Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1
.pdfтот же вопрос. Это не спор в процессуальном смысле. Мы не согласны с позициями друг друга или попытаться решить самим возникшие разногласия. Найти какой-то компромисс, сказать, слушай, если я тебя буду судить, то я тебя буду судить в такой-то юрисдикции по всей строгости закона и так далее. Вы понимаете, что у вас в этой юрисдикции будут серьезно судить, вы проиграете скорее всего и так далее. Но вы мне говорите: чтобы все инстанции пройти, нужно понести какие-то расходы. Давай тогда, я частично признаю вину и мы можем это оспорить. А можем не решить это самостоятельно, как разумные субъекты и пойти в суд. И вот тут понятие «спор» будет с точки зрения процессуальной. То есть мы уже оказываемся в каком-то отдельном суде и мы уже спорим.
Что представляет собой гражданско-правовой спор? Это всегда взаимоисключающие требования. Если требования не являются взаимоисключающими, то спора нет. Поэтому все зависит от контекста, в некоторых случаях, это какие-то разногласия между контрагентами, в некоторых случаях, это вообще отношения между какими-то спорами, иногда это гражданскоправовой спор. Если вам что-то не понятно, в каком контексте я это употребил?
Студент: … если мы в третейском разбирательстве, то мы должны определить круг арбитрабельных споров, в каком значении здесь слово спор? Стороны могут говорить о чем? О том? Что какое правоотношение здесь будет?
Плеханов: да, какое правоотношение и вытекающий из него спор. Например, там договорный спор или по конкретному виду договоров. Приведите норму, что вам не понятно.
Студент: то есть здесь речь идет о том, что стороны должны определить правоотношения или просто условно область определить, из которой выходит спор?
Плеханов: Арбитрабельность – это возможность арбитража рассмотреть какой-либо
спор в определенной сфере отношений, и в последующем решение, полученное по арбитрабельному спору, будет подлежать исполнению через систему присуждения государства. Поэтому когда речь идет об оценки исполнимости/неисполнимости того или иного решения арбитража, то встает в том числе вопрос об арбитрабельности спора. То есть мог ли спор возникающий из определенного круга правоотношений быть рассмотрен в принципе арбитражем или это исключительная компетенция российских судов.
В свое время, Сарбаш, будучи судьей, постарался, чтобы сузить арбитрабельность споров. Когда будет последний семинар 18+, я пришлю дело «МАКСИМОВА против НЛМК» по спору о договоре купли-продаже. По мнению Сарбаша, это является корпоративным спором и не может быть рассмотренным арбитражем. Вот отказное определение, подписанное Сарбашом.
Или, например, споры возникающие из отношений ренты лесных участков. Это просто чудо, там просто, когда они про публичный интерес в этих отношениях – это же русские инвесторы. Публичный интерес и так далее, то что вытворял ВАС. Когда читаешь это постановление по спорам, вытекающим из земельных участков, то можно дочитать это постановление, взять любой учебник по гражданскому праву, взять главу «государство как субъект частного права», вырвать оттуда страницы и выкинуть. Если принимать все, что написано в этом постановлении, это важно. Человек оценивается по его высказываниям и по делам. Отдельно про апостиль 10х10…..
Арбитрабельность – это та сфера гражданско-правовых отношений, где определяется, какие споры могут быть рассмотрены в арбитраже в принципе, а какие не могут.
Отношение, осложненное иностранным элементом.
Если определять МЧП через предмет и метод по классической схеме, то получается, что конструкция «отношения с иностранным и осложненным иностранным элементом» не работает применительно к МЧП. Потому что сама по себе эта формулировка вам дает настолько широкое понимание, что туда может попасть все, что не является предметом МЧП, где вы не будете ставить вопрос, с точки зрения здравой логики, но с точки зрения формальной логики права вы вынуждены поставить этот вопрос.
11
Например, вы садитесь в Uber, вы заключили договор с некой голландской компанией и все – иностранный элемент, тут уже не отвертишься. Еще и водитель иностранец оказался, вообще все сильнее и сильнее, интенсивнее проявление иностранного. Машина иностранная, то есть без определения, что из себя представляет иностранный элемент, ничего нельзя говорить. Нет исчерпывающих критериев, невозможно определить исчерпывающим образом.
Вот вы находитесь с кем-то заграницей - можно ли сказать, что сам факт нахождения за пределами РФ является иностранным элементом? По мнению кого-то, это в некоторых случаях можно поставить в иностранный элемент. С этим можно играться, как угодно. Но эта конструкция, где мы определяем предмет МЧП с помощью иностранного элемента, оно не работает, поскольку:
само понятие «иностранный элемент» кишит неопределенностью;
«иностранный элемент» может проявляться с разной степенью интенсивности; каких-то элементов иностранных может становится каких-то больше, каких-то меньше. Оно само по себе является подвижным, то есть иностранный элемент может в некоторых случаях устраняться объективным образом.
Пример: вы поручили российскому перевозчику перевезти ваше имущество, находящееся за пределами РФ, в РФ, это будут отношения с иностранным элементом или нет?
Студент: да, потому что имущество находится за границей.
Плеханов: да, он взял ваше имущество, съездил за границу и здесь на подъезде в Москву что-то случилось с ним или вашим грузом, у вас будут в этом случае отношения с иностранным элементом?
Студент: нет.
Плеханов: вот видите, в какой-то момент иностранный элемент был, потом его нет. Потом мы говорим, что само по себе оно является подвижным, оно может проявляться, а может не проявляться.
Студент: так тут же уже не будет МЧП получается?
Плеханов: так в том-то и дело, а если выехал, то сразу же МЧП.
Студент: но если вы сразу урегулировали, что если он выезжает и забирает непонятно и везет, то там будет, а когда въезжает, то нет.
Плеханов: в одном случае они будут, а в другом случае – нет. Возникает вопрос, если…
Студент: то есть получается, что такого понятия в принципе не существует?
Плеханов: это глупость, оно существует, но… Вы понимаете, это как с распорядительной сделкой, кто-то верит в нее, а кто-то нет. Это вопрос веры. Мы же не эстонцы, вот у них есть законодательство о распорядительных сделках, а у нас нет. Право – это как религия. Единственное, что закон божий не меняется. А закон людской меняется. А так паттерны одни и те же. Идолопоклонничество, святые мощи – все тоже самое.
Если вы видите, что конструкцию, которую вам предлагают, невозможно использовать, то зачем ее применять? Эта глупость, которая кочует из учебника в учебник, но это же не значит, что она не может в этих стенах здесь и сейчас быть подвергнута критике. Мы же вправе критиковать, поэтому мы говорим, что через такую конструкцию нельзя определить предмет МЧП, только через иностранный элемент, потому что это достаточно широкий критерий.
А зачем нужно связывать правопорядки?
Какие есть еще идеи? Для чего нужно МЧП? В чем резон нашего предмета.
Студент: определить применимое право.
Плеханов: зачем определять применимое право, пусть всегда будет право суда.
12
Студент: изначально в договоре предусмотреть, какое будет право.
Плеханов: не всегда граждане действуют в условии наличия договора. Иногда бывают действия помимо договора, внедоговорные обязательства. А есть еще сферы, в которых договорное право не очень приветствуется в некоторых вещах.
Моя практика показывает, что у нас не очень развита практика заключения брачного договора. Не принято урегулировать эти отношения. Женщина сразу скажет: «а ты меня не любишь». У меня был случай, когда стороны поделили имущество, каждый остался при своем, а в совместной собственности остался эмбрион. И вот - что такое эмбрион, как разрешать такой спор? Стороны, когда заключали договор, не думали, что в их совместное имущество войдет и эмбрион. Вопрос очень интересный, так как жена требовала половину. Понимаете, насколько абсурдное требование? Но это еще не самая жесть, которую можно рассказать. Тем не менее, как поделить пополам эти эмбрионы? Нельзя сделать мужчину отцом против его воли, а именно это и получится, если разделить.
Так что, все к договору не сводится. И в договорах сплошь и рядом люди не выбирают
право.
Студент: вот я купил макбук. Если есть дефекты и я хочу обратиться к производителю, здесь же будет работать МЧП?
Плеханов: да, конечно. В отношениях «потребитель-производитель» МЧП встречается сплошь и рядом. Просто в большинстве случаев, потребитель пойдет к продавцу, а не к производителю. Но идея в том, что если по каким-то причинам продавец уйдет с рынка, возможность обратиться к производителю есть. Но применимое право будет здесь определяться в зависимости от страны, в которой приобретался продукт, оказывалась услуга. Если у вас спор с UBER, вы же не будете судиться по голландскому праву, правильно?
Вы говорите, какую концепцию предлагать, кроме иностранного элемента? Этот вопрос не решен. Есть подход классический и есть подход, ему противостоящий. Все зависит от того, как мы будем выстраивать архитектуру МЧП, как будем рассматривать нормы, смотреть на отношения, субъектов, цели и задачи. Но об этом позже. Какие у вас мысли, зачем вообще вся эта коллизионная игра?
Студент: Исполнение решений…
Плеханов: ну, тут у нас есть Минские конвенции, это не проблема.
Студент: но ведь государств и правопорядков много. Непонятно, как быть. Действовать только на основе взаимности?
Плеханов: Взаимность вообще моя боль. Меня сейчас пригласили в Японию, выступить на конференции с докладом об исполнении иностранных решений. Я разговаривал с товарищем и рассказывал, что взаимность - покемон российской судебной практики. Судья может признать решение иностранного государственного суда на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Это глумление над правом. Хотя если оценивать, признать всегда лучше, чем отказывать, даже если основание вот такое дебильное.
Для чего нужно МЧП?
Ситуация такая, что мы можем пока только временно договориться, что для нас МЧП - отношения, которые пересекают правопорядок. Тоже широкое определение, но оно довольно рабочее. В ближайшее время будем рассматривать 2 основные модели:
1)отталкиваться от отношений (придумываем абстрактную модель отношений и говорим,
втакой модели будет такое право применяться, в другой - другое)
2)отталкиваться от самой нормы (толкуем норму, пространственное и персональное ее
действие).
Третьего не дано. Но от вас я хочу услышать, зачем нам нужно МЧП?
13
Студент: вы изначально сказали, что это компромисс. Если мы используем только право страны суда, то это плохо для контрагента, невыгодно.
Плеханов: невыгодно и не работает. Ищите другого контрагента
Студент: возможно, чтобы принять какое-то справедливое решение…
Плеханов: А что такое «справедливое решение»? Вот знаете, я недавно, лет 10 назад, понял, что есть 2 вопроса, которыми можно поставить юриста, даже самого прошаренного, в тупик. Первый вопрос мне задали на границе с Украиной. Когда я сказал, чем я занимаюсь, меня спросили: «Сколько кодексов в российском законодательстве?» Не поверите, я осознал свою некомпетентность, вы можете это использовать, чтобы выиграть время для придумывания аргументации. И второй вопрос – «что такое справедливость?». И есть еще один – «что такое интерес в праве?».
Так вот, что такое справедливое решение? Вот немецкая доктрина зациклена на этом. У них есть коллизионная гегелевская справедливость и есть материально-правовая справедливость. Решение большинства не всегда справедливо. Вы можете с этим быть не согласны.
Студент: как вы ранее сказали, отдельные институты в каких-то правопорядках разработаны лучше и стороны хотят правовой определенности, поэтому могут выбрать другие правопорядки.
Плеханов: вы исходите из того, что право можно выбрать.
Студент: у каждого государства есть суверенитет и МЧП нужно для того, чтобы уважить суверенитет каждого государства. Сталкиваются два суверенитета….
Плеханов: как они сталкиваются?
Студент: Одно государство говорит - имущество находится на моей территории, значит я буду рассматривать спор…
Плеханов: Вы говорите о подсудности. Мы же сейчас обсуждаем МЧП вообще. Но про суверенитет мы скоро поговорим.
Студент: МЧП – это не только выбор правопорядка, но и общие правила, унификация. Наверное, высшая цель в этом.
Плеханов: не в этом. Основная движущая цель МЧП не унификация. Ей занимаются три с половиной организации: та же Гаагская конференция, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, Международная Торговая Палата и, частично, Американский институт права. Если вы посмотрите, они только предлагают что-то для национальных правопорядков. Унификация - маленькая часть МЧП, движется крайне медленно и не является сердцевиной отношений.
Студент: когда формировалось коллизионное право, учитывались частные отношения и у сторон возникало ощущение, что разрешать некоторые споры нелогично с помощью национального права. К примеру, гражданин одной страны проживает и работает в другой… Получается, что нужен был выход из диссонанса, при котором применяться к тем или иным отношениям должно было другое право.
Плеханов: интересно, спасибо
Студент: с другой стороны, мы можем применять только право суда, так как наш законодатель тем самым нас больше защищает. Как было долгое время во Франции, когда говорили, что если француз вступает в отношения, то и право мы будем применять французское. Тем самым появляется большая правовая определенность, логичность и ты всегда знаешь, что твой законодатель тебя защитит.
Плеханов: Какие еще идеи? Зачем нам нужно МЧП?
Студент: Легитимность? Почему стороны могут использовать какие-то конструкции, но не могут применять зарубежное право?
14
Плеханов: потому что не стороны применяют право, а правоприменитель. Какие еще идеи?
Студент: для сохранения мира и решения конфликтов? Если бы его не было, он бы не мог восстановить свои права.
Плеханов: на самом деле такая абстрактная идея, близка к тому, что я бы хотел сегодня услышать. Смотрите.
Студент: Еще защита частных лиц своего конкретного государства за рубежом?
Плеханов: в том числе. Смотрите какая штука получается. Если право всегда замыкается на lex fori, на праве страны суда, то никакого МЧП вообще не существует. Существует наднациональное право, которое всегда будет выбрано к применимым правоотношениям и будет зависеть только исключительно от процесса. Можете ли Вы затащить своего ответчика в суд или не можете? Например, был причинен вам деликт иностранным гражданином, Вы смотрите как регулируется за рубежом, то есть по месту нахождения ответчика просудить, вы там судитесь, его же право применяется. Никак не встает вопрос о коллизионном праве, по факту деликт связан вообще с другим правом.
В чем идея применения трансграничного права? Она состоит в том исторически, что права возникают в этой системе взаимного уважения иностранного права правопорядками. Если ее не будет, то не будет признания прав, в принципе системы.
Пример: поехали в Германию, купили немецкий автомобиль, на нем приехали в Россию. РФ нет постановки коллизионного вопроса, как Вы в России будете доказывать собственность? Не надо про владение, как собственности, это все не сюда. В первую очередь МЧП нужно для того,
чтобы правопорядки между собой осуществляли признание отношений и прав которые возникают за рубежом. И при этом это взаимное признание должно строится на гармоничном применении закона, в идеале, которые так или иначе затрагиваются в этих отношениях.
Если российские граждане и юридические лица будут осуществлять какую-то деятельность за рубежом, то они окажутся без МЧП, без права за рубежом. Точно так же есть мы не даем иностранным гражданам и юридическим лицам какие-то права на территории Российской Федерации, и в определенных случаях (каких - мы заранее определяем), чтобы идти на уступки и применять их право, то мы будем отказывать другим в признании их прав. Или, самое страшное, у него есть какое-то право, он попадает в какой-то правопорядок и его право модифицируется. Да, там будет считаться, что ты имеешь какое-то право, но осуществлять его будешь по нашему праву. Я вообще это не предвидел. И в этом есть глобальная несправедливость, к сожалению, в учебниках это не объясняется, а это очень важный момент, который строится на некоем взаимном уважении. В вас впихивают «нормы, коллизионные нормы, привязка, объем», а почему это и для чего - нет объяснений, и это очень жаль.
Мы со следующего занятия начнем говорить про классическую парадигму МЧП. Классическая парадигма МЧП: почему в коллизионном праве происходит столкновение (коллизия от лат. collisio — столкновение)? Говорит о том, что сталкивается суверенитет, что сама риторика классической модели МЧП – «сталкиваются модели». Я хочу, чтобы мое право применялось, другой говорит, что его. Но мы с вами посмотрим, что теория рудиментарная. И современный подход говорит, что идея МЧП состоит в разрешении коллизий в первую очередь и
осуществлении координации между правом различных государств, между правопорядками.
И эта координация состоит из очень многих элементов и мы эти элементы будем разбирать. И, по хорошему счету, координация означает, что правопорядок А и Б сформулировали такие коллизионные нормы, таким образом, что в результате применения этих коллизионных норм будет применен одинаковый результат, то есть одно право будет определено конкретное. С точки зрения коллизионной логики можно считать, что эти правопорядки в данном случае, если они смотрят на решение вопроса одинаково, то они являются скоординированными. С точки зрения классического МЧП, это означает, что коллизии не возникает вообще в принципе. Но вопрос ведь не всегда в коллизии, вопрос ведь в координации. Мы уже спокойнее относится к тому, что их отношения могут быть урегулированы по-другому, и что мы можем их урегулировать. У нас такая риторика построения МЧП, через координацию правопорядков, помогает идеологически направить законодателя на унификационные процессы. Сказать - да, вы хотите поссориться со
15
всеми зарубежными странами, да вы хотите замкнуться и т.д., но так не делают. Если вы так сделаете, то эти нормы приведут к закрытию правопорядка.
Классический пример – это вся российская кодификация по МЧП. Она списана во многом из Римской Конвенции 1980 г., из Итальянского закона о реформе МЧП, очень много из Швейцарского закона о реформе МЧП. Туда включались из европейского законодательства нормы, в принципе российская кодификация МЧП не самая плохая. Почему? Потому что своего там очень мало. Также, есть взять ГК, какие самые крутые статьи в ГК? Купля-Продажа. А почему? Потому что заимствована из Венской Конвенции. Заграница нам поможет.
Кстати, в отличие от цивилистики, язык МЧП во всех странах унифицирован. Тот редкий случай, когда юристы разговаривают плюс минут на одном языке, потому что если вы американцу начинаете рассказывать просто про сделку, теорию ничтожных и оспоримых…
Студент: мне параллельно пришла в голову идея о том, что МЧП - это исключение возникновения каких-либо коллизий.
Плеханов: в идеале да, мы говорим, что идеальной целью является координация правопорядков, то есть правопорядки являются скоординированными, когда они решают «коллизию» условно, то есть вопросы об урегулировании отношений не являются чисто внутренним отношением. Это является идеальной целью. Но жизнь такая, что мы можем предполагать, а мы располагаем. Идеальная цель – это то, к чему мы стремимся, бесконечность, но не всегда это то, чего мы достигаем. Коллизии, по-разному урегулировано отношение, но оно все равно возникает.
Цель МЧП – разрешение возникающих коллизий. А для того, чтобы определить, что
является предметом, мы условно поделим все отношения, возьмем в качестве критерия не «наличие или отсутствие иностранного элемента», потому что это нам ничего не дает, мы можем сделать только так: отношения внутренние или трансграничные. Если отношения с потребителем и вам иностранец что-то продает, не как юридическому лицу, а как потребителю, то мы говорим о том, что некую фикцию вводим, что нам все равно о том, где произведен продукт, мы здесь с точки зрения политики регулирования, правовой политики вводим некую фикцию, что это отношение является внутренним, потому что нужно защищать потребителя. И другие ситуации, например, когда семейная пара, состоящая из граждан разных государств, постоянно перемещается по миру или живет в нескольких местах, мы можем сказать, что их отношение не является внутренним.
Возьмем какую-то дуальность: внутреннее или не внутреннее. Пришла какая-то корпорация и заключает с российской корпорацией какой-то договор, то мы говорим, что это отношение не является внутренним. Мы не касаемся того, какие это товары, мы видим иностранный элемент и пересечение через границу, то есть как рабочую мы можем только взять недостатки, связанные с введением категории иностранный элемент. Нам важно просто разграничить внутренние и внешние отношения. В некоторых случаях может быть куча иностранных элементов фактически, но мы интуитивно понимаем, что это отношение внутреннее. В некоторых случаях, мы можем через коллизионные квалифицировать и сказать, что оно будет внутренним отношением и постановка вопроса здесь будет искусственной.
Пока не будем определять по каким критериям мы разграничиваем внутренние и внешние отношения (внутренние и трансграничные), но часто интуитивно понимаем, к чему это ведет, это более устойчивая конструкция, чем иностранный элемент, потому что под иностранный элемент попадает очень и очень многое.
16
Лекция №2. (18.10.2018)
Для чего нужно МЧП (продолжение).
Давайте начнем с вопросов. Есть какие-то вопросы? Нет? Ну тогда на чем мы остановились в прошлый раз?
Студент: мы закончили на том, что разобрались, для чего нужно международное частное
право?
Плеханов: и мы разобрались? И для чего тогда нужно международное частное право?
Студент: ну для координации правопорядков…
Плеханов: а зачем координировать правопорядки? Не понимаю…
Студент: ну потому что регулирование есть, а если будет цикличное, когда один правопорядок к другому отсылает, это будет…
Плеханов: это понятно, но а зачем координация правопорядков?
Студент: ну отношения регулировать же нужно как-то…
Плеханов: ну и пришел ты в российский суд – будет применяться российское право. Что, плохо что ли? У нас же самая крутая в мире купля-продажа. Чем плохо – пришел в российский суд, и он применяет российское право. Зачем все вот эти истории про иностранное право, коллизионный вопрос ставить?
Студент: может чтобы не обижать иностранного субъекта?
Плеханов: так он же сам виноват.
Студент: ну, во-первых, чтобы прийти в российский суд и потом решение можно было исполнить. Например, нам надо судиться с иностранным контрагентом. По какому праву нам надо судиться с ним?
Плеханов: если в России, то по российскому праву.
Студент: хорошо, мы получили решение, которое хотели. А как его потом исполнить в не российской юрисдикции?
Плеханов: пожалуйста, вот Минская конвенция, в рамках соглашения сторон. Нет, исполнение решения – это исполнение решения. Смотрите, мы все очень четко разграничиваем: есть (1) вопрос определения подсудности, компетенции суда, есть (2) вопрос применимого права к материальному правовоотношению и есть (3) вопрос признания и исполнения иностранного судебного решения. Есть 3 блока, по которым не все, но большая часть вопросов в МЧП и возникает.
Студент: может тогда это нарушает принцип равенства, который есть у нас. Вот то, о чем я говорил в начале, про «не обижать иностранного субьъекта»…
Плеханов: так а может он наоборот, рад, понимаете? Российское право круто тем, что вы можете почти любую сделку порушить, мол, несправедливое условие или еще какое основание для недействительности. Может он наоборот пришел в российский правопорядок, чтобы потом разрушить сделку?
Студент: но ведь каждому лицу хочется судиться по своему праву…
Плеханов: не всегда. Например, по деликтам, если бы я был истцом, я бы судился по американскому праву.
17
Студент: ну вот, допустим, создается юридическое лицо. Оно же привязано к этому праву, где оно создано…
Плеханов: Вы хотите сказать, что все эти компании из BVI, они что, прочную связь с Британскими Виргинскими о-вами имеют? Корпорации из Делавэра такие все «делавэрские»?
Студент: это же часть матрешки, они же всего лишь прослойка. Это же не фактическое управление.
Плеханов: да. Понимаете, в современном сложном мире так легко это не понять.
Студент: здесь еще нужно сказать, что суд должен признать право, возникшее за рубежом.
Плеханов: вот, вот это уже интересный вопрос. Это имеет значение. Просто если вы придете в российский суд и говорите, что права субъекта возникли за пределами РФ, поэтому к ним не может применяться российское право. А почему к ним не может применяться в такой ситуации российское право?
Студент: потому что эти права были у него по праву страны его происхождения, в нашем праве они могут быть наполнены иным содержанием, нежели в том праве.
Студент: он просто не знал об этом. Он же не может под каждый правопорядок подстраивать свои действия. Он действует только в рамках одного, а тогда ему бы пришлось под все 250 стран подстраиваться.
Плеханов: понятно. А как это сформулировать «наукоемко», как говорит проф.Зенин?
Студент: правовая определенность.
Плеханов: правовая определенность. То есть если мы всегда применяем lex fori, то мы лишаем стороны правовой определенности. Это большой аргумент. Второй аргумент в том, что сторонам иногда вообще невыгодно, если мы посмотрим на сферу международной торговли, то мы увидим, что сторонам иногда вообще невыгодно применять национальное право. Есть идеи почему?
Студент: национально право часто очень традиционно, в части перехода права собственности, например…
Плеханов: ну и что?
Студент: потому что переход права собственности очень различается в разных юрисдикциях. Но это просто пример.
Плеханов: ну на переходе права собственности свет клином не сошелся. Почему стороны применяют в качестве применимого права принципы УНИДРУА?
Студент: потому что они не меняются…
Плеханов: принципы УНИДРУА не меняются?
Студент: они меняются, но если мы применяем их в определенной редакции, то мы можем эту редакцию использовать всегда.
Плеханов: мы можем точно так же сделать оговорку о том, что будет применяться российское право по состоянию на определенный момент.
Студент: обе стороны могут быть не согласны на применение какого-то национального права…
Плеханов: вот в чем невыгода для сторон применять национальное право?
Студент: оно часто патерналистское, более патерналистское, нежели право, которое обслуживает международный оборот.
18
Плеханов: ну да, частично согласен с Вами. Какие еще мысли?
Студент: ну может бывает такое, что они не могут сойтись на применимом праве и выбирают по принципу «не мое и не твое»…
Плеханов: на моей практике, если они не могут договориться, они выбирают Стокгольмский арбитраж и шведское право, к моему несчастью. И когда смотришь на них и говоришь «вы что, идиоты что ли? Не понимаете, что оно не кодифицированное?» Просто если вы проведете хотя бы один арбитраж по шведскому праву, то вы проклянете все. Вы же понимаете, что среди европейских правопорядков это правопорядок, где, во-первых, частное право не кодифицировано, во-вторых, там инструментализм, причем инструментализм не американский, а свой, локальный, и третье, что вы там доказываете какие-то вопросы частного права по учебнику гражданского права 1956-57 гг. Но это тоже может быть. А почему еще?
Студент: у права есть некая социальная функция, право защищает социум, корпорации его не интересуют…
Плеханов: не обязательно право защищает социум. Я бы сформулировал это так: право есть продукт определенного социума. И это достаточно сложно, не просто так сели, договорились и решили. Право является продуктом определенного общества, а общества все разные. Они находятся на разном уровне развития, они говорят на разных языках, исповедую разные ценности. То есть право гораздо сложнее феномен. Это у нас тут есть некоторые любители немецкой компаративистики, мол, а давайте как у немцев все сделаем. Но эти люди, к сожалению, не понимают одной вещи, что чтобы было как у немцев, надо быть немцем. То есть немцы к этому пришли в силу своей какой-то определенной эволюции, со своими ошибками и со своими комплексами и прочими вещами. И бездумное копирование одних институтов, пересаживание их в другие правопорядки (в компаративистике есть понятие «юридических трансплантов») показывает эмпирически, что заимствованный институт начинает жить своей жизнью. Почему? Потому что право вбирает в себя вот эти вещи социальные и языковые, и институт может развиваться совсем иначе. Пример – куча институтов, которые в российском праве были «пересажены» в российскую почву и были либо загажены оборотом, либо правоприменителем, либо правоприменителем и оборотом, либо законодателем. Вы же знаете, что закон об АО писали американские юристы. От этого он не становится более американским. Если вам интересно, можете почитать историю, как у тех, кто его писал, была задача не скопировать, а написать под российский правопорядок, но получился такой гибрид – ни американский, ни европейский. Это достаточно сложный вопрос. Вы правильно говорите, что меня не интересует, почему исторически английский правопорядок запрещает неустойку. Мне, как коммерсанту, важно, чтобы неустойка была. И вот эти все прецеденты английского права мне не интересны, мне нужно со своим контрагентом как-то договариваться. Меня, как международного коммерсанта, не интересует, почему российское право смотрит на некоторые вопросы залога или условных сделок так или иначе, мне нужно, чтобы когда наступило условие – сделка была, когда не наступило – сделки не было. Всѐ. Мне нужны максимально освобожденные от неких социокультурных вещей конструкции. Поэтому если мы говорим о международной торговле, то в этой сфере. Субъекты очень часто заинтересованы в том, чтобы получить какое-то автономное регулирование либо максимальное освобожденное регулирование. Понятно, что не все, субъект субъекту рознь, понятно, но такие случаи вполне могут быть. Мы с вами будем разбираться с этим вопросом гдето ближе к середине курса, о том являются ли такие регулятивные механизмы правом или нет? Несколько иначе на теорию права в целом посмотрим. Например, являются ли принципы УНИДРУА правом?
Студент: вообще или (16:10 не слышно)
Плеханов: неважно.
Студент: это важно, потому что это зависит от подхода от к праву. Если мы рассматриваем право как внешнее, объективное…
Плеханов: ну вот вы выбрали в качестве применимого права принципы УНИДРУА – это право? Почему да? Вот вам скажет какой-нибудь судья в РФ, что это не право, что речь о «применимом праве», а право – это то, что законодателем одобрено…
19
Студент: но ведь право – это источник регулирования отношений сторон…
Плеханов: он скажет, что это у вас условие договора
Студент: но по такой логике и ИНКОТЕРМС неприменимы к отношениям сторон…
Плеханов: почему? ИНКОТЕРМС как раз-таки становятся, это часть условий договора, они инкорпорируются и становятся условиями договора. Это базис поставки. Вы просто пишете три буквы в контракте и у вас автоматически как бы идет отсылка к тому, когда и на каких условиях переходит риск, что должен делать покупатель, какие у него обязанности и какие у продавца, по четкому перечню вопросов (таможенная очистка, погрузка товара, передача товара перевозчику).
Студент: но ведь суть то в том, что законодатель не принимал эти нормы.
Плеханов: да, вы просто когда ссылаетесь…
Студент: так то же самое с принципами УНИДРУА.
Плеханов: принципы УНИДРУА не так сформулированы, как ИНКОТЕРМС. ИНКОТЕРМС – это документ достаточно технический. Давайте говорить предметно: ИНКОТЕРМС – это технический документ, откройте и посмотрите. Там реально как в договоре, просто базисные условия. Их можно разделить, ранжировать. Разные комбинации условий образуют разные буквосочетания, а отсылки к этим символам инкорпорируются в договор. А с принципами УНИДРУА не так, потому что они сформулированы как нормы права полноценные, которые могут так или иначе толковаться.
Студент: а ИНКОТЕРМС толковать нельзя?
Плеханов: а это технические нормы. Что такое ИНКОТЕРМС, вы читали или нет?
Студент: почему нам тогда объясняли, что это обычай?
Плеханов: да вам много чего объясняли. Вам 4 года всякий треш рассказывают про предмет и метод. И источники.
Студент: мне кажется, нам надо определиться, а для чего нам вообще нужно применимое право? Применимое право нам нужно, чтобы компенсировать те пробелы, о чем стороны не договорились. Если мы говорим о принципах УНИДРУА, то нужно поставить вопрос: а могут ли они компенсировать то, о чем не договорились стороны?
Плеханов: да.
Студент: если могут, то по-хорошему бы, независимо от того, легитимизированы они или нет… Вопрос снимается как таковой, о том, что нужно применить какое-то право. Если УНИДРУА не оставляют за собой правила, то есть мы скажем, что они так договорились о предмете договора. Или мы скажем, что принципы УНИДРУА – это самостоятельное правовое регулирование. Все равно они не дают общего регулирования…
Плеханов: у Вас очень правильный подход в объяснении принципов УНИДРУА. Системный, функциональный, нормальный подход. Нужно смотреть не на формальную легитимацию, а на содержание. Есть два подхода: формальный (документ с синей печатью) и содержательный. И мы с вами будем подробно разбирать этот вопрос. Действительно, многие юристы, особенно в нашей стране «победившего позитивизма» рассматривают все очень просто: право – это то, что дал законодатель, соответственно, то, что дал не законодатель, не является правом в чистом виде. С т.з. социологического подхода (очень близкого мне) право – продукт социального взаимодействия и в разных сообществах могут быть совершенно разные регулятивные механизмы. Это глупо обсуждать и глупо не придавать этому силу, потому что у некоторых субъектов это имею силу большую, чем ФКЗ. Ну мы будем с вами разбирать этот вопрос.
МЧП нужно для того, чтобы уважать права, которые возникли за рубежом, для того, чтобы придать трансграничным отношениям правовую определенность, для того, чтобы международный оборот каким-то образом нормально взаимодействовал и функционировал.
20