4.2.2. Отдельные элементы экономического анализа в тематике принудительной ликвидации по иску участника

Представляется полезным рассмотреть механизм принудительной ликвидации с точки зрения экономического анализа права, применить его к отдельным элементам этого механизма.

А. Проблема шантажа со стороны миноритариев.

Первое, что здесь следует отметить, - это проблема holdout <1>. Иначе говоря, это проблема возможного шантажа со стороны миноритария. Например, если мажоритарный участник планирует провести через общее собрание вопрос, требующий некоего квалифицированного большинства, у одного или нескольких миноритариев может быть право вето. Даже если мажоритарий скупит ряд голосов у других миноритариев или приобретет их долю, может сохраняться риск того, что последний миноритарий, осознавая уже затраченные мажоритарием ресурсы на подготовку к принятию решения, будет завышать цену. При этом все миноритарии получают стимул придерживать свое согласие на продажу доли или голоса, чтобы оказаться тем самым последним, чей голос будет выкупаться по самой высокой цене. В результате возрастают трансакционные издержки, связанные с принятием такого решения, потенциально выгодного всем и экономике в целом, из-за попытки миноритарных акционеров, по сути, оппортунистически воспользоваться своим положением. Стоит, конечно же, отметить, что сами по себе условия приведенной выше ситуации - желание мажоритарного участника принять некое решение - свидетельствуют не о параличе компании, а скорее о нормальном процессе принятия решений по принципу большинства, пусть и квалифицированного. Однако можно помыслить и ситуацию, когда непринятие такого решения (например, о реорганизации компании) приведет в дальнейшем к ее банкротству. Тем более оппортунистически будут вести себя миноритарные участники, чем меньше их доля, ведь рискуют меньше, чем мажоритарии, когда принимают риск банкротства.

--------------------------------

<1> Подробнее о проблеме holdout см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 234 - 235.

Близко к описанной выше гипотетической ситуации стоит и другая, по всей видимости, для практики в рамках тематики ликвидации гораздо более актуальная. Речь идет об использовании миноритарным участником института ликвидации как средства шантажа против мажоритарного участника. Здесь уже миноритарный участник может инициировать принятие собранием некоторого решения, мажоритарный участник его будет многократно блокировать, после чего миноритарный участник обратится в суд с иском о ликвидации, ссылаясь на то, что без этого решения деятельность компании невозможна. Таким образом, миноритарный участник может пытаться повысить стоимость своей доли, которую мажоритарий будет стараться выкупить, дабы погасить конфликт. Опять-таки это приведет к завышению ее стоимости, отклонению такой стоимости от рыночной и рыночным потерям. Противоядием этому, видимо, должны стать четкие критерии различения ситуации, когда компания парализована, а когда речь идет об обычном конфликте, который должен разрешаться по принципу большинства.

Б. Определение выкупной цены и Парето-эффективность.

Следующий вопрос лишь отчасти связан с ликвидацией. Это вопрос возможного отклонения цены выкупаемой доли (акций) на стадии до принятия судом решения о ликвидации. Как мы видели из анализа американского подхода к решению проблемы, процедурно после подачи иска о ликвидации одним из участников, любой другой участник вправе заявить о своем желании выкупить долю истца. В случае отсутствия согласия между покупателем и продавцом о цене ее определяет суд. По нашему мнению, следует поставить вопрос о включении процедуры принудительного выкупа доли при обращении одного из участников в суд с требованием о ликвидации аналогично американскому подходу.

Однако при этом существует проблема определения рыночной стоимости доли. Эта проблема по большому счету является одной из причин, почему ликвидация на практике рассматривается некоторыми как более эффективное и справедливое средство разрешения конфликта.

Из-за отсутствия добровольности при принудительном выкупе возникает риск отклонения цены от рыночной и нарушения критерия Парето-эффективности <1>. В связи с этим, возможно, более эффективным было бы предоставить рынку определить стоимость доли. Однако рыночный оборот долей в непубличных корпорациях может быть существенно затруднен, единственным покупателем может оказаться другой участник - оппонент, который в условиях монополизма со стороны спроса сможет пытаться диктовать свои условия сделки. Для преодоления этой проблемы могут быть использованы инструменты, устраняющие такую "монополию": "русская рулетка", "техасская перестрелка" и прочие модификации аукциона, в котором стороны направляют друг другу ценовые предложения, которые при некотором стечении обстоятельств могут связать не другую сторону, а самого продавца, который станет покупателем по назначенной им же самим цене, что дестимулирует его завышать такую цену (или, наоборот, покупатель, предложивший цену, может оказаться продавцом, поэтому не будет занижать цену) <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее о Парето-эффективности см.: Одинцова М.И. Экономика права. М.: ГУ-ВШЭ, 2007. С. 10; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 122 и далее.

<2> Подробнее можно прочитать здесь: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 9. С. 107.

Кроме того, даже при рыночном (добровольном) механизме определения цены доли возникает проблема информационной асимметрии: участник, контролирующий общество в конкретный момент времени (например, имеющий своего директора, из-за смены которого и возник корпоративный конфликт), имеет гораздо больше информации о том, будет ли компания убыточна или принесет сверхприбыль, а значит, лучше может оценивать стоимость доли - своей и своего оппонента.

В. Эффект обладания и неприятие потерь.

Одними из слагаемых корпоративного конфликта, в котором никто не хочет расставаться со своей долей путем ее продажи, являются с точки зрения поведенческой экономической теории эффект обладания (endowment effect, т.е. более высокая оценка своей доли в компании, чем цена, которую участник готов был бы за нее отдать, если бы она принадлежала другому), а также неприятие потерь (loss aversion, т.е. использование стратегии избегания риска в ситуации, когда речь идет о риске возникновения ущерба, и одновременно устойчивая склонность к риску при наличии вероятности получения выгоды). И то и другое - устойчивые когнитивные ошибки, влияющие на принятие решения участниками при решении вопроса о том, готовы ли они выйти из общества или продать долю, вместо того чтобы требовать ликвидации компании.

Г. Ошибка ретроспективного взгляда и предпочтение бездействия.

Суды же часто допускают другую типичную ошибку - ошибку ретроспективного взгляда (hindsight bias), т.е. преувеличивают вероятность уже произошедшего события (что проще всего иллюстрируется поговоркой "сильны задним умом"). Предвидимость возникновения корпоративного конфликта может по-разному оцениваться в зависимости от того, произошел он уже или нет. Суды, которые видят ситуацию только после возникновения конфликта, будут изначально склонны в большей степени перекладывать на стороны (или одну из сторон) конфликта ответственность за непринятие ex ante мер на случай конфликта, например, за отсутствие в уставе компании положений, регулирующих пути выхода из него. В такой же степени, по всей видимости, суды будут под влиянием и такой когнитивной ошибки, как предпочтение бездействия (omission bias): в ситуации, когда трудно оценить, что принесет больший вред - ликвидация или сохранение status quo (т.е. неразрешение дедлока), - суды будут склонны скорее отказывать в иске.

Приведенные выше рассуждения не направлены на полноценный разбор принудительной ликвидации с применением методов экономического анализа права, это скорее лишь предложение начать дискуссию с применением таких методов.