Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1

отжимается) в силу норм права изменившихся, теперь закон такой (или Игорь Васильевич практику судебную поменял). Мы не знаем ничего про российские инвестиционные споры, потому что они рассматриваются в режиме конфиденциальности, хотя это интересно. Отдельные споры доносятся, например, по Крыму.

Данный механизм необходим, потому что инвестор, когда выкладывает деньги, то он рассчитывает на определенные законодательные риски, которые хочет нивелировать. Я обратился к консультантам, мне дали такой-то совет, исходя из действующего, а потом законодательство поменялось, и необходимо соответствовать закону, однако инвестору это не выгодно.

Студент: а можем ли мы так рассуждать, если спор рассматривает российский суд или российский арбитраж, и он, посмотрев на российское право, поймет, что действует определенное правило. И что если закон в последствие меняется, то к отношениям сторон применяется тот закон, который действует в момент заключения договора. Старые нормы закона являются как бы частью договора. Эта логика применима к конкретному инвестиционному договору, применять то право, которое действует в момент его заключения, несмотря на то, что оно в последствие изменялось.

Плеханов: а что Вы имеете в виду? Что право является частью договора?

Студент: это сводится к гражданскому законодательству те положения закона, которые действовали на момент его заключения, и не являются текстом договора, но они диспозитивные и дополняют его содержание. Именно поэтому последующие изменения в законе не должны приводить к тому, что диспозитивные нормы должны применятся к договору заключенному ранее.

Плеханов: это сейчас так, но если бы Вы 10 лет назад такие вещи говорили бы – то ничего хорошего не было бы.

Естественная оседлость правоотношений в пространстве

Третий момент заключается в том, что коллизионные коллизионисты, если увидят автономию воли, как некую специальную коллизионную норму, если увидят, что из коллизионных норм вытекает необходимость в применении, то должны быть некая естественная оседлость правоотношений в пространстве. Эта оседлость происходит в силу воли людской, но она должна быть объективной.

Например, если перевозка груза из Англии в России, а Вы выбираете право немецкое, которое вообще с этими отношениями не связано. Сторонники латинской Америки и России считают, что если сейчас мы дадим возможность сторонам выбирать право третьего государства, которое вообще никак не связано с договором, такое начнется, что все будет плохо.

Студент: Автономией волей мы выбираем материальное право, а не процессуальное.

А что делать с исковой давностью?

Плеханов: Хороший вопрос. Смотрите исковая давность именно по этому вопросу является институтом материального права, а не процессуального права (даже с точки зрения процессуалистов). Англичане, у которых исковая давность – это вопрос процессуального права, они для целей МЧП рассматривают этот институт с точки зрения материального права. Тоже самое, когда compliance один real personal property для МЧП по английскому праву immovable property (?), когда говорят, что английское право не знает понятие недвижимого имущества – это не правда, они знают. Потому что вы будете синхронно на разных языках говорит. Кстати, это одна из вещей, чтобы перетащить исковую давность, если этот институт процессуального права.

У меня была ситуация, когда МКАС рассматривал спор в другой правопорядок именно пользуясь не исковой давностью, а доказыванием убытков простатой. С исковой давностью я не сталкивался.

Студент: выгоднее рассмотреть получается, что у нас есть вторая попытка, если не получилось в одном правопорядке, то мы можем перетащить во второй правопорядок?

Плеханов: тогда нужно, что бы английское право было применимо к спору. Институт исковой давности неразрывно связан с остальным субъективным правом. Типичный пример из семинаров по гражданскому праву на 2 курсе: превращает ли истекший срок исковой давности обязательства в натуральные? Истечение – это натуральное обязательство. Именно поэтому,

131

потому что оно влияет на защиту и реализацию права, это не процесс жизнедеятельности суда, это взаимоотношения между сторонами, сроки на защиту, не просто процессуальный срок, а срок на защиту права. Этот институт не является институтом процессуального права, а институтом

материального права.

Студент: а нельзя ли конклюдентными намерениями сторон выбирать применимое право? В диссертации (Третьякова) обсуждается вопрос о заключении конклюдентными действиями, если стороны заключили договор конклюдентными действиями.

Плеханов: я бы не стал так строго конклюдентные действия и там, и там признавать применимое право. Обычные принципиальные моменты. Истец сформулировал исковое заявление и указал там одно применимое права, а ответчик в своем отзыве указывает на другое. Есть еще ряд мелких деталей: нельзя по последующим (соглашениям) определять коллизионные нормы (ex post), и вообще определять применимое право, потому что коллизионное право определяет привязку на момент подписания, существует определенная логика предсказуемая. А если стороны при подписании определили одно, а сегодня говорят другое – нет никакой предсказуемости.

Студент: А какие сферы отношений автономии воли могут быть определимы, по какому праву, по умолчанию: по Lex fori?

Плеханов: да.

Студент: а откуда это следует? Из ГК?

Плеханов: не только из ГК, но и из общей логики. Если мы бы с Вами жили в начале ХХ века и рассматривали автономию воли как квази коллизионную норму. Смотрите, что бы было.

Студент: какие отношения регулируются автономией воли? Любые? В каком

пределе?

Плеханов: смотрите, автономия воли рассматривается не только как коллизионная норма, но и автономия воли создает для сторон собственную коллизионную норму. Третьяков пишет, зачем МЧП специально выделяет нормы, которые нормы разрешает коллизионный вопрос, например, lex fori – право суда, руководствуясь собственными нормами в первую очередь правопорядок разрешает коллизионный вопрос. Это следует из общей логики, а не только из ГК.

ГК РФ Статья 1210. Выбор права сторонами договора

1.Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2.Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3.Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4.Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5.Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6.Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Если бы Вы были судьей, у нас была бы привязки по lex fori, а была бы норма, которая регулировала отношения сторон специальной коллизионной нормой с привязкой к автономии сторон. Мы бы использовали бы по умолчанию 1210 ГК: могут ли стороны определять применение право или нет, но для нас это проблемы не создает. Если это нормальные предпринимательские коммерческие отношения, то почему это не создает проблем? Потому что мы берем и выбираем нормальный суд, который нам разрешает. И мы идем в арбитраж.

Студент: действительность оговорки о применимом праве, по какому праву

определяется? По применимому.

Плеханов: там может быть двойной тест, много разных подходов. Нет единого подхода, такого нет. То же самое, когда право, применимое к арбитражной оговорке. Там единого подхода

132

нет. Там есть несколько разных подходов, которые используются на практике, и сам правоприменитель может при оценке использовать разные подходы. Потому что в некоторых случаях выгодно одно, в некоторых – другое, нет универсальных решений.

Студент: последний вопрос. Право же по деликтам можно до совершения деликта выбрать. А в России это вообще допускается? Я у Симеонидиса вычитала, что да, допускается, но только если не противоречит (…) А ГК пишет, там в 1210 написано, что по внедоговорным можно выбрать право, если прямо написано в законе, то есть, я не встречала до.

ГК РФ Статья 1210. Выбор права сторонами договора

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Плеханов: Смотрите, ну у нас пока с этим проблемы. Мы можем написать, что это за отношение, для того, чтобы устранить вот этот вот момент, где это деликт или это договорное отношение, как вы думаете? Может быть такая ситуация, например. Я отремонтировал вещь чьюто, так отремонтировал, что она причинила кому-то вред. Это было ненадлежащее исполнение обязательства, либо это банальный деликт? Понимаете, чтобы вот уйти от вот этих вот рассуждений, от этого всего, можете прямо в договоре, в соглашении написать, что такое-то обязательство будет причинением вреда. Точно хуже вы себе этим не сделаете.

По факту можем и до. Например, пошли на охоту, у охотников нет договора, но они заключили между собой соглашение о праве применимом к деликтным обязательствам, если они друг друга убивают. Если они это на территории РФ будут делать, то мы помним сверхимперативную норму о том, что нельзя исключить ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью гражданина.

Cтудент: про пределы рассмотрения арбитражных решений в гос суде. Как глубоко суд может смотреть арбитражное решение. В одной из статей, которые вы скидывали был отдельный случай: арбитры не соглашаются с волей сторон и вот эта ситуация с иностранным элементом, когда нужна связь сторон с выбираемым правом. В каких-то случаях суд закрывал на это глаза и выдавал лист, а в каких-то он отменял это решение, то есть какие тут пределы пересмотра должны быть?

Плеханов: ну пределы очень узкие всегда, они предусмотрены законом об арбитраже. Там есть все основания, перечень закрытый. Понятно, что у правоприменителя есть всегда мусорная корзина под названием публичный порядок, да и вы там можете совершенно дикую вещь творить. Вот как дело «Максимов против НЛМК» про публичный порядок, про арбитрабельность корпоративных споров, там дикие вещи. Кассация вообще говорила про принцип законности. Ну принцип законности это как принцип мокрости воды как бы.

Если мы говорим об отмене, то перечень всегда закрытый. Если говорим об отказе в выдаче исполнительного листа, то перечень тоже очень закрытый, потому что здесь нужно учитывать, что судья, который будет вторгаться в решение, он уничтожит всю систему третейского разбирательства, потому что по сути все будет заново пересматривать. И это относится не только к арбитражу, но и к иностранным судебным решениям (что нельзя пересматривать по существу).

Вы смотрите только процессуальный публичный порядок и материальный. Материальный – смотрите резолютивную часть. Иванов должен заплатить Сидорову 500 рублей. Противоречит это публичному порядку или нет? Все, вы смотрите только туда. А в само решение вы можете просто посмотреть, туда судья заглядывает, смотрит в случае, если какие-то процессуальные вопросы возникают у него. Условно говоря, было ли право на возражение, гарантии. Или было ли лицо надлежащим образом уведомлено и имело ли возможность представить свои возражения.

Понимаете, это все вещи, которые да, мы можем смотреть, что не в резолютивной части. Но когда судья выдает исполлист, то он оценивает только резолютивную часть, это показатель материального/процессуального публичного порядка, только в этом случае судья может смотреть в текст решения. Никакие вещи «а у нас я бы решил по-другому», вообще не работают.

133

Студент: вопрос не только теоретический. Даже если у нас нет иностранного элемента, или как в Америке нет связи с правом страны, которое мы выбрали, то при исполнении решения государственный суд не должен на это смотреть вообще никогда?

Плеханов: ну да, но вы видите, у нас, суды поубивали.

Студент: то есть даже если бы российские компании без иностранного элемента выбрали иностранное применимое право и сходили в арбитраж?

Плеханов: нет, никаких оснований, потому что это похоже на правоприменение, юридической оценки самого арбитра в разрешении спора. Гос судья мог увидеть другое, например: в самом решении указано, что два раза заявлялся отвод, и представлены такие-то доказательства небеспристрастности арбитра/судья, судья проигнорировал и тд. Но это есть в самом тексте решения и тогда судья говорит, что он это признавать не будет. Но это процессуальный публичный порядок. Попозже поговорим. Ну что, друзья.

Студент: В итоге более расширительно толковать, более смотреть, что ее можно применить к каким-то другим отношениям из существа отношения, можно согласовать какую-то норму применимого права?

Плеханов: в большинстве случаев да. Но вот вам вопрос по итогам нашей сегодняшней встречи: приходит человек и говорит вам: «я хочу, чтобы трудовой договор подчинялся голландскому праву». Какое ваше мнение?

Про беременных женщин и работников Крайнего Севера и приравненных к ним категорий есть как бы, а про возможность выбирать иностранное право – нет.

Студент: мне кажется, здесь скорее вопрос существа здесь.

Плеханов: какое существо? Как в праве вообще можно говорить о существе? Правовая природа… дух закона, понимаете…. Вот, а как существа. А если общая логика: если голландское право защищает работника больше чем российское право? Например, там чтобы уволить работника, работодателю надо такое устроить, не как у нас просто под статью подогнать и все. Вот. А там какой-нибудь очень сложный порядок.

Смотрите. Трудовой кодекс как устанавливает свободу трудового договора: что стороны могут договариваться обо всем в трудовом праве, о чем захотят, все что будет гарантией выше того минимального уровня, который закреплен Трудовым кодексом. То есть трудовым кодексом установлены минимальные, а дальше вспоминаем коллективный трудовой договор.

Я с 25 лет работаю по трудовому договору, здесь тоже трудовой договор, но я не считаю здесь работой. Там низкие стандарты, если по факту окажется, что голландское право выше, есть некий условный иностранный элемент (компания с иностранными инвестициями), обосновать выбор иностранного права вполне можно.

Более того, на мой взгляд трудовое право в этой стране оно выделено отдельно, а вообще это часть гражданского права, но с определенными социальными гарантиями. Но цивилистам это на кафедре не надо (Зенин будет недоволен). Так что вот.

Идеологически в СССР трудовое право надо было выделить, так как там была обязанность трудиться и ответственность за тунеядство. Помните Бродского, стенограмму. Я пытался объяснить в Европе тунеядство, я не мог. Не может быть такого, что обязан к труду. А если у вас труд как в 37 статье Конституции предусмотрено свобода труда, каждый вправе сам распоряжаться своим трудом, своими умениями, по своему усмотрению, не что иное как формулировка распоряжаться имеющимися способностями в своей воле и в своем интересе. Это чисто гражданское право. Но в рыночной экономике это часть гражданского права с хорошей подстилкой социальных гарантий, то что в обычном трудовом договоре работодатель не будет предусматривать, поэтому его императивно заставляют.

Есть еще вопросы. Нет? Тогда читайте по lex mercatoria.

134

Лекция №14 (15.05.2019)

Lex mercatoria.

Разные юристы могут разные вещи понимать, находясь в рамках одного правопорядка. Это зависит от идеологических каких-то вещей: правые видят справедливость в одном, левые – в другом, и они никогда не сойдутся. Почему многие юристы – противники эконом анализа? Потому что эконом анализ – это попытка приложить некий универсальный понятный язык, в рамках которого вы можете со своим визави обсуждать какие-то вопросы. Т.е. вы берете, например, убытки и считаете – «мы будем считать норму и эффективность таким-то вот образом». Для юриста это, конечно же полная смена парадигмы, мышления, бунт. Я имею ввиду нетрадиционного характера юристов, потому что это попытка вторгнуться в монополию относительно языка. Юристы изначально создали такой сложный язык, который не позволяет вторгаться неюристам, непрофессионалам. Мы не будем строить конспирологическую теорию, но прекрасно понимаем, что кухарка и юрист по-разному читают ГК и видят его нормы, именно за счет этих вещей. С lex mercatoria так получилось еще более сложно. Это как раз хорошая иллюстрация того, что юристы не могут договориться о понятиях или вообще не предпринимают попыток даже, а каждый пишет lex mercatoria исходя из своего понимания, что это такое lex mercatoria, достаточно абстрактная вещь. И поэтому случается многообразие различных дискуссий, которые мы встречаем в литературе. Вот вы почитали литературу по этому вопросы, какие моменты вы хотели бы обсудить, что вам показалось наиболее интересным? Ничего не читали, да?

Студент: мне были непонятны конкретно те тексты, которые вы прислали. Там очень часто было употреблено слово «приватизация» применительно к частному праву.

Плеханов: ну приватизация – это когда вы какие-то процессы отдаете на откуп сторонам для того, чтобы они регулировали сами. Т.е. приватизация не в смысле переход имущества из государственного в частное, а в смысле возможности устранения монополии государства на регулирование каких-то вопросов. Это понятие, которое частично соотносится с дерегулированием, т.е. когда вы от государственного регулирования даете сторонам осуществлять возможность саморегулирования.

Студент: можно ли в таком случае понимать приватизацию как аналог наших третейских

судов?

Плеханов: конечно, в том числе. СРО, когда вы даете возможность сторонам осуществлять саморегулирование.

Студент: проблема, что нужна легитимация судом тех критериев, которые выработаны саморегулированием.

Плеханов: ну смотрите, как вообще строится вся дискуссия. Большинство юристов не только в нашей стране заражены вирусом позитивизма, т.е. когда право полностью ассоциируется с властью, с подчинением, и если ты не будешь исполнять решение, то придет какой-нибудь мент, пристав с дубинкой и тебя нагнет, заставит исполнить. Но на самом деле это ложная вещь. В силу того, что по своей идеологии я – анархист, мне всегда была интересна не только добровольная сегрегация в социуме, но и саморегуляция, и все эти проблемы. Я, когда начал изучать различные формы самоорганизации людей и создания порядка в различных социальных группах, то я увидел, что на самом деле принуждение может осуществляться и быть не в форме государственных какихто органов, которые приходят и чего-то забирают. Посмотрите на сферу международного торгового оборота. В большинстве случаев больше чем 90% решений международного коммерческого арбитража исполняются добровольно.

Студент: там авторитет.

Плеханов: не только. Не только авторитет. Авторитет кого? Там просто собственные репутационные риски. Собственные. Если я, например, буду пытаться оспаривать решение, которое я проиграл, которое достаточно обоснованное, но против меня, и я буду пытаться изворачиваться, со мной на рынке никто не будет иметь дело, потому что будут понимать, что я нечестный контрагент. Понимаете, мягкая сила принуждения может быть за счет репутационных рисков, и, да, в большинстве случаев, когда сообщество негомогенное, то действительно надо ходить и рубить тех, кто не подчиняется. Но цивилизованное, осознанное частное право высокого порядка строится именно на том, что субъекты всегда договариваются. Они если не могут договориться, то идут к частному опять же судье, арбитру, для того чтобы разрешить свой спор.

135

Когда стороны оказываются в государственном суде, используют государственное право, это значит стороны либо согласились с тем, чтобы качество предоставляемых услуг было таким, либо российское право их устраивает, в полной мере отвечает их интересам. Не вопрос, пожалуйста. Но получается, что, когда я оспариваю, я приношу себе репутационные риски. Или у меня, например, стоимость очень сильно возрастает – там оспаривание - на юристов, еще и непонятно с каким результатом, и так далее. Это мы обсуждаем ситуацию, когда из саморегуляции что-то выбывает и попадает в государственные суды. Необходимость обращения к государству для привидения в исполнение тех решений, которые были выработаны в рамках саморегулируемых сообществ.

Студент: репутация как способ принуждения, она и там и там есть. Есть еще какие-то..? Плеханов: исключение из сообщества. Нет, потому что, например, если вы делаете какой-

то рынок на торговой площадке, то вас просто исключат. Вот большинство вещей, который происходят на бирже ценных бумаг и товаров, 80% отношений, которые там происходят, вообще не урегулированы нормами позитивного права. Но при этом там есть свой порядок, свои обычаи, они знают, как решать ту или иную ситуацию, как ее закрывать. Почему? Потому что если кто-то не будет подчиняться, то он будет исключен.

Или же сфера профессионального спорта – lex sportiva – как некий тоже правопорядок, аналогичный lex mercatoria, только более осязаемый для нас потому что мы в той или иной степени сталкиваемся со спортом. Я, когда столкнулся с международным спортивным правом на конкретных кейсах, то увидел, что действительно там есть свое понимание, как происходят процессы. Это нам кажется, что там есть олимпийская хартия, пара регламентов. У них там все выстраивается за счет обычаев и других вещей, понимания того, как это все должно быть урегулировано, гораздо шире чем у нас, скажем, наблюдателей. Исключение - как крайняя форма наказания, санкции. Исключение может быть на уровне спортивной федерации, недопуск участия к олимпийским играм, или вот осязаемый пример. Вы представляете, как происходит трансфер? Клуб договаривается с клубом. А почему игрок не может пойти, например, напрямую к клубу, в котором хочет играть? У футболиста есть паспорт футболиста и клубу запрещено принять на работу к себе футболиста, если у него в паспорте не стоит отметка, что прекращены отношения с его предыдущим клубом. Настоящее римское право с торговлей людьми. И клуб, который нарушит правило будет привлечен к ответственности. Она очень серьезная, вплоть что может быть недопуск к каким-то соревнованиям. И если посмотреть на трансферт футболиста глазами юриста, то это работорговля с точки зрения 37 статьи Конституции. Это неконституционно. Труд свободен, и каждый вправе распоряжаться. Вот взять вот конструкции трудового права, где уволить человека просто так не можешь, нужно под статью подогнать. У меня был случай, когда нужно было уволить футболиста, который заразился сифилисом, и его работодатель сказал, что им чувак с сифилисом не нужен. Но ему нельзя вот так предъявить, потому что он футболист, а не порноактер. Он может выполнять свою трудовую функцию будучи больным. Какая с точки зрения трудового права РФ природа этой платы при трансфере? Там нет четкого регулирования. Если это клуб, который брал юношу и вкладывал в него деньги, кормил там, то это да. А если это состоявшийся футболист. С точки зрения трудового права, глазами Зорькина, глазами судьи К? Просто этот вопрос перед КС не ставился, а вот если бы был поставлен, было бы очень интересно, что бы они сказали. Почему при такой очевидной несправедливости и кажущейся незаконности, противоречии всем конвенциям МОТ, (потому что клубы платят по 50 млн друг другу, чтобы игрок перешел) это существует? Это на самом деле работорговля. Т.е если смотреть глазами каких-нибудь левых активистов и так далее. И с точки зрения действующего российского законодательства – это противоречит. Но при этом этот порядок существует. Потому что государство заинтересовано в развитии футбола, построить, попилить деньги, зачем его запрещать. И плюс никто из участников отношений не обращается в КС, потому что все понимают, что человека тогда просто исключат и все. Вот пример, какие могут быть санкции. Не подчиняешься правилам – не играешь. Вот казус с Зубковым4, который стал жертвой чиновников, и вся ситуация про мочу и аномальное содержание в ней соли, была подмена или не было – это политические игры. Но то, что Зубков вытворяет, это абсолютная дикость, но которую человек делает а) под конец своей карьеры, будучи титулованным спортсменом, и б) у него нет других шансов бороться; потому что решение, вынесенное спортивным судом в Лозанне против него предполагает, что он не может занимать пост главы федерации бобслея России в принципе. И у него не остается иных просто шансов кроме как только бороться ради борьбы. Потому что

4 https://www.mos-gorsud.ru/mgs/news/mosgorsud-chastichno-otkazal-v-priznanii-na-territorii-rossii-resheniya-sportivnogo-arbitrazhnogo-suda- v-otnoshenii-aleksandra-zubkova-vopros-o-vozvrashhenii-medalej-sud-ne-rassmatrival

136

решение, которое было вынесено против него спортивным арбитражем (прим. CAS - Court of Arbitration for Sport) в Лозанне – его дальнейшее исполнение предполагает, что он в дальнейшем не сможет заниматься должность главы Федерации бобслея и скелетона РФ, в принципе. Поэтому ему ничего не остается кроме как огрызаться против этой системы и там говорить что, это заговор против России. По-моему в Generation «P» у Пелевина есть строки: «Если заговор против России и существует, то в нем, безусловно, участвует все взрослое население России».

Студент: если я вас немножко верну в тему lex mercatoria, мы сейчас с вами обсудили private created orders, я правильно понимаю, что это «частно-созданный порядок» внутри? Насколько я правильно поняла, из того, что мне удалось прочитать, это относится к плюрализму концепции по юридическим ресурсам и все эти ресурсы (вот основное слово плюрализм) они в lex mercatoria созданы и сочетаются не в иерархической системе, а в сетке. У меня к вам вопрос: вы начали с понятия, и вы говорите все по-разному понимают, а как нам эти порядки сочетать?

Плеханов: вот смотрите, нам сначала нужно определиться как мы будем эти порядки называть.

Если мы смотрим, ну возьмѐм, например, мой любимый пример – криминальное сообщество. Это же вообще спор антропологов, далеко не вчерашний. Первый кто задался вопросом криминального мира и саморегулирования относится к 1924 то ли 1927 г.

Нет, антропологи, а не мафия говорила, что у нас private created orders. Воровской арбитраж при постоянно действующей Нью-Йоркской воровской палате… Ассоциация карманников…Гильдия щипачей ….))

Вот смотрите...этот вопрос ставили не социологи, а скорее антропологи. Есть некие социальные группы, между ними создаются определенные социальные нормы, качество этих норм иногда даже лучше, чем качество норм государственного права, те, которые там с депутатом Валуевым и прочими законодателями. Но по качеству оно не уступает, иногда даже для самих субъектов оно более разумно. Функционально это так, выполняет такую же функцию, как и право (а иногда даже и лучше), то наверно и был поставлен вопрос, давайте называть это правом? Конечно же, позитивисты занегодовали, как же, можно написать учебник по воровскому праву, а в этом проблем нет, потому что вы берете любой учебник и пишите: предмет воровского права, задачи воровского права, воровское правоотношение (это отношение, урегулированное нормами воровского права). У меня кстати как-то была идея взять учебник и вот просто типа учебник Земельного мясоколбасного права, заменить слова, и чтобы была хотя бы общая часть воровского права: принципы воровского права, источники воровского права. Позитивист в этой стране настолько уже себя дискредитировал, что даже вы уже смеетесь. Те, кто учился в нормальных вузах они могут сдать по методичке любой предмет, кроме ПСО, даже мне не удалось сдать с первого раза. ПСО я так и не понял, как это прошло. Там по методичке не получится, там надо знать конкретику, это самая конкретная отрасль, там просто так не заговоришь, посчитай там пенсию военнослужащего в условиях Крайнего Севера. Самая конкретная отрасль российского права, там не удастся просто так.

Студент: разве то, о чем вы говорите не характерно именно для всяких профессиональных сообществ? Ведь если мы все это будет применять для обывателей (среднестатистического гражданина)…странно. Который не является ни вором, ни торговцем в международном обороте, для них же тоже должны быть правила.

Плеханов: когда мы говорим о юридическом плюрализме, мы исходим из следующего. Право – это не есть что-то такое некое единое целое для всех целое, с искусством добра и справедливости, Сарбашом и прочими. Очень важный момент. Если вы будете общаться со специалистами по римскому праву, цивилистами, для них право есть некая единая система, даже со сторонниками билатерального подхода в МЧП для них право – некая вот…даже если взять савинианский подход – в чем принципиальная разница между унилатерализмом и билатерализмом, в чем принципиальная разница?

Билатерализм – идеологически построен на том, что отношения в пространстве имеют объективную локализацию, везде будет коллизионные нормы, решат проблему одинаково, поскольку есть какая-то определѐнная естественная оседлость правоотношения.

А что это значит? Это значит, что вся мировая система является некой единой целостной. Унилатерализм, за что его не любят билатералисты, он идет против вот этой

универсалистской логики, и говорит, что у американцев – одно право, у нас даже не в рамках Америки одно право, у нас даже внутри разное право. В других странах тоже разное право. И мы ситуативно будем определять, как будут действовать нормы нашего права. В первую очередь

137

унилатералисты говорят, когда дело попадет в наш суд и когда он пройдет этот тест на связь спора с нашим судом, что это будет через доктрины Forum non conveniens и Emergency jurisdiction и

прочие эти вещи.

Forum non conveniens (Latin for "forum that does not belong [to the case/plaintiff]") (FNC) is a (mostly) common law legal doctrinewhereby courts may refuse to take jurisdiction over matters where there is a more appropriate forum available to the parties. As a doctrine of the conflict of laws, forum non conveniens applies between courts in different countries and between courts in different jurisdictions in the same country. Forum non conveniens is not applicable between counties or federal districts within a state.

Доктрина emergency jurisdiction: суд, который формально не компетентен, может принять дело к своему рассмотрению, если истец докажет, что в компетентном суде ему не будет гарантировано право на судебную защиту.

И конечно мы будем ставить вопрос если основания не применять нормы нашего права? И это честно. Унилатерализм как раз подходит к идее юридического плюрализма: есть разные

правопорядки, в которых находятся разные по уровню развития социумы, и никто не навязывает единую логику. Просто если мы будем разрешать спор, мы будем разрешать его, так и мы не против, если спор будет разрешать иностранный суд – он будет делать это по-своему. Для билатералиста – это… Если вы откроете нормальную книжку по немецкой теории МЧП – у них фетиш про единообразие решений – это просто фетиш. Его не может быть, т.к. это плюрализм. Тоже самое и в обществе. У нас же нет такого, что российское общество – это некая гомогенная структура. Вы не будете отрицать, что у людей социальный порядок на Северном Кавказе и в Санкт-Петербурге отличается. И социальный порядок, нормы семейного права, в одних частях России полигамные браки – это норма (или пытаются это так сделать), а в других частях России – это не норма. У нас даже социум не гомогенен. Не может быть такого, что сверху федеральное законодательство – единственный источник его регуляции. Человек может выступать в разных ипостасях. Вот вы приходите в РШЧП – тут состоялся определенный порядок взаимодействия, локальные нормы. Вы выходите на улицу и подчиняетесь ПДД, которые установлены Правительством РФ, вы общаетесь со своими друзьями и определяете свой порядок – что является нормой, а что не является нормой.

Вчем проблема позитивизма? Оно думает, что право для всех людей единое и одинаковое,

аплюралистические теории и также антропологи, социологи показывают, что на самом деле некая реальность, если смотреть на нее глазами социологов, не соотносится с позитивистской картиной, с этим беганием по кельзенианским лесенкам. Не бывает такого права. Есть человек, и он находится в разных «полях норм» и эти поля также могут меняться: вы пошли заниматься предпринимательской деятельностью, вступили в гильдию – вы подчиняетесь нормам, вы перестали этим заниматься – нормы на вас больше не действуют. Для меня лично право существует в некой коммуникации – это не просто записанные какие-то нормы, это всегда определѐнная коммуникация. Право основано на языке и на определѐнных повторяющихся событиях, которые субъекты пытаются как-то унифицировать и типизировать.

Студент: нельзя ли сказать по поводу этого тезиса, что оно находится в коммуникации, нельзя ли сказать что это некая вариация социологической школы, что право существует в решениях судов?

Плеханов: ну, не совсем. Оно может быть не только в решениях судов, но и в коммуникации. Если вы посмотрите на сферу инвестарбитража – там те, кто занимаются инвестарбитражем и периодически переключаются на международный коммерческий арбитраж – их немножко начинает немного клинить, т.к. они привыкли, что они работают в пространстве, где национального права практически нет. Т.е. на самом деле, чем инвестарбитраж сложен и одновременно прекрасен, и интересен не только многомиллиардными исками и возможностью заработать денег и уважение, но и некой смесью, когда у вас есть три с половиной нормы международного права и куча практики трибуналов по инвестарбитражу. В некоторых вещах право живет на решениях суда и там вы видите, как в зависимости от набора арбитров будут меняться решения. И как там, например, есть арбитры проинвесторские, прогосударственные и идет борьба, некая социальная комбинаторика.

Если мы говорим про большой коммерческий оборот – торговля не будет опираться исключительно на решения МКА, т.к. они не являются единой базой и там есть некие ориентиры,

138

которые не находятся только в решениях судов. Например, те же самые Принципы УНИДРУА большим комментарием взяли и заключили договор, где включили условие, что применяются Принципы УНИДРУА в такой то редакции. И все. Вот это не является источником, легитимированным национальным законодателем, при этом по качеству может быть выше, т.к. они написаны ведущими цивилистами, которые отслеживают текущие тренды и что самое важное к тексту приложен обширный комментарий. Качество регулирования. Если вам не нравятся маргинальные меры (с воровским правом). У вас есть некий соц. порядок, по качеству который превосходит. Однако, это же не значит, что участники вот этого вот порядка они не подчиняются другим нормам, которые выходят за рамки этого локального порядка. И именно это мы называем плюразизмом. Человек вот приехал на воровскую сходку. У него там возник спор, он представил свою позицию. Он потом после сел в машину, он начал двигаться, он же не будет, если он вор в законе, ездить по встречной полосе. Он понимает, что это опасно, его лишат прав. Он подчиняется социальным правилам. Он же не будет воровать в Азбуке вкуса, потому что он вор. Именно в этом заключается плюрализм. В отношении каждого субъекта мы будем играть с тем к каким полям социальных порядоков он будет подчиняться в течение жизни. Причем эти вещи могут меняться.

Явам очень рекомендую работу Сергея Волкова «Силовое предпринимательство». Как социологи могут описывать существующие феномены и как эти вещи могут говорить нам про социум гораздо больше, чем нормы федерального законодательства. Крайне рекомендую периодически, читать исследования которые проводит Институт правоприменения в Питере, потому что это то, что происходит вокруг нас в реальности, а не какие-то доктрины, теоретические споры и так далее. Мне показалось, что это гораздо ближе: работать с эмпирическим материалом, нежели чем с совсем абстрактными вещами, хоть и есть абстрактные вещи, которые интересны.

Давайте вернемся. Вы поняли в чем заключается идея плюрализма? Мы даже в рамках Российской Федерации не можем всем спустить единый порядок, что будут образовываться определенные вопросы, которые на региональном (локальном) уровне в силу особенностей менталитета, национальных традиций, религиозных норм определенные вещи будут подмешиваться. Например, семейное право именно по этой причине не поддается унификации. Там либо нужно все разваливать и говорить, что брак может быть, как сделка, с множественностью на стороне обоих лиц с разделом имущества и так далее.

Японимаю, что девочкам может не очень прикольно такие вещи слышать: что необязательно должен быть церковный порядок, но для людей у которых скрепы - это просто разрушение. А для людей с либеральной идеологией скрепы и прочие связанные с ними вещи как гомофобия и т.д. - это маргинализация брака, они не стремятся вступать в брак т.к. не видят в этом никакого профита.

Студент: Может я ошибаюсь, но репутационные риски и вся эта ситуация может быть извращена абсолютно…

Плеханов: В России третейские суды до чего довели… Студент: было дело, которое доходило тогда до ВАС, в каком-то регуляторе

(администраторе торговой системы) были поборы и взносы, которые все платили, только одна компания отказалась платить…

Плеханов: Дерипаска?

Студент: ВАС признал эти взносы незаконными, и здесь обратная ситуация, несмотря на репутационные иски, плати мзду и все будет хорошо.

Плеханов: Вы берете частный случай и говорите, что есть примеры обратные. Если с вас собирают дань, вы платите лишь бы чего хуже не было, у россиян это с XIX века как бы.

Ситуация в том, что если субъекты видят, что объявляется сбор, но они идут на решение отраслевых задач…Например, сообщество страховщиков. АРБ - это какое-то сборище клоунов, от него нет никакого профита банкам, потому что они занимаются лоббированием интересов и лучше вступать в эту ассоциацию. А у страховщики действительно работают с департаментом страхового надзора при Минфине, они следят за судебной практикой, они нанимают нормальных юристов. Мне, как страховщику, выгодно состоять в такой организации, потому что я понимаю, что она меня защищает, я вижу, что это не поборы. Это отчисление, чтобы мы все вместе нормально зарабатывали, а если там порядок держался за какие-то страхи людей, что «будет хуже», и кто-то пошел, оспорил, и хуже не стало, это не пример того, что не работают репутационные риски. Например, какой-то страховщик не подчинялся каким-то вещам и его бы исключили, какие-то

139

вопросы было бы сложнее решать в одиночку. Это все ситуативно, тут нет универсального преложения, мы просто рассматриваем различные модели и различные аргументы.

Я согласен, что в некоторых ситуациях могут быть поборами какие-нибудь…Михалков дань собирает. Это же абсурд. Если ты продаешь флешку, ты должны платить Михалкову. Зачем? Потому что авторские права и так далее. Вы понимаете, когда смотришь на структуру сборов РАО, сколько РАО потратили на себя и сколько на отчисления артистам. Они сжирают 25 % того, что они собирают. РАО - это жулье и ворье. А когда у них потом всплывают огромные дачи и особняки, ты понимаешь, что когда они Deep Purple предлагают заплатить за исполнение песен Deep Purple, самому же артисту. Потому что они на этой же территории работают. Что вы хотите?

Две позиции относительно lex mercatoria.

Студент: интересная мысль из материалов, которые вы присылали про транснациональные институты, я не задумывалась насколько это эффективно. Мне понравилась эта идея, я хотела бы это обсудить. Мне понравилась идея почему у нас кодификация частного права выходит за пределы позитивизма, мы делаем новые кодификации, которые за пределами государственного порядка, пытаемся создать новые транснациональные порядки и они уже существуют. Вопрос: будут ли они развиваться или нет и каково их будущее?

Плеханов: Смотря, что вы подразумеваете под кодификациями. Когда мы говорим о дискуссии о lex mercatoria нужно разграничивать две разные позиции.

Позиция «олдскульная» для трушных людей, которые стояли у истоков. Она говорит следующее: lex mercatoria - это только существующая практика т.е. то, что существует в моменте, здесь и сейчас. Есть какой обычай, он может меняться с течением времени под давлением тех или иных обстоятельств, он существует вот так, и lex mercatoria это некий спонтанный порядок, который поддерживается участниками международного оборота. Как только вы какой-то порядок положили в текст и его издали - это уже не lex mercatoria, потому что существующий на определенный момент порядок может отличаться от этого текста. В этом есть важный момент, к сожалению, не у всех авторов всегда явно прослеживается, что они понимают под lex mercatoria. Для некоторых lex mercatoria - это публикации МТП (ICC) [Международная торговая палата]. Сейчас Россия приостановила там членство в связи с рыбной ловлей. Очень жаль, что в рамках такой приличной организации занимались такими вещами. Я уже ничему здесь не удивляюсь.

В чем заслуга МТП? Они отслеживают практику по какому-то вопросу, они ее приводят в порядок, происходит унификация торовых обычаев, издают документы, я бы сказал, более, чем рабочие. Кто занимался аккредитивами международными, сталкивался с правилами МТП по аккредитивам. По сложности разработки сложно себе представить, что национальный законодатель вот так вот заморочился. Или то, чем занимается УНИДРУА, он все равно спонсируется государствами, но все равно какие-то вещи они отслеживают, практику смотрят, которая существует в международном торговом обороте.

Вся дискуссия мне видится в следующем: для большинство юристов-позитивистов дискуссия не имеет никакого смысла, они, грубо говоря, всегда смотрят только на нормы. Есть нормы lex mercatoria, они говорят: «норм никаких нет». Гольдман говорил о том, что нормы, которые спонтанно складываются в правоотношениях, вы же не можете это пощупать или потрогать - значит никаких норм нет, вы все это придумали. На этом вся дискуссия заканчивается. По-хорошему, нужно видеть, вне зависимости от того складываются они спонтанно и постоянно меняются или нет, они модифицируются и в этих кодификациях тоже меняются, не важно. Нужно смотреть где эти нормы применяются и как эти нормы живут. И если, например, государством эти нормы не применяются, что, кстати, не так, если вы откроете систему kad.arbitr.ru и введете заветное слово «УНИДРУА», вы поразитесь количеству решений. Понятно, что в общей массе решений - это молекула, но в принципе они ссылаются.

Студент: Не судьи пишут решения.

Плеханов: Понятно, тут вопрос в том, что судья должен воспринять это все, а может не воспринять. То есть один с флешкой такой: «Не, так я написать не мог».

Я имею в виду как обмен, как представитель. Понятно, что вы можете их услышать, а можете не услышать, вот и всѐ. Вопрос в том, что были какие-то представители, которые судье, условно говоря, продали эту идею. В том смысле, что они вызвали у него согласие с этой идеей, чтобы сослаться на УНИДРУА и так далее. Просто есть люди, которые очевидных вещей не хотят слышать по каким-то причинам.

140