Norkina_dissertatsiya

21

1982 г. Как представляется, все проливы, используемые для международного судоходства, являются международными проливами с точки зрения обычного международного права. Однако не все международные проливы являются проливами, используемыми для международного судоходства, в том смысле, как они определяются в Части III Конвенции 1982 г., с учетом того, что положения Конвенции 1982 г. не распространяются на проливы, правовой режим которых регулируется «давно существующими и находящимися в силе международными конвенциями»44.

Проливы, используемые для международного судоходства, были a sine qua non для принятия полного документа – Конвенции 1982 г., которая разрабатывалась как единый документ («package deal») (в отличие от четырех ранее принятых Женевских конвенций 1958 г. о территориальном море и прилежащей зоне; об открытом море; о континентальном шельфе; о рыболовстве и охране живых ресурсов открытого моря) с той целью, чтобы государства могли достигнуть компромисса по важным для них вопросам в морском праве45.

К необходимости рассмотрения на III Конференции ООН по морскому праву вопросов регулирования режима международных проливов привело расширение территориального моря, более 116 проливов могли быть перекрыты территориальными морями припроливных государств46. По словам О'Коннелл, «было немыслимо, чтобы основные военно-морские державы согласились с возможным закрытием наиболее важных проливов»47.

Морские державы были обеспокоены тем, что если территориальное море государств будет расширено с 3 морских миль до 12 морских миль, то во многих проливах не останется коридоров открытого моря, и контроль над проходом судов будет осуществляться прибрежным государством.

44Там же.

45Moore J.N. The Regime of Straits and the Third United Nations Conference on the Law of the Sea // The American Journal of International Law. – 1980. – Vol. 74, № 4. – P. 77.

46Колодкин А.Л., Михина И.Н., Анашкина И.А. Международное морское право // Лекции по актуальным проблемам международного и европейского права / под ред. Л.Н. Галенской, М.Л. Энтина. – СПб: СКФ «РоссияНева», 2004. – С. 69.

47O’Connell D.P. The International Law of the Sea. Vol. I. – Oxford: The Clarendon Press, 1982. – P. 317.

22

Ширина территориального моря была важным вопросом со времен Гуго Гроция в начале XVII века. В 1702 г. датский юрист Корнелиус Ван Бинкершок сказал, что «право собственности на землю заканчивается там, где заканчивается сила оружия» («Terrae dominium finitur, ubi finitur armorum vis»)48. Исходя из

«принципа дальности орудийного выстрела» («cannon shot rule»), было установлено правило трехмильного территориального моря (три морские мили – примерная дальность выстрела пушки в те времена). В то же время не все государства были согласны с таким правилом, поэтому вопрос о ширине территориального моря был предметом рассмотрения на Конференции Лиги Наций по кодификации международного права, проходившей в Гааге в 1930 г.

Однако тогда государствам не удалось достигнуть договоренности по ширине территориального моря. Не удалось государствам прийти к соглашению по указанному вопросу и на I Конференции ООН по морскому праву в 1958 г., и на II

Конференции ООН по морскому праву в 1960 г. Только на III Конференции ООН по морскому праву государства достигли договоренности по ширине территориального моря49. Ст. 3 Конвенции 1982 г. говорит, что «каждое государство имеет право устанавливать ширину своего территориального моря до предела, не превышающего двенадцати морских миль, отмеряемых от исходных линий»50.

Стоит отметить, что в юридической литературе также отсутствует единое определение и термина «проливы, используемые для международного судоходства», а также официальный перечень таких проливов51. Отсутствует и полномочный орган по идентификации проливов, используемых для международного судоходства. Таким образом, квалификация пролива в качестве пролива, используемого для международного судоходства, может зависеть как от юридических, так и от политических и дипломатических решений, которые могут

48Larson D.L. Innocent, transit and archipelagic sea lanes passage // Ocean Development & International Law. – 1987. –

Vol. 18, № 4. – P. 411–412.

49Ibid.

50Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.).

51Остапенко Е.И. Правовой статус и режим проливов, используемых для международного судоходства: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. С. 17.

23

характеризоваться постоянной изменчивостью52. Однако в юридической литературе имеются классификации таких проливов.

Так, например, С.В. Молодцов53 классифицирует проливы, используемые для международного судоходства, следующим образом.

К первой категории отнесены проливы, «которые используются для международного судоходства между одной частью открытого моря или исключительной экономической зоны и другой частью открытого моря или исключительной экономической зоны», ширина которых «не превышает двойной ширины 12-мильного предела территориального моря прибрежного или прибрежных государств»54, а также проливы, соединяющие две части открытого моря, через которые «не проходит с точки зрения навигационных и гидрографических условий столь же удобный путь, какой пересекает территориальное море в рамках данного пролива»55.

Ко второй категории отнесены проливы, «ширина которых превышает двойную ширину территориального моря, и в пределах которых в открытом море или в экономической зоне имеется столь же удобный с точки зрения навигационных и гидрографических условий путь, как и в прилегающем территориальном море»56.

К третьей категории отнесены проливы, используемые для международного судоходства, в которых устанавливается режим мирного прохода:

пролив, образуемый островом государства, «граничащего с проливом, и

его континентальной частью, где транзитный проход не применяется, если в сторону моря от острова имеется столь же удобный с точки зрения навигационных и гидрографических условий путь в открытом море или в исключительной экономической зоне»57;

52Owens J. Op. cit. P. 95.

53Молодцов С.В. Указ. соч. С. 272.

54Там же. С. 222.

55Там же. С. 223.

56Там же. С. 227.

57Там же. С. 229.

24

пролив, находящийся «между частью открытого моря или исключительной экономической зоны и территориальным морем другого государства»58.

И наконец, к четвертой категории отнесены «проливы, проход в которых регулируется в целом или частично давно существующими и находящимися в силе международными конвенциями, специально относящимся к таким проливам»59.

В доктрине международного права говорится, что «особое значение для международного судоходства и международных воздушных сообщений имеют проливы, ведущие из одной части открытого моря (исключительной экономической зоны) в другую»60. Д. Коломбос писал, что «проливы,

соединяющие два открытых моря, должны быть доступны для мирного торгового судоходства всех государств, даже в том случае, когда оба берега пролива принадлежат одному и тому же государству, проход между ними настолько узок,

что воды являются территориальными»61. Т. Оторлан отмечал, что, если использование открытых морей свободно, то и сообщение между ними должно быть свободным в целях обеспечения свободы судоходства в открытых морях62.

В.А. Сокиркин указывает, что «в использовании проливов, соединяющих две части открытого моря, заинтересованы не одна какая-нибудь страна или группа стран, а все человечество в целом, независимо от того, является ли страна прибрежной или внутриконтинентальной, развитой или развивающейся, имеет ли свой флот или арендует суда других стран»63.

В юридической литературе, помимо географического и функционального критериев для классификации пролива в качестве международного, которые были выделены Судом в решении по англо-албанскому спору о проливе Корфу 1949 г.,

58Там же. С. 229.

59Там же. С. 230.

60Мировой океан и международное право: Открытое море. Международные проливы. Архипелажные воды. С. 101.

61Международное морское право / Хиггинс, Коломбос; пер. с англ. В.В. Зайцевой и Н.И. Кузьминского; под ред. и с предисл. С.Б. Крылова. – М.: Изд-во иностр. лит., 1953. – С. 141.

62Калюжная О.И. Международно-правовые проблемы регламентации прохода судов в Малаккском и Сингапурском проливах: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. – М., 2013. – С. 20.

63Сокиркин В.А. Свобода судоходства в современном морском праве и Международный трибунал по морскому праву // Юридическая мысль. – 2015. – №1 (87). – С. 127.

25

выделяют дополнительные критерии. М.Л. Лопатин в монографии

«Международные проливы и каналы: правовые вопросы» при исследовании содержания юридического понятия «международные проливы» выделяет три элемента: географический (объединение морей и разъединение частей суши),

функциональный (часть международного морского пути) и юридический

(юридическая категория образующих пролив вод)64.

В диссертационном исследовании Е.И. Остапенко при определении термина

«проливы, используемые для международного судоходства»65 автор также предлагает выделять критерий безопасности и длительности использования пролива для международного судоходства66.

С таким подходом представляется возможным не согласиться, поскольку,

что касается безопасности, она не является критерием квалификации пролива в качестве пролива, используемого для международного судоходства. Ст. 42

Конвенции 1982 г. говорит лишь, что «… государства, граничащие с проливами,

могут принимать законы и правила, относящиеся к транзитному проходу через проливы, в отношении», в том числе безопасности судоходства67.

Касательно же такого критерия как использование пролива на протяжении длительного исторического периода отметим, что существуют разные подходы к данному вопросу. А.К. Жудро, например, отмечал, что «главным признаком международного пролива является его использование в течение длительного времени для международного судоходства»68. В тексте же Конвенции 1982 г. на французском языке используется термин «servant», то есть служащий, что подразумевает использование во время постановки вопроса. Если исходить из

64Лопатин М.Л. Указ. соч. С. 14.

65«Проливы, используемые для международного судоходства – это проливы, являющиеся мировыми водными путями, единственно возможными или экономически оправданными кратчайшими путями, открытыми на недискриминационной основе для беспрепятственного прохода всех судов, соединяющие части открытого моря (исключительной экономической зоны) или открытое море (исключительную экономическую зону) с территориальным морем, безопасными в навигационном отношении и которые на протяжении длительного исторического периода используются для международного судоходства, а плавание в них подтверждается обычноправовой практикой, международным обычаем» (Остапенко Е.И. Правовой статус и режим проливов,

используемых для международного судоходства: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. – М., 2012. – С. 7).

66Там же.

67Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.).

68Цит. по: Лопатин М.Л. Указ. соч. С. 14.

26

такого толкования, то доказательство использования в прошлом не имеет большого значения.

Необходимо отметить и то, что предложения на III Конференции ООН по морскому праву о включении такого термина как «обычно» («normally», «customarily», «traditionally») перед термином «используемые» были отклонены.

Примечательно, что термин «обычные пути» используется в ст. 53 «Право архипелажного прохода по морским коридорам» Конвенции 1982 г.: «такие морские и воздушные коридоры пересекают архипелажные воды и прилегающее территориальное море и включают все обычные пути прохода, используемые в качестве путей для международного судоходства в архипелажных водах или пролета над ними…»69. Таким образом, отсутствие термина «обычный» в Части

III Конвенции 1982 г. также свидетельствует о том, что длительность использования не имеет большого значения70. Диссертант разделяет такую позицию, с учетом еще и того, что в связи с изменением климата доступными для судоходства становятся акватории, которые ранее были скованы льдами и не использовались для судоходства, поэтому не представляется справедливым выделение вышеуказанного критерия в современных условиях.

В то же время и потенциальное использование не является достаточным критерием. Как отмечено Е.И. Остапенко, концепция «потенциального использования проливов», которая представлена в первую очередь США и направлена на обеспечение присутствия американских судов во всех районах Мирового океана, является несостоятельной71, то есть должно иметь место фактическое использование.

Основываясь на вышесказанном, представляется возможным заключить, что среди проливов, используемых для международного судоходства, особое значение имеют, проливы, используемые для международного судоходства между частями открытого моря/исключительной экономической зоны, правовой режим

69Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.).

70Nandan S.N., Anderson D.H. Op. cit. P. 168–169.

71Остапенко Е.И. Правовой статус и режим проливов, используемых для международного судоходства: дис. …

канд. юрид. наук: 12.00.10. С. 25.

27

которых регулируется Конвенцией 1982 г. В соответствии с решением Суда по англо-албанскому спору о проливе Корфу 1949 г. и положениями Конвенции 1982

г. пролив, чтобы быть квалифицированным как пролив, используемый для международного судоходства между частями открытого моря/исключительной экономической зоны, должен, первое, соединять две части открытого моря/исключительной экономической зоны и, второе, использоваться для международного судоходства в настоящий период времени.

1.2. Режим прохода судов через международные проливы

Практическое значение классификации проливов заключается в определении применяемых к ним режимов судоходства.

К проливам, соединяющим две части открытого моря/исключительной экономической зоны, применяется Раздел 2 «Транзитный проход» Части III

Конвенции 1982 г. (подробнее о транзитном проходе см. Главу 2).

Согласно Разделу 3 «Мирный проход» Части III Конвенции 1982 г. к

проливам, соединяющим открытое море/исключительную экономическую зону с территориальным морем иностранного государства, и к проливам, образуемым островом государства, граничащего с проливом, и его континентальной частью,

когда «в сторону моря от острова имеется столь же удобный с точки зрения навигационных и гидрографических условий путь в открытом море или в исключительной экономической зоне»72 применяется режим мирного прохода.

При этом в юридической литературе отмечается, что при определении, является ли путь в сторону моря от острова и в срединной части пролива (в открытом море) удобным, может использоваться субъективный подход73.

Режим мирного прохода был разработан с той целью, чтобы соблюдались интересы государств, использующих для судоходства территориальное море других государств, и интересы прибрежных государств. Мирный проход в

72Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.). Ст. 38.

73Киселев В.А., Саваськов П.В. Режим международных проливов и Конвенция ООН по морскому праву // Советский ежегодник морского права. – М.: В/О «МОРТЕХИНФОРМРЕКЛАМА», 1987. – С. 31.

28

территориальном море регулируется Разделом 3 Части II Конвенции 1982 г., где закрепляется, что проход представляет собой «плавание через территориальное море с целью: a) пересечь это море, не заходя во внутренние воды или не становясь на рейде или у портового сооружения за пределами внутренних вод;

или b) пройти во внутренние воды или выйти из них, или стать на таком рейде или у такого портового сооружения»74. При этом проход квалифицируется как мирный, «если только им не нарушается мир, добрый порядок или безопасность прибрежного государства»75. Конвенция 1982 г. в п. 2 ст. 19 устанавливает виды деятельности, которые являются нарушающими «мир, добрый порядок или безопасность прибрежного государства»76. В то же время п. 2 ст. 19 Конвенции

1982 г. не содержит исчерпывающий перечень таких видов деятельности, что дает прибрежному государству большую свободу усмотрения.

Подводные лодки в территориальном море государств должны следовать в надводном положении, что является одной из существенных отличительных черт мирного прохода от транзитного. Отметим, что вопрос прохода подводных лодок в территориальном море является чувствительным для некоторых государств.

Так, например, в 2004 г. в территориальном море Японии была обнаружена следующая в подводном положении атомная подводная лодка Китая77, что является нарушением международного права.

Прибрежные государства могут принимать законы и правила в отношении мирного прохода по вопросам: «безопасности судоходства и регулирования движения судов»; «защиты навигационных средств и оборудования, а также других сооружений или установок»; «защиты кабелей и трубопроводов»; «сохранения живых ресурсов моря»; «предотвращения нарушения рыболовных законов и правил прибрежного государства»; «сохранения окружающей среды прибрежного государства и предотвращения, сокращения и сохранения под контролем ее загрязнения»; «морских научных исследований и гидрографических

74Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.). Ст. 18.

75Там же. Ст. 19.

76Там же.

77См.: Masahiro M. The Submerged Passage Of A Submarine Through The Territorial Sea —The Incident Of A Chinese Atomic-Powered Submarine // Singapore Year Book of International Law and Contributors. – 2006. – P. 243–250.

29

съемок»; «предотвращения нарушения таможенных, фискальных,

иммиграционных или санитарных законов и правил прибрежного государства»78.

В территориальном море за прибрежными государствами также закреплено право устанавливать морские коридоры и предписывать схемы разделения движения и «в случае необходимости и с учетом безопасности потребовать от иностранных судов … пользоваться такими морскими коридорами и схемами разделения движения»79. В п. 2 ст. 22 Конвенции 1982 г. особо оговаривается, что прибрежное государство «в отношении танкеров, судов с ядерными двигателями и судов, перевозящих ядерные и другие опасные или ядовитые по своей природе вещества или материалы» может выдвинуть требование «следовать по таким морским коридорам»80. Стоит отметить, что при транзитном проходе такой особенности не предусматривается.

При установлении морских коридоров и предписании схем разделения движения судов в территориальном море государства обязаны лишь принимать во внимание рекомендации Международной морской организации (далее – ИМО), в

отличие от установления морских коридоров и предписания схем разделения движения судов в проливах, используемых для международного судоходства, где прибрежные государства обязаны взаимодействовать с ИМО.

Важно то, что прибрежные государства могут предпринимать меры в отношении прохода, не являющегося мирным. Государства, вправе после должного опубликования «временно приостанавливать … осуществление права мирного прохода иностранных судов … для охраны его безопасности, включая проведение учений с использованием оружия»81. Отметим, что в отношении транзитного прохода не предусмотрено таких полномочий у прибрежных государств.

Ст. 26 Конвенции 1982 г. устанавливает, что прибрежные государства не могут устанавливать плату за проход иностранных судов, они могут взимать

78Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.). Ст. 21.

79Там же. П. 1 ст. 22.

80Там же.

81Там же. П. 3 ст. 25.

30

плату только за конкретные услуги. В юридической литературе отмечается, что бремя по поддержанию инфраструктуры для прохода судов ложится на прибрежное государство, что не является справедливым особенно в отношении развивающихся стран82.

Конвенция 1982 г. предусматривает различные правила к торговым судам и государственным судам, эксплуатируемым в коммерческих целях; и к военным кораблям и другим государственным судам, эксплуатируемым в некоммерческих целях.

Вотношении торговых судов и государственных судов, эксплуатируемых в коммерческих целях, Конвенция 1982 г. устанавливает, что гражданская и уголовная юрисдикция не должны осуществляться на борту иностранного судна при его проходе через территориальное море. Однако устанавливается ряд исключений, которые позволяют прибрежному государству осуществлять такую юрисдикцию. При этом делается оговорка, что прибрежное государство не лишается права принимать меры в отношении «судна, проходящего через территориальное море после выхода из внутренних вод»83.

Вотношении военных кораблей и других государственных судов,

эксплуатируемых в некоммерческих целях, оговаривается, что такие корабли и суда должны соблюдать законы и правила прибрежного государства, и в случае несоблюдения и игнорирования обращений к ним прибрежное государство может потребовать от них «немедленно покинуть территориальное море»84.

Другой режим судоходства применим к районам в проливах, в которых образованы участки открытого моря, к ним применяется свобода судоходства,

которая является частью свободы открытого моря (свобода открытого моря является нормой jus cogens85 и состоит из свободы судоходства, свободы пролетов, свободы прокладывать подводные кабели и трубопроводы, свободы

82Burke K.M., DeLeo D.A. Innocent Passage and Transit Passage in the United Nations Convention on the Law of the Sea // The Yale Journal of the World Public Order. – 1983. – Vol. 9, Issue 2. – P. 396.

83Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.). П. 2 ст. 27, п. 3. Ст. 28.

84Там же. Ст. 30.

85Колодкин А.Л. Мировой океан. Международно-правовой режим. Основные проблемы. – М.: Международные отношения, 1973. – C. 63.