2.2.2. Наличие у общества прибыли

В большинстве случаев суды также анализируют, имеет ли компания прибыль или несет убытки. В русле этой же логики доводы об уплате (неуплате) налогов, заработной платы, платы контрагентам и пр.

Преобладающей является позиция судов <1> о том, что наличие прибыли у общества свидетельствует об отсутствии оснований для принудительной ликвидации. Есть случаи <2>, когда наличие убытков рассматривалось как не свидетельствующее о том, что такие основания имеются.

--------------------------------

<1> Дела N А55-16429/2015, А40-249753/15, А17-1457/2017, А24/2913/2015, А41-998/17.

<2> См., например: дело N А60-49329/16.

В меньшинстве остаются суды, считающие, что наличие прибыли само по себе еще не свидетельствует о том, что отсутствует корпоративный конфликт и нет оснований для ликвидации <1>, а также суды, считающие, что наличие убытков - один из доводов в пользу ликвидации <2>.

--------------------------------

<1> См., например: дело N А57-30921/15.

<2> См., например: дело N А09-10232/16.

Представляется, что такой подход недостаточно глубок. Анализировать следует не столько текущий финансовый результат в виде прибыльности или убыточности компании, сколько последствия дедлока в динамике. Судам следовало сопоставить, ухудшились ли финансовые показатели из-за конфликта, либо проверить, должны ли они ухудшиться в связи с конфликтом и непринятием какого-либо конкретного решения (несовершения какого-либо действия). При необходимости для ответа на эти вопросы может быть назначена судебная экспертиза. Конечно же, у этого подхода тоже есть границы применения, примерно обозначенные так называемым правилом делового суждения (business judgment rule): суд не должен углубляться в дебри экономики фирмы, вместо руководства компании определяя прибыльность или убыточность того или иного действия или стратегии.

Однако приведенная здесь аргументация не должна вводить в заблуждение относительно того, что российские суды именно по этой причине в большинстве случаев и отказывают в применении ликвидации: правильнее было бы сказать, доводы, касающиеся финансового состояния общества, в судебных актах в абсолютном большинстве случаев являются довеском - они столь скупы и ничем не обоснованы, что вряд ли в реальности влияли на принятие решения.

2.2.3. Невозможность избрать единоличный исполнительный орган

Пленум ВС РФ указал, что невозможность избрать органы управления юридического лица является одним из случаев, свидетельствующих о допустимости принудительной ликвидации. В проанализированной нами практике стороны ссылались исключительно на сложности при назначении нового генерального директора, поэтому остановимся только на этом основном органе управления.

На практике ситуации, когда единоличный исполнительный орган - директор не избран, довольно редки. Обычно это связано с тем, что прежний директор умер. Однако бывают и другие ситуации. Например, директор уволился по собственному желанию и добился исключения сведений о нем в ЕГРЮЛ без внесения сведений о новом директоре (что постепенно входит в практику налоговых органов). Можно помыслить и такие случаи, как утрата дееспособности, исключение директора из ЕГРЮЛ по решению суда и др. Мы делаем акцент именно на ЕГРЮЛ по той причине, что многие суды расценивают наличие записи в ЕГРЮЛ о директоре как абсолютное доказательство отсутствия "невозможности избрать органы управления" и отказывают в ликвидации.

Гораздо чаще встречаются случаи, когда истек срок действия его полномочий или один из участников полагает необходимым его сменить.

Относительно первого случая ряд судов полагает, что неспособность общего собрания избрать нового директора после истечения срока полномочий предыдущего не является основанием для ликвидации компании. Суды считают, что истечение срока не названо в законе как основание для прекращения полномочий <1>, а также то, что раз в ЕГРЮЛ запись о директоре присутствует, то он продолжает осуществлять свою функцию <2>.

--------------------------------

<1> Дело N А60-49329/16.

<2> Дело N А17-1457/2017.

Ситуация еще более удивительная, если учесть, что в большинстве случаев директором, чьи полномочия истекли, является как раз второй участник общества, против которого, по сути, и подается иск.

Например, если при создании общества два учредителя предусмотрели в уставе, что директор назначается на неопределенный срок <1>, то они не могут не осознавать, что если первоначальный директор назначен в пользу одного из участников, то другой участник, по сути, лишает себя возможности сменить такого директора без согласия такого первого участника. В этом случае, вероятно, еще можно говорить о том, что предприниматели сами несут риск того, что они не предусмотрели необходимость "ротации" в органах управления. Иначе говоря, при создании компании стороны договорились, что они могут не договориться (agreed to disagree <2>) в будущем и что сохранится status quo, пусть и не выгодный для одной из сторон.

--------------------------------

<1> Мы опускаем вопрос о допустимости такой опции с точки зрения Закона об ООО, в п. 1 ст. 40 которого указано, что единоличный исполнительный орган избирается на срок, определенный уставом общества. Допустимо ли установить, что директор назначается на неопределенный срок, если учесть, что участники в любом случае не ограничены в принятии решения о прекращении его полномочий досрочно? Представляется, что по общему правилу это не запрещено. В противном случае учредители для обхода запрета могли бы указывать срок в 49 лет, 99 лет, 999 лет и так далее, что приводит de facto к бессрочному характеру полномочий.

<2> Из зарубежной практики. В деле суда штата Делавэр Paulman v. Kritzer Radiant Coils, Inc. (1958) в семейной компании, где доли были распределены 50 на 50, одной из фракций не удавалось изменить состав совета директоров, где из трех позиций были заняты две, причем обе - директорами, представлявшими другую сторону. В отсутствие доказательств того, что менеджмент действовал неэффективно или в пользу лишь одного из участников (а не корпорации), суд сказал, что, разбивая доли в компании 50 на 50, стороны договорились, что могут не договориться (agreed to disagree), и отказал в ликвидации на этом основании.

Однако если в уставе предусмотрен конкретный срок полномочий, то он как раз и направлен на то, чтобы обеспечить сменяемость единоличного исполнительного органа, т.е. выступает в качестве определенной гарантии для одного из участников, что через некоторое время собранию участников предстоит прийти либо к консенсусу, либо к компромиссному варианту. Разумеется, нельзя понудить другого участника проголосовать за невыгодного ему кандидата <1>, однако этот другой участник должен понимать, что если он не пойдет на компромисс и не будет следовать договоренностям о сменяемости директора, закрепленным в уставе, то первый участник получит право обратиться в суд с требованием о ликвидации компании. Причем очевидно, что если общество функционирует успешно, приносит прибыль, то первый участник, которому не удается сменить директора, не будет резать курицу, несущую золотые яйца, и откажется от ликвидации. Если же его права действительно нарушены, то он получает рычаг давления на другого участника, не исполняющего договоренности. В подобной ситуации право на принудительную ликвидацию выступает балансиром и уравновешивает временный перекос в органах управления общества в пользу одного из участников. Такой перекос в случае срочности полномочий директора по уставу корпорации противоречит изначальной договоренности сторон, а значит, нарушает баланс их интересов.

--------------------------------

<1> Эту фразу не стоит понимать расширительно. Понудить голосовать определенным образом можно, если стороны ранее пришли к такому соглашению. Например, если они в уставе закрепили, что в первый год собрание принимает решение в пользу кандидата, предложенного первым участником, а во второй год - в пользу кандидата, предложенного вторым, и т.д. В случае рассмотрения судом соответствующего иска он может выносить решение о признании фикции волеизъявления, т.е. судебное решение замещает собой отсутствующий голос участника. См. подробнее: Сирота А.Н., Шаматонов А.И. Договор о согласованном голосовании не исполняется. Можно ли требовать его исполнения в натуре // Арбитражная практика. 2014. N 8.

Ряд судов все же прислушивается к доводу о том, что сложности с переназначением директора являются основанием для ликвидации <1>. Так, в одном из дел суд указал, что у общества отсутствует единоличный исполнительный орган <2>. В этом деле проверка данных ЕГРЮЛ показывает, что запись о директоре в ЕГРЮЛ имеется с 2009 г., однако это не помешало суду все же установить отсутствие единоличного исполнительного органа (ср. позицию судов выше о том, что записи в ЕГРЮЛ достаточно). Причина тому - смерть лица, внесенного в ЕГРЮЛ в качестве директора. Но опять-таки, следуя (ad absurdum!) логике судов, приведенной выше, о том, что в законе не указаны основания для прекращения полномочий директора в связи с истечением их срока <3>, можно сказать, что и смерть директора там в качестве таких оснований не указана.

--------------------------------

<1> Дело N А56-46816/2016.

<2> Постановление ФАС ПО по делу от 29.08.2017 N А55-29738/2016 (по "первому кругу").

<3> Отметим, что мы не хотим здесь вступать в дискуссию о том, что происходит с полномочиями директора после истечения их срока, если их не успели продлить или не сочли это необходимым в ситуации согласия участников с кандидатурой директора. Существует позиция, согласно которой общество не может остаться без директора в связи с такой формальностью и он продолжает осуществлять свои функции до принятия решения общим собранием участников. Эта позиция усилилась с включением в Закон об АО соответствующей прямой нормы (абз. 4 п. 3 ст. 69). Это логично с точки зрения возможности оспаривания сделок, заключенных директором с третьими лицами: если в ЕГРЮЛ срок полномочий не указан (а он не указывается), третьи лица были вправе полагаться на их действие. Однако с точки зрения внутренних корпоративных отношений это представляется спорным, ведь их участники осведомлены об истечении срока полномочий директора.

Довод о том, что общество не может остаться без директора, пусть даже и временно, противоречит природе: в ряде случаев смерть приводит к тому, что общество на какое-то время все же обезглавлено.

В другом деле <1> суд также встал на сторону истца. Суд указал, что уставом установлен трехлетний срок полномочий единоличного исполнительного органа (директора), который уже истек. До момента рассмотрения дела новый единоличный исполнительный орган не избран, поскольку в связи с равенством долей участников общества ни по одному из вопросов повестки дня решение принято не было. Каждый из участников предложил свою кандидатуру.

--------------------------------

<1> Дело N А09-10232/16.

Мы описываем эти детали столь подробно с тем, чтобы продемонстрировать несостоятельность доводов судов о том, что наличие в ЕГРЮЛ записи о директоре имеет хотя бы какое-то значение для отказа в удовлетворении иска о принудительной ликвидации. На наш взгляд, не имеет. И если срок полномочий директора истек, а участники "в клинче" в связи с избранием нового директора, это весомый довод в пользу принудительной ликвидации.