. на момент совершения сделки автомобиль был там. Всегда можно достать договор купли-продажи, сказать, что ваша коллизионная норма будет отсылать к российскому праву.
Студент: не понимаю, как мог бы меняться объем права собственности
Плеханов: например, где-то изъята из оборота.
Студент: ну например, наркотики. Возникло в Португалии право собственности, если приедем в России оно же не исчезнет? Мне кажется, объем права собственности не изменится.
Плеханов рассуждает о наркотиках и публичном интересе
Студент: по теории интересов. Я так понимаю, там же не будет проблемы обратной отсылки. Мы смотрим, какая мысль была заложена.
Плеханов: да, но это абсолютно другая парадигма решения вопроса. Мы же разбираемся с классикой. В классической теории состояние постоянной полемики. Объем действительно может быть разный, я привел пример как парадокс (видимо, вернулся к вопросу о наркотиках), когда возникает по одному правопорядку, но при передвижении в пространстве объем прав меняется, но вы зафиксированы как собственник. Это феномен.
Студент: к вопросу об определении содержания права собственности, которое может меняться. Как состыковать содержание права собственности, которое определяется с помощью обратной отсылки и прямые публичные запреты? Например, в России и многих других странах нельзя управлять автомобилем, который зарегистрирован в иностранном государстве, никому кроме собственника. Это же ограничение права собственности. Но есть обратная отсылка…
Плеханов: нет, это будет не обратная отсылка, это действие КН, что возникновение, изменение, прекращение права будет определяться по праву страны на тот момент, когда совершалась сделка приобретения. Противоречия не возникает. Вы собственник, но права собственника ограничены.
Студент: это же ограничивает содержание права собственности
Плеханов: содержание да. Есть общая идея, что право собственности противопоставимо третьим лицам плюс каждый суверен устанавливает ограничения на собственников, эти ограничения вытекают из факта нахождения собственности на определенной территории и коллизионная норма по праву места нахождения вещи. Прелесть lex rei sitae (местонахождения вещи) в том, что это тот случай, когда правопорядки практически всегда скоординированы. Есть отдельные вопросы, например, будет ли применяться lex rei sitae всегда, если вещь была украдена? Из КН это не вытекает. Формально последующая сделка очищает предыдущую. У нас эта мысль закреплена только в комментарии Александра Львовича, но при всем уважении это не законодательство. Единственная страна, где это урегулировано, - это Лихтенштейн.
Студент: вещь приобретена в России, здесь украдена, перевезена в Италию, там продана.
Плеханов: ему говорят «право собственности возникло по итальянскому правопорядку». А в Лихтенштейне будет фикция, что вещь не перемещалась, т.к. выбыла против воли. Но вы же понимаете, что добросовестный приобретатель – это палка о двух концах. Глобальный конфликт ценностей собственности и оборота.
Вернемся к обратной отсылке. Какие еще аргументы можно привести? Очень часто можно встретить (особенно в немецкой литературе), что обратная отсылка будет влечь за собой
68
гармонизацию решений. Но на самом деле, если рассматривать аргумент внимательно, никакой гармонизации не происходит, это просто фантазии немецкий юристов. Немецкая идея билатерального подхода свято чтят универсалистсикй подход МЧП. Дескать будем учитывать волю применяемого правопорядка. Сам не считает себя компетентным. Проблема обратной отсылки, что аргумент работает о определенной глубины. Ок, мы гармонизировали, спросили «хочешь применяться или нет», но тогда мы собственные решения не гармонизируем, т.к. отходим от воли законодателя. Отходим от собственной изначальной КН, нет гармонизации внутреннего регулирования.
Студент неразборчиво
Плеханов: ваш вопрос в чем? Должна ли учитывать КН содержание или что? Я не понимаю
Студент: Кажется, билатеральный подход основывается на том, что если КН одного правопорядка отсылает к другому, то желание правопорядка урегулировать отношение не должно учитываться
Плеханов: почему? Как раз с точки зрения универсалистской логики, оно и должно учитываться. Вы создаете абстрактные билатеральные коллизионные нормы, начинаете вырывать из контекста иностранное материальное право, не учитывая, хочет ли вообще право другой страны быть применимым. Оно само бы применяло свое право, окажись оно lex fori или нет. Вот универсалистская логика как раз и идет к тому, что это нужно делать. Нужно проверить. А членение всех институтов на отдельные части, для построения под них абстрактных норм и так далее - это все искусственное.
Студент: Можно еще такой довод в пользу гармонизации. Если правопорядок сам отказывается и наш правопорядок тоже отказывается, то у суда полная свобода выбрать любую норму, и это будет гармонизировать. Раз оба правопорядка отказались, то наилучшее решение выберет сам суд.
Плеханов: смотрите какая штука. Давайте рассмотрим с вами гражданско-правовой спор. Трансграничный. Когда вы продавец в правопорядке А, я - покупатель в правопорядке Б. Я у вас что-то купил. Вещь оказалась бракованной. Я вам пишу письмо об этом. Те, кто на Алиэкспресс заказывал, могут представить себе ситуацию. Продавец пишет: вы покупали товар, у которого цена ниже, чем у других в три раза. Это говорит о том, что процент брака есть, и вам не повезло, я вам деньги не возвращаю. Я об этом где-то писал вам. Покупатель: вы продали то, я рассчитывал на другое. Завязался трансграничный спор - спор между субъектами, которые находятся в трансграничных отношениях.
Какая штука: в идеальной картине в этом споре у нас два пути. Либо договориться самим, если продавец боится, что рейтинг пострадает. У каждого из нас есть стимул договориться. Либо пойти в суд (в какой-то компетентный орган, который разрешит наш спор). Напоминаю, что спором является ситуация, когда есть взаимоисключающие требования. Иначе спора нет. Итак, мы должны пойти в суд. Предположим, мы предусмотрели в договоре компетентный орган - и это одна ситуация. Не предусмотрели - другая. Задача суда - разрешить наш спор, при этом, в ситуации «до суда» в идеальной картине у нас должна быть предсказуемость. Мы должны с высокой долей вероятности (если это не первый кейс в мире, типо кража касатки, которая потом родила). Мы должны как-то предсказать исход дела. И в идеале нас это и должно стимулировать к тому, чтобы мы не пошли в суд. Одновременно задача суда: если мы знаем, что 75 % будет исход дела определенный, нас должно это стимулировать договориться. Это и есть социальная ценность права. Ценность права - это не конкретные люди, реализующие свои амбиции в поправках к ГК, и их мнения, комментарии. А ценность права - это то, когда она служит обороту (потребителю). Служба обороту - это когда профессиональные юристы могут так или иначе предсказать исход, но не в силу того, что они видят материи и энергии («контактируют с духом права»). Если право само устроено таким образом, что суды рандомные, один округ - решает вопрос одним образом, другой - другим, это не правильно с точки зрения правопорядка. Понятно, что чем сложнее кейс, тем
69
выше правовая неопределенность. Но чем кейс ординарнее, тем кейс должен быть разрешен максимально предсказуемо. В этом задача судебной системы, а не быть хаосом из маленьких людей, которые разрешают споры по 10 статье так, как им нужно. Особенно если брать российских судей, у которых компетенция не очень высокая, и когда вы им даете инструменты типо комбинации связок 10+168 ГК («убить любую сделку»). То вы даете большую дискрецию судье, а значит убиваете предсказуемость для права. Предсказуемость это то, что мы - юристы должны с вами продавать, не монографии, не степени наук, а именно социальную функцию в виде доступного правосудия, исходя из ценностей общества в данную секунду времени. Понятно, что когда меняются ценности, меняется и правоприменение, но посмотрите, например, выдача исполнительных листов на принудительное исполнение решения третейского суда, находящегося на Украине. Социология права в ее действии, понимаете. Вот так вот просто такие решения арбитражные суды выносят, так извиваются, чтобы не выдавать такие исполнительные листы.
Поэтому когда мы говорим о коллизионных методах, мы должны те же самые мысли применять и к коллизионному методу и говорить о том, что если мы говорим о том, что в какой бы суд мы не пришли, мы должны получить одинаковое решение и более менее сопоставимое с нашими ожиданиями, то вы должны этого результата достигать. Мы с вами видим, что движение к этому результату может быть достигнуто, но на его пути стоит громадное количество препятствий, о которых сторонники коллизионного метода предпочитают не говорить.
Квалификация и адаптация юридических понятий - это не правовой характер, да? Нет, помните, чем заканчивается философский трактат Витгенштейна? «О чем невозможно говорить словами, следует молчать». Приблизительно об этом (о всех препятствиях) они и молчат. У меня у коллеги в Сорбонне - профессор Майер, который унилатералист, ему каждый раз, когда он говорит об этом со студентами, ему говорят: слушай, я опять слышал от студентов, что ты про унилатерализм рассказываешь. Поэтому даже в академической среде билатерализм как доминирующая религия. Поэтому у вас есть возможность здесь обсуждать какие-то вопросы, какие вам покажутся глупыми, я ничего не осуждаю, наша задача - освоить понятийный аппарат, научить вас мыслить и показать какие точки зрения бывают. Возвращаемся к этому: у нас есть коллизионные нормы, и в ситуации с обратной отсылкой судья может в какой-то момент взять и переобуться, это хорошо или плохо? Смотря для чего. Если оценивать в комплексе «для чего нужно право? Некая предсказуемость», то, наверно, может быть плохо. Если это в ситуации разрешения конкретного спора, иногда может быть и справедливо. И на этот вопрос нельзя ответить до тех пор, пока не окажешься в суде. А многие игнорируют эту ситуацию, о том что есть досушенная стадия переговоров, где создается какая-то позиция (где покупатель может сказать, что определенно точно можно сказать, что суд будет применять эту норму права и вы проиграете. А вы не можете сказать: мы пойдем в суд, суд применит обратную отсылку, и вы продавец проиграете. Вы уже не можете так сказать. А по факту в суде может оказаться иное. Если вы можете сказать: а давайте и так, и так, и везде будет fail, тогда ценности права вообще нет. У нас есть просто такие умельцы-юристы, которые могут решить все по 10 ГК. Я не такой, я слишком тупой для этого. Я не считаю, что это правильно. Такая дискретность - это рудиментность, из серии - вы идете к претору и он решает ситуацию, как справедливо. Такая ситуация может быть, если стороны договорились об этом. Вы договорились с контрагентом, что ваш спор будет решать такой-то арбитр, который не связан нормами права. Это ваша дискреция, это результат вашей свободы. Но это не значит, что такая модель должна быть применима ко всем. Также как и представления отдельных арбитров или юристов о справедливости нельзя проецировать на весь оборот в целом. Это очень важный момент, потому что он в том числе и затрагивает вопрос обратной отсылки. Потому что это в целом вопрос о том, что такое право и какую функцию социальную оно выполняет. У меня есть мечта, что когда-нибудь судей не будет и все будет решать искусственный интеллект. Чтобы не задумываться о том, какой внутренний гормональный фон у судьи и другие факторы, которые могут повлиять на исход дела.
Робот может устранить некие социальные издержки, которые вредят.
Человеческая справедливость разная: возьмите справедливость Третьякова и какого-
70