Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции-1
.pdfНужно смотреть, где все эти вещи существуют. Если мы в рамках МКА и практика поддерживается ведущими арбитражными центрами, то если есть вопрос по международной купле-продаже товаров, то открываем практику к Венской конвенции из открытой базы и смотрим наш вопрос; за счет того, что в решение МКА по существу вторгаться нельзя, а оценивается только резолютивная часть при приведении в исполнение, то это, конечно, дает очень серьезные возможности для признания решения МКА, содержание которого отклоняется от того, какое бы было принято государственным судом, вынужденным признавать это решение.
Иесли вы рассматриваете сами по себе нормы lex mercatoria, транснациональные, МЧП не как нормы государственного права, а видите, что они существуют в рамках МКА,
то для вас всѐ становится на свои места. В силу того, что происходит профессиональная коммуникация, вы начинаете понимать отдельные вещи, например, как мыслят арбитры. Понятно, что в большинстве случаев вы не сможете предсказать исход дела, но вы понимаете, какие у вас есть векторы и развилки, что вы можете предложить арбитрам в качестве аргумента.
Ивы понимаете, что это совершенно иной дискурс, нежели тот, который имеет место в государственных судах. И понятно, что именно это поддерживает существование lex mercatoria как некоего транснационального порядка.
Понятно, что гарантировать, что арбитр во МКАСе поддержит вам решение так же, как арбитр в ICC, нельзя, но в том, что, например, ссылки во МКАСе и ICC будут соразмерны, да.
Говоря о транснациональном порядке, мы должны помнить, что он всегда основан на поддержании идеи международного арбитража. Без международного арбитража это было бы весьма проблематично, хотя, всѐ равно, практика показывает, что в большинстве случаев стороны всѐ равно выбирают в качестве применимого национальное право. Но это не значит, что арбитры скованны только национальным правом, потому что грамотный арбитр всегда вынужден будет найти какое-то решение, оптимальное для обеих сторон, создать для них регулятивный механизм, возможность примирения и т.д. (высокий уровень арбитра – когда он видит свою роль как регулятора).
Еще вопрос в том, что мы по-разному с позитивистами смотрим на суды. Вот для меня и некоторых моих коллег суды – абсолютные регуляторы. А, например, сотрудники Центробанка не считают себя госслужащими и ЦБ госорганом, но при этом глупо отрицать, что они осуществляют госрегулирование в больших масштабах. Или же суды, снова возвращаемся к ним. Мы понимаем, что чем выше инстанция, то тем больше возможностей у суда оказывать регулятивное воздействие на оборот и осуществлять регулирование, ведь не всѐ может быть предусмотрено в законодательстве, а иногда могут приниматься решения, которые напрямую противоречат законодательству.
Пример: в чем трагедия ВАС РФ? Они заигрались и подумали, что они очень могущественный регулятор. Доходило до абсурда: выходили в конце 2008 года поправки в Закон об ООО, а в 2009 ВАС РФ выпускали разъяснения по применению этих поправок. С т.з. конституционного права, они вторгались в сферу, куда вторгаться не могли. Задача ВАС, по идее, унифицировать практику и задавать вектор ее направления, а по факту давались разъяснения по только что принятому закону, что является компетенцией исключительно законодателя (и таких вещей в ВАСе было много: не только случай, когда Онищенко давал разъяснения суду по уступке
ипрочие смешные вещи, но действительно серьезные кейсы).
Где-то ВАС был на грани (изменение позиции высшей инстанции как основание для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам), а где-то занимались конкретным вредительством (с третейскими судами, когда целенаправленно решили разрушить все третейские суды. Депривтаизация, по факту, начала происходить при Иванове, при котором отголоски дела ЮКОСа еще решались).
Lex mercatoria и глобализация.
Студент: По тексту вопрос. В тексте была такая красивая мысль, что у нас по-разному будет регулирование в зависимости от того, по какому из путей мы пойдем: по пути европеизации или по пути глобализации + об американизации в lex mercatoria.
Плеханов: Глобализация сутью своей имеет, что увеличивается взаимозависимость экономики, так как происходит специализация, некоторые экономики производят высокотехнологичные нефтьгаз , а другие экономики – технологии, все дела, т.е. экономика ресурсов и экономика с айфоном. Иногда не целая экономика развивается под развитие
141
технологий, а часть территории, например, Кремниевая долина или вообще экономика Калифиорнии. Среда творческая, люди придумывают что-то. Условно два центра: Калифорния и Нью-Йорк (у них и с т.з. права всѐ хорошо). Саморегулирование рынка: зарегулированность продажи марихуанны, поэтому рынок справляется с помощью кофешопов; на уровне штатов борьба, а потом на федеральном уровне.
Экономики взаимозависимые. Разработка техники в Кремниевой Долине, а всѐ равно зависит от Китая. Политические войны и торговые войны: лавирование между политикой и собственными интересами ТНК. Нельзя сказать, что меня не касается то, что в Китае. Всѐ равно коснется. Джобс сказал Обаме, что рабочие места потеряны (ушли в Китай) и уже бесполезно. Взаимозависимость, глобальны дискурс глобализируется. Шутки вокруг сериала понимаются во всем мире, но это не означает что унификация будет.
Т.е. глобализация – это увеличение взаимозависимости, а не унификация.
Мы не можем производить всѐ сами для внутреннего рынка, а у нас это не понимают в Кремле (Платежная система даже своя была придумана вместо SWIFT). Если бы Запад серьезно хотел закрутить гайки, отключили бы от SWIFT’а. Нефть они могли бы покупать в других странах. Могли бы договориться с Ираном, снять санкции и покупать нефть там, или даже в обход санкций, как это делает Китай. Китай понимает, что его значимость позволяет выторговывать определенные поблажки, на которые международное сообщество закрывает глаза. Именно в этом заключается глобализация.
Студент: Что дает взаимозависимость рынков в сфере права?
Плеханов: Уже спрашивали о том, как соотносится европеизация и глобализация.
Глобализация означает взаимозависимость мировой экономики. Европеизация же означает выдвижение многих вопросов на наднациональный уровень Евросоюза. То есть Европа становится похожей на США, где штаты обладают автономией в некоторых вопросах. Федеративное устройство принципиально стоит на политике единого рынка. В Евросоюзе единый рынок – это священная ценность. Риторика богатых европейских государств о том, что им приходится «кормить» остальных, отступает на задний план, так как единый рынок позволяет той же Германии сбывать этом едином рынке свою продукцию без пошлины, а также иметь дешевую рабочую силу. Таким образом, европеизация – вопрос поддержания единого рынка и вытекающей из него необходимости унификации частного права. Отсюда же вопросы исполнения и признания судебных решений.
Студент: То есть все существование Lex mercatoria зависит от того, признаем ли мы арбитражные решения или нет?
Плеханов: Не, не только. О том, как в целом существует система Lex mercatoria, которая поддерживается в разных точках на карте.
Студент: Лондон, Сингапур… Плеханов: Не стоит преувеличивать значение Сингапура. Я бы назвал сначала Париж, потом
Лондон.
Lex mercatoria становится понятным, когда вы вступаете в настоящую коммуникацию, проводя настоящие дела, прочтение учебников, книг не поможет. Это как быть юристом и ни разу не сходить в суд. Необходимо рассматривать Lex mercatoria в динамике в решениях МКА.
Например, в Восточной Европе цепляются за доверенности представителей, их уполномочие выступать в суде. Хотя стоило бы оставить такие предрассудки в прошлом и понять, что, если какие-то люди пришли в назначенный час в назначенное место, значит они должным образом уполномочены представлять интересы, о чем и говорит прогрессивная практика МКА.
Включение стран 3 мира в глобализацию связано с тем, что туда переносятся производства. В работах левого толка любят писать, что из бедных стран выкачиваются ресурсы и деньги. В бедные страны, где нет ресурсов и нет возможности размещать производства, приглашаются хорошие квалифицированные юристы. Это свойственно в основном для бывших английских колоний. Они начали что делать? Они объявили, что у них действует английское право и начали просто использовать его как ресурс, который они продают в мировой экономике. Если посмотреть конец 90х, начало 2000х - расцвет офшоров. То есть, вы включены в мировую экономику, но вы продаете низконалоговые режимы, потому что на вашу экономику это не оказывает никакого
142
влияния, это - полочные компании. Понятно, что немцы или голландцы пытаются применять свое право к этим компаниям, но им говорят - нет, это должно регулироваться правом других стран. Иногда такие государства продают решения в сфере законодательства, которые были бы более прогрессивными, чем решения других стран, в частности, ценно-бумажное регулирование, оборот конструкций, которые востребованы оборотом, например, трассы и квазитрасты. Пример такой юрисдикции - Лихтенштейн, при том, что это три с половиной деревни, при этом у них очень развитое в этом плане законодательство, потому что они сделали на это ставку - привлекать в страну компании.
Некоторые страны, кто-то специализируется на низких налоговых режимах, кто-то на финансовых сделках, есть отдельные правопорядки, которые пошли по отраслевой специализации, например, Панама по вопросам одновременно налогов и учета прав на воздушные и морские судна. Поэтому коллизионная привязка - право флага - будет очень слабо работать, потому что если посмотреть на реестр самолетов российских авиакомпаний, можно удивиться, сколько там стоит самолетов в иностранных юрисдикциях. Потому что это как с реестром недвижимости, никто нормально с этим работать не будет. А в иностранных юрисдикциях очень серьезная репутация, и весь рынок сосредоточен там.
Отдельные вещи по корпоративному праву в сочетании с защитой активов и так далее. Но это все актуально, если бы мы с вами беседовали лет 10 назад, наверное, сейчас даже эти офшорные вещи очень сильно прижало мировой сообщество, потому что расширила свое действие конвенция по борьбе с уходом от налогов и постепенно одни и те же операции усложняются. Закручены гайки, заставляют раскрывать бенефициаров. Поэтому постепенно этот вопрос, даже по BVI меняется законодательство, то есть, вы можете получать какие-то налоговые льготы только тогда, когда вы соответствуете определенным критериям деятельности. Какие-то вещи становятся неудобными, и эта борьба она идет не в открытую, но идет такой процесс деофшоризации, мировой борьбы с офшорами, процесс, который начался лет 15 назад. Я как представитель борьбы за свободную экономику могу сказать, что это практически бесполезные попытки бороться с этим, потому что сейчас с развитием технологии блокчейн, я вас уверяю, вы лет через 5 даже интернет не узнаете. Даже если сейчас есть вещи, которые можно выпилить изинтернета, запретить яндексу или гуглу по решению суда, но когда все будет на блокчейне, то, закинув информацию раз, вы больше ее не достанете. И банковский бизнес в течение ближайших 10 лет будет очень сильно изменен. *Разговор про блокчейн*. Да закрываются возможности ухода от налогов через одни схемы, но это же не значит, что не будут придуманы другие моменты. Я очень активно поддерживаю идеи параллельной экономики, чтобы были определенные субъекты, которых государство бы вообще не видело. Моя идея построить такие рынки, чтобы они функционировали, не будучи вообще замеченными государством. Не черные рынки - белые.
Студент: Для этого же есть, по сути, спортивные рынки, которые, по сути, не регулируются?
Плеханов: Нет, если вы имеете в виду lex sportiva, там это - мафиозные кланы. FIFA - мафиозная структура. Это - неинтересно. Там уже сложившаяся определенная иерархия, мне интересно построить вещь, где люди договорились один раз по определенным правилам, и эти правила не могут вообще быть нарушены. Вы договорились раз по определенным правилам, и ты попытаешься их нарушить, то у тебя это даже не сработает. Честно, прозрачно, открыто, законно, но государство этого вообще не видит, потому что государство видит только то, что проходит по его банковской системе администрирования налогов. *Разговор про идею Плеханова*.
Типичный пример, где все можно запрещать и наказывать - Германия. В Германии не удалось запретить Uber. Uber до сих пор убыточен, его идея держится только на вере инвесторов в то, что через 5-7 лет вместо людей будут беспилотные автомобили. Именно на этом Uber держится как глобальный стартап. Как только появятся автомобили без водителя, тогда он пойдет прибыль.
Давайте вернемся к lex mercatoria. Какая основная идея, которую я хотел вам предложить в целом? Идея, которой многие юристы заражены, что только государство обладает монополией на регулирование, является ложной. В статьях Янсена и Михаелса, которые я вам отсылал, они именно - попытка показать, как это строится, как соотносится частное право и государство. Идея в том, что мы сейчас живем в ситуации, когда государство утратило исключительную монополию на регулирование определенных вещей. Во-первых, некоторые вещи государство регулировать не нужно, ему это затратно, я слабо себе представляю, какого-нибудь условного Сарбаша, разбирающегося с международными аккредитивами или иными сложными вещами, где
143
нужно вникать в отраслевую специфику, а не по справедливости решать, смотря в глаза. Государство заинтересовано в том, чтобы какие-то вещи субъекты регулировали сами, его задача в случае, если внутри что-то происходит не так, дать субъектам определенные гарантии и обеспечить их права, если они будут существенным образом нарушаться. Это один очень серьезный тренд либерализации.
Студент: А чем либерализм отличается от плюрализма?
Плеханов: Мне кажется плюрализм это - идея о том, что есть разные люди, разные сообщества, у них есть разное право, разный режим. Вы не говорите, что надо все осуществлять на принципе distributive justice, вы говорите, что государство должно не нарушать сложившиеся режимы, и субъекты сами могут урегулировать их отношения определенным образом. Дело в этом, а не в навязывании какой-то единственной модели, в которой вы понимаете право, как единую, целую конструкцию. А либеральная конструкция - более общая идея, что у субъектов больше возможностей. Они в чем-то соотносятся, но понимаете, что люди, которые в судебной системе, законодатели, когда вы занимаетесь патернализмом, когда вы строите все конструкции в гражданском праве на примере бабушек или умалишенных людей, которых все будут обманывать, когда бабушки у вас - homo economicus, то у вас в принципе и все право становится внучатое со всеми этими патерналистскими нормами. Тогда у вас и субъект перестает существовать, ведь я могу пойти, взять кредит, под любые комиссии подписаться, все равно пошел в суд, все оспорил, суд все отменил. Тогда ценность договора, идеи воли вообще выбрасывается из права, если таким образом поступать, а суды иногда таким образом поступают. То есть, я могу заключить со своим контрагентом любую глупость, зная, что пойду потом в суд и переверну эти договоренности. Это - неправильно. То есть, оно должно быть только в исключительных случаях, когда каждый бы понимал, что это глупость. Например, продать руку…
По факту, когда мы рассматриваем не просто субъектов внутринационального права, а субъектов, действующих в международном пространстве, трансграничную деятельность ведущих, то мы по факту видим очень интересную вещь, что этот субъект вынужден параллельно подчиняться разным правовым режимам. То есть, с точки зрения lex mercatoria он вынужден учитывать определенные нормы, стандарты, которые создает его Кодекс, с точки зрения международного права он должен понимать, что с некоторыми субъектами он не имеет права заключать договоры, потому что существуют санкции в отношении отдельных стран, и даже если формально его контрагент может быть нормальным, он может быть пособником людей по обходу санкций. Необходимо принимать определенные меры, иначе в противном случае придется нести очень негативные последствия. Вот такая реальность субъекта, который ведет трансграничную деятельность. Должен понимать отдельные вещи, которые происходят в его локальных вещах цепочки. Должен понимать, что он уходит сегодня, завтра от налогов, но через 10 лет ему может очень сильно прилететь, как, например, недавно случилась трагедия с торговым домом GUCCI, который вынужден выплатить итальянским властям больше миллиарда долларов.
Вынуждены учитывать кучу факторов, тренды налогового права, одновременно международные и локальные в отдельных юрисдикциях, вынуждены учитывать международные санкции, локальную специфику каждой страны, где есть производство. Те, кто занимался торговлей в середине 20 века и в конце 20 века, то это две совершенно разные реальности людей с точки зрения, сколько им вещей одновременно приходится учитывать, с какими еще акторами им параллельно нужно договариваться. Именно это и называется глобализация. Потому что если вы попали под какие-то штрафы в одной стране, вы вынуждены будете что-то прикручивать, чтобы свои убытки компенсировать, а это добавьте, что это могут быть серьезные публичные корпорации.
144
Лекция №15 (28.05.19)
Международный гражданский процесс.
Поговорим о процессе.
Когда мы с вами говорили в самом начале, я вам показывал, что МЧП можно представить как структуру, состоящую из 3 элементов:
1.первый вопрос – вопрос, который предшествует выбору применимого права – вопрос компетентного органа (юрисдикции), который разрешает спор, т. е. того субъекта, который будет непосредственно определять применимое право.
2.второй вопрос – непосредственно процесс определения применимого права, нормы коллизионного регулирования и все технические нормы, которые ему сопутствуют, судебные практики, и не только сопутствуют сюда же специальные материальные нормы, сверхимперативные нормы,
3.опять-таки условно, третий блок – признание и исполнение иностранных судебных решений.
Проблема состоит не только в судебных решениях, просто судебные решения – наиболее часто встречающиеся ситуации, которые требуют признания, хотя на самом деле часто встречаются и другие вопросы, которые требуют признания – материальные акты, акты государственных органов, которые имеют гражданско-правовое значение, но при этом сами по себе не являются судебным решением. Это очень важный момент, могут быть вообще какие-то права, возникшие за рубежом, но которые не оформлены, например, решением: обеспечительные сделки, вещные права, возникшие за рубежом. Речь не о том, чтобы суд применил применимое право и выяснил право возникло или нет. Право в принципе возникло, к нему есть какие-то там подтверждающие документы, но стороны апеллируют к нему, но не хотят, чтобы суд иностранный, который рассматривает спор заново к этому правоотношению определял применимое право, применял и далее делал то, что делает, когда возникает спорная ситуация.
Потому что суд может прийти к другому выводу о применимом праве и соответственно это
может пошатнуть один из самых главных ценностей права в целом - предсказуемость регулирования - стороны надеялись на одно, у них была разумное ожидание, например, от документа, что он действителен, а суд иностранный пришел к выводу, что применяется другое право, которое ведет к недействительности этого документа. . Интересный вопрос, большой разговор о признании этих актов и прав, которые не оформлены судебным решением и последний тренд в течение 5 лет во французской доктрине очень активно обсуждается в качестве нового отдельного метода МЧП. Мы говорили, что в МЧП нет предметов, методов и прочих штук.
Как эта система функционирует?
По классической модели (в идеальной савинианской модели) вопрос юрисдикции, компетенции суда не имеет принципиального значения, потому что коллизионные нормы определяют естественную оседлость правоотношения в пространстве. В какой бы суд мы не пришили, у нас вот здесь вот результат (применимое право) будет всегда одинаковый. Вопрос проблемы с признанием - были серьезные попытки объяснить феномен почему вот эти полученные решения должны признаваться, но в принципе савинианская модель она
рассматривает всю систему всех сумм международных правопорядков и МЧП как некую одну закрытую систему. Это очень важно для понимания билатерального подхода.
Когда мы начинаем смотреть на современную систему, то мы видим очень много вещей, которые скажем сильно разнятся от этой модели. Во-первых, вопросы применимого права, они в каких-то правопорядках совпадают, а в каких-то нет, то есть как будет определяться применимое право, будет зависеть от суда. То есть получается, что вопрос компетентного суда является превалирующим для разрешения коллизий. Отсюда, здесь же, на этом уровне появляется конкуренция правопорядков в сфере судебного рассмотрения спора. Поэтому некоторые предприниматели хотят, чтобы их споры рассматривались в арбитраже или лондонским судом. Потому что конкуренция между английским судом и российским судов очевидно в пользу английского суда в плане того, что там более высокие стандарты правосудия, доказывания и т. д. Получается здесь возникает феномен forum shopping, когда стороны пытаются, извлечь какую-то выгоду, зайти в какую-то юрисдикцию и там найти компетентный суд - убедить суд, чтобы он
145
рассматривал суд. Вот этот вопрос определения компетентного суда и применимого права. Он всегда будет связан с исполнением полученного решения. Потому что, хорошо, если вы нашли какой-то форум, который согласился рассмотреть в отношении ответчика какой-то спор, вы удачно рассмотрели, выиграли дело, получили гонорар, а потом пошли исполнять это решение против ответчика в его юрисдикцию, а эта страна не признает, например, решение этого суда. Почему может не признавать, сейчас об этом будем говорить. Эти вещи в МЧП должны быть взаимосвязаны. И проблема в том, что международный гражданский процесс (МГПр) - по сути два больших блока, они меньше, чем вопрос применимого права и терминологии, но они не менее важные. Если их нет, то вообще вся система не работает. Непонятно, зачем применять иностранное право, куда с полученным решением идти, что делать и так далее. Для того, чтобы понимать механику МЧП - как это работает и почему работает - всегда держите это в голове. Понятно, что могут быть подвопросы, но это показывает общую механику. И вопрос юрисдикции всегда предшествует вопросу применимого права.
При вот этой модели, мы понимаем, что по компетенции государства могут иметь совершенно разные основания для признания себя компетентным рассматривать гражданскоправовой спор.
Плеханов: что такое юрисдикция? Как переводится с римского права? Семантика какая? Студенты: «Говорить право».
Плеханов: а что это значит для юриста?
Студенты Тот, кто говорит право, тот применяет право и знает его. Право суда сказать, что есть право.
Плеханов: Хорошо.
Но можем ли мы сказать, что это синоним слова «компетенция»? Не в смысле наличия знания чего-либо. Вопрос не праздный, потому что я говорил вам 1000 раз, что одна из моих причин скепсиса в отношении юристов - юристы не обладают универсальным языком, они часто говорят на языке, в котором сами не понимают значение слов. Парадоксально, да? Спросите там у юриста, что такое справедливость и вы его поставите в ступор. При этом это фундаментальное понятие, которым юристов оперируют. Или интерес - определение интереса в праве. У меня такие себе отношения к юристам, но при этом самомнение о собственной профессии или значимости или важности сохраняется. В чем отличие юриста от бога? Бог не думает, что он юрист. Ахаха.
Плеханов: можем ли мы определить, что юрисдикция как компетенция? А как определяем компетенцию?
Студенты: Полномочен ли суд рассматривать какие-то категории споров.
Плеханов: Да.
Имеет ли он власть в отношении того, чтобы рассматривать какой-то конкретный спор.
Когда мы говорим о юрисдикции, мы должны учитывать два момента: (1) юрисдикция может относиться как к самой подсудности, т.е. рассматривать спор, (2) так и в отношении компетенции рассматривать спор об исполнении иностранного судебного решения. Можем прийти с иностранным решением в суд российской федерации. Суд примет дело к рассмотрению и установит, что некомпетентен рассматривать этот спор.
И возникает вопрос о разграничении компетенции судов различных государств. Тут есть загвоздка в том, что по-хорошему должна быть глобальная конвенция, которая бы устанавливала общие принципы, вопрос о том, как компетенция между государствами должна разделяться. Одно дело, понятно, что вопросов особо сильно не вызывает, если например, стороны договорились о компетенции какого-либо суда государственного. Например, для некоторых азиатских республик российский суд это как для российских предпринимателей английский суд, но только дешевле - 200 000 рублей и все. Но разработать родовую конвенцию в сфере МЧП — это еще та задача, всегда поиск какого-то компромиссного решения и это не так быстро. Какое основное препятствие? Страны по-разному смотрят на то, есть общее идеологическое основание - то, что юрисдикция суда вытекает из МПП, из понятия суверенитета, власти конкретного государства на определенной территории. Сам суверен в силу того, что суд находится на его территории и отношение находится на его территории, то он вправе регулировать все, что там происходит.
Серьезный вопрос, а как быть с компетенцией, когда отношение не является чисто внутренним, делокализованным полностью в правопорядке суверена. А как быть, если суверен связан какими-то международными обязательствами иными и из них можно вывести любую обязанность рассматривать спор, хотя на самом деле спор никак не связан с его страной. Предположим себе ситуацию, например, человек уехал из РФ в результате какого-то конфликта с
146
властью у него есть необходимость в судебном разбирательстве, понятно, что он не может обратиться в суды РФ, потому что ему не может быть гарантировано право на свободный справедливый суд, то есть то, что предусмотрено ст. 6 Европейской конвенции о защите прав
Конвенция о защите прав человека и основных свобод
Статья 6 Право на справедливое судебное разбирательство
1. Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или – в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо – при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия.
человека, но при этом он обращается в иностранный суд.
Некоторые правопорядки исходят из того, что у них в таких случаях появляется компетенция не в силу того, что они хотят нарушать чужой суверенитет, а в силу того, что у них
есть обязательства перед конкретным лицом, вытекающее из МПП по обеспечению прав человека. Если они не будут рассматривать это дело, то они лишат гражданина возможности реализовать право на независимый суд. Такие ситуации достаточно редкие вещи по нынешним временам, но они могут встречаться. Например, швейцарский закон напрямую определяет, что он компетентен в некоторых случаях рассматривать спор, то, что условно можно назвать emergency jurisdiction, то есть та, которая вспомогательная, то есть спор не связан вообще с правопорядком, но правопорядок рассматривает этот спор в результате того, что необходима реализация, или другие правопорядки отказываются рассматривать этот спор.
Не обязательно как бы невозможность обеспечения права в конкретном форуме, может быть несколько одновременно.
В чем еще проблема? Проблема в том, что разные правопорядки по-разному смотрят и на феномен emergency jurisdiction, и на феномен forum shopping. Например, когда правопорядок континентальной Европы forum shopping является злом во многих случаях в доктрине и в практике, но при этом с этим злом никак никто не борется, потому что нет никаких противоядий. В правопорядках общего права и близких к ним, исповедующих их систему процесса, эффективным противоядием является доктрина forum non convenience, когда суд принимает к рассмотрению дело, он рассматривает вопросы собственной компетенции исходя из связи рассматриваемого спора с собственным правопорядком. И он может в некоторых случаях отказаться рассматривать этот спор в силу того, что есть другой компетентный суд. Самое важное, что основанием для этого отказа, является наличие у стороны возможности обратиться в такой суд. И это достаточно эффективная доктрина, но если речь заходит о forum non convenience
Switzerland's Federal Code on Private International Law (CPIL) 18.12. 1987
Art. 3 II. Emergency jurisdiction If this Code does not provide for jurisdiction in Switzerland and if proceedings abroad are impossible or cannot reasonably be required to be brought, the Swiss judicial or administrative authorities at the place with which the facts of the case are sufficiently connected shall have jurisdiction.
вообще попытки прийти в какой-то правопорядок континентальной Европы и поставить вопрос, что суд не компетентен, потому что связь более интенсивная, как с применимым правом, то для правопорядка континентальной Европы это болезненный вопрос. Потому что было решение International court of Justice (ICJ), которое говорит о том, что эта доктрину нельзя применять, потому что она противоречит конвенции о защите прав человека. Есть очень серьезные вопросы к этой доктрине, потому что если есть формальный критерий для установления компетенции в континентальной Европе, то с большей вероятностью вы вцепитесь в этот суд и достигнете своего результата, хотя очевидно, может быть, что есть другой правопорядок, который имеет более интенсивные связи с этим спором и что вы по формальным критериям нашли юрисдикцию. У него нет механизмов отказать вам в рассмотрении этого дела.
147
Очень важный момент, что помимо вот этих доктрин, что стороны по-разному смотрят на компетенции, еще источником дивергенции правопорядков по этому вопросу является вопрос через какой критерий определяется юрисдикция. В большинстве правопорядков общего права отправляющим критерием является критерий самого лица - юрисдикция in personam. И именно этот критерий помогает американским судам не только рассматривать споры, но и регулировать многие вещи, которые выходят далеко за территорию американского правопорядка - идеологически. Т. е. например, дочернее общество российское американской компании будет обязано следовать указу президента США о санкциях, потому что таким образом построено регулирование, что все американские корпорации. Формально оно может быть российским юридическим лицом, может быть признано обязанным следовать этому запрету. Например, когда различные американские законы, которые запрещают коррупцию, которая не относится к действиям на территории США. Например, британская компания едет в Африку, коррумпирует какого-либо местного царька, получает концессию на алмазы и получает из этого прибыль. Похорошему, по сторонам у США нет никакой юрисдикции в отношении этих действий. Потому что незаконных действий в виде дачи взятки или чего-нибудь еще не происходит на территории США. Поскольку правопорядок в целом относится к такому явлению максимально негативно, то он обязывает свои лица, даже если они действуют за пределами его территории, к определенному поведению, а именно воздержаться от таких действий. Понятно, что это не то, что делается ради общей цели поддержания мира, скорее, мое мнение, это делается для пополнения бюджета, потому что лица, уличенные в таких случаях, будут оштрафованы на крупные суммы. Посмотрите дела Chrysler, Hewlett-Packard. Могут быть корпорации, которые не являются чисто американскими, но имеют присутствие на территории Америки либо американских дочек. Интересный вопрос, который показывает, что сам суверен может таким образом экстратерриториально регулировать какие-то отношения, в т.ч.. юрисдикцию.
Второй подход - не только юрисдикция в отношении конкретных лиц, которые там находятся на какой-то чей-то территории, но и достаточно для этого нахождения имущества этого лица. Вот как у нас по АПК, если посмотреть ст. 247 АПК, то у нас может быть
Статья 247. Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц
1. Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица), в случае, если:
1)ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории Российской Федерации находится имущество ответчика;
2)орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;
3)спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;
4)требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации, или при наступлении вреда на территории Российской Федерации;
5)спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;
6)истец по делу о защите деловой репутации находится в Российской Федерации;
7)спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории Российской Федерации;
8)заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории Российской Федерации;
9)спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет « на территории Российской Федерации;
10)в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.
Самый важный тут для нас – в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации. По исключительный компетенции мы пока ограничились малым:
Статья 248. Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц
1. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием
148
иностранных лиц относятся дела:
1)по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;
2)по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него;
3)по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;
4)по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);
5)по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.
2. В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации находятся также предусмотренные в разделе III настоящего Кодекса дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.
Второй подход - не только юрисдикция в отношении конкретных лиц, которые там находятся на какой-то чей-то территории, но и достаточно для этого нахождения имущества этого лица. Вот как у нас по АПК, если посмотреть ст. 247 АПК, то у нас может быть пп. 1 п. 1 ст. 247 АПК РФ (зачитывает). Необязательно самому ответчику быть на территории РФ. Такой подход мы заимствовали у немцев. Такой подход для правопорядков общего права - дикость, потому что это абсолютно безосновательное расчленение собственной компетенции, только в силу факта местонахождения имущества. У меня было дело, когда в АСГМ привлекали одного из соответчиков и единственным основанием было то, что он является участников российского ООО
и обладает долей 10%. Формально ничем не злоупотребляли, но там дело было очень веселое и 1 инстанция, отказывая в удовлетворении, написала, что доля есть феномен нематериальный и не может быть локализована в пространстве (смех Влада Полетаева :)).
Вопрос Влада Полетаева: а если бы они арендовали сервер на территории Украины, где хранили записи - реестр, а сами бы в РФ были.
Плеханов: глупость, потому что доля не там, где находится реестр, а там, где ООО
зарегистрировано. Тогда мы по ст. 1202 ГК РФ личный статут юр лица можете менять тем, что кредиторы подают на банкротство, а вы им рассказываете, что вы иностранная компания, потому что у вас сервера где-то там. Посмотрите на это глазами судьи.
Вот этот креативный подход - естественно позиция потом была сломлена, но имейте в виду, какое правосудие бывает. Такой подход будут разделять далеко не все правопорядки.
Здесь разные подходы к тому, как разные правопорядки мешают идеологически, чтобы вопрос более или менее унифицировались на международном уровне. Мы не берем вопросы ЕС, потому что это совсем другая атмосфера, потому что как вы знаете ЕС можно после Лиссабонского договора рассматривать как некое конфедеративное государство, у которого есть наднациональные органы, он сам по себе правосубъектен и те вещи, которые внутри творятся по сути отношение как в федерации между ее частями. Понятно, что там
а) степень доверия очень высокая; б) необходимость унификации и вопросов подсудности и вопросов применимого права она
является принципиальное, потому что ЕС создавался не в силу того, чтобы осчастливить европейцев единым названием, а чисто с экономической целью - создание единого рынка без границ и препятствий. Все это выросло из таможенного союза.
Понятно, что необходимость сотрудничества здесь гораздо выше и ее степень реализации, поэтому здесь не является примером — это внутренние дела. Европейское регулирование можно разделить на два принципиальных блока: 1) внутри ЕС; 2) конкретная страна из ЕС регулирует какие-то отношения с так называемыми третьими странами. Это качественно совершенно разное регулирование.
Давайте вернемся к вопросу о компетенции в общих чертах. Принципиальный момент,
когда рассматриваете или сталкиваетесь с МГПр по подаче иска или рассмотрению исков в тех или иных странах нужно смотреть
(1)насколько сильна связь между потенциальным судом и
(2)и где вы это потенциальное решение будете исполнять и насколько оно исполнимо.
Российские реалии.
149
Вопрос от Влада Полетаева: правильно понимаю, что модельная ситуация, о которой мы говорим, это когда к нам в правопорядок приходит лицо из другого государства и говорит, что ваш субъект, компания зарегистрирована на территории вашей страны нашкодила в нашем правопорядке и просим применить ваше право?
Плеханов: нет, нет, нет. Общий принцип какой? В европейских странах, с Америкой сложнее, потому что американский правопорядок рассматривает не вопрос... для американцев вопрос компетенции политизированный вопрос, они говорят, что может быть субъект наш, но делал он не на территории моего суда, поэтому ничего с этим поделать не могу, идите там где было действие. Если вы мне принесете отказ рассматривать там дело, то тогда я буду рассматривать по месту нахождения ответчика. Скорее всего будет такое решение судьи. Или же иногда бывает, что американский суд принимает дело не имея серьезной связи, которой было бы достаточно для Европы, но исходит из других политических причин. Общий принцип - местонахождение ответчика. Поэтому российская компания не исполнила договор, ни арбитражного соглашения, ни соглашения о подсудности нет, принцип - истец идет по месту нахождения ответчика.
«Вадим Плеханов 2:0 Влад Полетаев»
Смотрите дальше по компетенции. Теперь про российские реалии. Ст. 247 АПК определяет, когда суды могут рассматривать дело. Здесь важно иметь в виду общий принцип, что суды рассматривают дела, связанные с экономической деятельностью и вопросы, которые для РФ принципиальные и которые относятся к исключительной компетенции ст. 248 АПК. Ст. 247 и 248 АПК очень сильно связаны. Ст. 247 АПК дает некоторые для судьи общие направления, вектор, в каких случаях российские суды могут рассматривать (зачитывает)
Самый важный для нас здесь подпункт во всем очевидном и невероятном - пп. 10 ч. 1 ст. 247 АПК - в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ.
Плеханов Владу Полетаеву: а что вы улыбаетесь?
Влад Полетаев: в голове держу дело Орифлейм...
Плеханов: что за дело Орифлейм?
…
дело № А40-138879/14-75-404
...
Плеханов: после схематоза дела Юкоса или второго дела Юкоса, когда Ходорковский собственную нефть у себя воровал переплюнуть невозможно.
«Вадим Плеханов 3:0 Влад Полетаев» По исключительной компетенции российский правопорядок ограничился немногими
случаями (перечисляет ст. 248 АПК).
Это то, что касается компетенции, но по-хорошему мой вам совет остается прежним: в
предпринимательских отношениях, если у вас действительно есть возможность договориться, то надо выбирать арбитраж. С госсудом проблемы не только в российском правосудии, суды низкого качества, 9ААП слушает дело не дольше 5 минут, а самая важная причина - с исполнением решения государственного суда могут быть очень серьезные проблемы, когда вопрос встает о признании и приведении в исполнение решения за пределами юрисдикции, в которой оно вынесено. Арбитраж, сколько бы его не пытались похоронить в РФ так называемой реформой в любом случае дает возможность вам исполнять решение больше, чем в 150 странах, потому что есть Нью-Йоркская Конвенция.
А признание и исполнение иностранных судебных решений - очень серьезный вопрос, о котором мы с вами поговорим. Дело в том, что нужно разграничивать и ГПК это делает, понятия «решение третейского суда» и «решение госсуда». В АПК эти нормы слиты во едино, как орел на российском гербе. В чем принципиальная соль? Можно поставить вопрос о том, что у них разная правовая природа, но мы сейчас не будем про природу решений юрисдикционных органов, вкратце скажем, что поскольку большинство здравомыслящих людей как бы, которые занимаются арбитражем видят в арбитраже договорную основу, то ест мы так договорились и решение можно рассматривать как соглашение, где компетенция арбитров вытекает из того, как договорились стороны. В отношении госсуда, история другая, потому что компетенция госсуда, не берем случаи, когда стороны заключили пророгационное соглашение, договорная подсудность. Даже если пророгационное соглашение, то судья, к которому вы приходите это не тот судья, которого вы выбрали, а тот, которого назначил секретариат АС рассматривать дело. Может повезти.
150