Лекции ИМЮН

Н.Н. Тарасов История и методология юридической науки

1. Наука, типы научной рациональности.

В бытовом контексте любая область специального знания называется наукой. В специальной литературе под наукой понимается особый тип познания, осуществляемый на принятых в данной парадигме философских основаниях и в соответствии с установленными нормами познавательной деятельности. В этом смысле считается, что наука в том понятии, которым пользуются теперь, возникает достаточно поздно – в XVI–XVII веках, и ее возникновение связано с конкретными исследованиями Галилея и Ньютона и философскими рефлексиями Бэкона и Декарта. Господствующий тип познания, что существует до этого, иногда называют донаучным познанием или философским типом познания.

Наука – это способ производства нового знания о природе и обществе и упорядочения такого знания, приведения его в систему, способ, который осуществляется определенными средствами и по определенным правилам (построения концепций и их экспериментальной проверки). Это такой способ познания, который создает собственный язык, отличный от бытового (долгое время считалось, что язык науки – это исключительно язык математики, но сейчас появляются и другие языки). Научные знания получены в процессе, который является нормируемым, способы получения знания являются воспроизводимыми, полученные знания позволяют строить разного рода практики (инженерные, социальные и др.).

Наука – исторически возникающая в конкретной социокультурной ситуации, разрабатывающая собственные методы и средства деятельность по производству и организации объективного, достоверного, проверяемого, обоснованного и т.д. знания. Таким образом, это не любая рационально организованная познавательная деятельность, а та, которая осуществляется по определенным правилам, определенными средствами и методами.

Различают три типа научной рациональности: классический (XVII – XIX вв.), неклассический (конец XIX – первая половина XX в.) и постнеклассический (последняя треть XX века) становление и смена которых – научная революция. Переход науки от первого этапа к другому есть смена типов научной рационализации, и состоит в характере научной рефлексии («самосознание науки»), т.е. отношения в представлениях о философско-методологических основах научного познания.

Классический этап (Ньютон) – объект ориентации, стремление максимально исключить из процесса научное познание все, что относится к субъекту, средствам и процедурам его познавательной деятельности. Таким образом, гносеологический идеал науки данного этапа – объективное, абстрактное, истинное знание о природе.

Неклассический этап подразумевает соотнесение научного знания с познавательной деятельностью субъекта, учет влияния форм и средств познавательной деятельности на содержание получаемого знания. В рамках неклассической рациональности стали утверждать, что существует два мира – естественный и идеальный (понятия, теории, гипотезы и др.), и они устроены по разным законам. В неклассической рациональности появляется когерентная концепция истины, которая рассматривается как дополняющая классическую корреспондентскую концепцию истины.

Постнеклассический этап характеризуется включением в структуру научного познания задач, целей и ценностей не только «внутренних», но и социальных. Особенно это касается прикладных исследований, которые нередко зависят от политических стратегий, социальных заказов, финансирования, подготовки кадров и т.д.

Различение типов научной рационализации осуществляется, прежде всего, в плане теоретического исследования. Исторически между ними как этапами развития науки существуют своеобразные «перекрытия», причем появление каждого нового этапа рациональности не отбрасывало предшествующего, а лишь ограничивало сферу его деятельности, определяя его применимость только к определенным типам проблем и задач.

1

1.Философские рефлексии права в античности.

В Греции доминируют философские формы сознания. Древнегреческая культура пытается познать мир во всей его сложности и многообразии, познать мир таким, каков он есть «на самом деле» в его целостности, синкретически, не разделяя его на отдельные предметы или области познания. Иными словами, мир познается как единое целое, во всем его многообразии, т.е. вообще, т.е. формируется философский тип познания, характеризующийся всеобщностью. Такой тип познания мира закладывается уже греческими фюсиологами («фюсис» – природа, «логос» – познание, учение) – первыми «школами» натурфилософии, пытавшимися определить первоначало мироздания.

(Михайлов А.М.) Философская рефлексия рождается в Древней Греции как противопоставление мифологическому сознанию – начиная с VI в. до н.э. Ее отличает стремление определить объективные основания устройства мира (в противовес зависящей от мнения большинства и исторически сложившейся традиции: дианойа в противовес доксе), стремление к рациональной аргументации (в то время как для мифологического сознания характерны постулирование и метафорическая форма), гносеологическая установка определить сущность права как способа организации сознания и суда для достижения справедливости, место права в природе и обществе (софисты, Платон, Аристотель, стоики и др.).

Типы человеческого сознания, которые возникали, располагались следующим образом (этапы):

1.Домыслительное сознание – человечество не умело целевым образом заниматься мышлением и оформлять свои мысли.

2.Мифологическая эпоха – человек пытается задавать некоторые рамки

рассуждений и оформлять их в виде мифов. Миф – существует некоторый реальный объект; этот

объект путем отношений замещения переходит в мышление и по правилам операций мышления создаются конструкции по поводу этого объекта без экспериментальной проверки и опытного наблюдения. Миф – одна из возможных версий, которая имеет свои основания и правила. У мифа есть центральная идея, которая позволяет сознанию делать открытия в отношении самого себя.

3.Философское сознание – возникновение этой эпохи связано с античной Грецией. Здесь возникают зачатки многих видов мышления: математического, юридического, естественно – научного и т.д.

4.Религиозная форма сознания.

5.Научная форма сознания – с XVI в. до современности.

Специальное целевое познание, выделенное из всех других видов деятельности, возникает, по крайней мере, в основании европейской традиции, в эллинистическом мире, но своему типу, инструментарию, гносеологическому идеалу, это познание философское.

В основании философских рефлексий права в Греции классического периода лежит «картина мира», сформированная Аристотелем и определившая познавательную деятельность интеллектуальной элиты западной цивилизации вплоть до «первой научной революции» Коперника, Галилея и Ньютона XVI–XVII столетий.

Аристотельская система мышления может быть представлена как взаимосвязанный ряд онтологических и гносеологических оснований. Во-первых, мир конечен (конечно

количество его законов), организован по принципу гармонии и познаваем во всей полноте его свойств. Во-вторых, прежде чем исследовать вещь, необходимо понять, что она есть сама по себе, т.е. идею вещи (в философской рефлексии античности идеи имеют

размышлений. Истинность знаний определяется правилами рассуждений (законы формальной логики). В-четвертых, математика не пригодна для изучения объектов природы.

Такой тип познания принято называть философским, рассуждающим познанием, стремящимся понять мир в целом, синкретически – не как предмет (как в научном познании), а как объект. Так и право изучается не предметно, а объектно.

ВДревней Греции право и юридические познание и практики не выделены из системы социального регулирования. Поэтому целевое осмысление права осуществляется на основе философского рассуждающего познания (метафизические полагания и выведение следствий при помощи правил рассуждений): право осмысляется как часть устройства общества во взаимосвязи с его иными сферами. Так, Аристотель рассматривал право в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Г. Дж. Берман), т.е. не считал право автономным регулирующим механизмом, выделенным из других социальных институтов и видов деятельности. Проявлением синкретизма социального регулирования в ту историческую эпоху можно считать и то, что судебные функции могли осуществлять и философы, и политики, и поэты, т.е. отсутствовало профессиональное сообщество, которое бы на постоянной основе занималось организацией практики осуществления правосудия.

Вотличие от привычной точки зрения (право – система норм) не было в Афинах и греческих полисах права, потому что право появляется там и тогда, где и когда появляется юридическая мысль, юридическое сообщество как интеллектуальный собственник особого типа знания и видов деятельности. Социальных регуляторов (норм) в истории всегда было много, так как общество становится обществом потому, что в нем начинают формироваться такие регуляторы. Однако эти нормы не являются правом. Права нет потому, что нет юридического мышления и нет юристов. Эти вопросы находятся в ведении политиков, в том числе философов, которые занимаются этими вопросами, устанавливают некоторый порядок, правила и нормы. В основе этих норм лежит идея справедливости, которая для греческого сознания той эпохи является доминирующей. Греческий полис – это эпоха философии, господства философского типа сознания; там еще нет ни права, ни науки.

Основной идеей, центральной ценностью, на которой основывается для сознания интеллектуальной элиты Древней Греции социальное регулирование, является справедливость. Великий реформатор Солон, например, главной своей заслугой считал то, что «он не дал свершиться несправедливости». Идея справедливости – это философская, метафизическая концепция, которая не имеет организованных начал, она всегда относительна, и отсюда

говорить о праве как инженерной конструкции, системе социального проектирования, что возникает только в Древнем Риме, нельзя.

Основная задача афинских норм – не некоторая организация общественной жизни на точных, логически выверенных началах, а в организации жизни и отношений на представлениях

осправедливости. Другого фундаментального философского начала в эту эпоху не существует.

Иллюстрация различия греческого (доправового) и римского юридического сознания.

Справедливость в сознании греков – соответствие некоторой системе идеологем, которая зафиксирована в системе устоявшихся ценностей. Цель разрешения социального конфликта – достичь такой справедливости. В юридическом сознании римлян справедливость означает

правильность, так же как в формальной логике: выполнил определенные правила при работе с понятиями – получил истину (логика), осуществил процедуру – получил справедливость (юристы).

Юридическая справедливость – это технология, а не оценка. Таким образом, право возникает при

переходе от оценок с позиции идеологем к процедурным правилам в социальной регламентации. Право возникает тогда, когда возникают юридические процессуальные формы.

3

Правосудие в Афинах похоже на театр и результат правосудия никоим образом не зависит от юридических оснований, а зависит от ораторского искусства и ценностей, на которых базируется общество. По некоторой версии Аристотель создает свою логику как правила рассуждений именно для того, чтобы в процессе правосудия не было откровенных спекуляций и произвола; его задача – придумать такие формы рассуждения которые бы делали правосудие строгой мыслительной процедурой по определенным правилам, которые бы приводили к тому, чтобы выводы правосудия были достоверны. Таким образом, правосудия в Древней Греции как такового нет – греческое правосудие ничем не отличается от архаических форм правосудия, которые были связаны с ордалиями. Поэтому права в нашем сегодняшнем понимании в ту эпоху не существует. В греческом языке этой эпохи нет слова «право». Слово «право» в их понимании означает закон, порядок и многое другое.

Древняя Греция задает идеальный план за счет политических утопий. Греки ставят задачу осмысления оптимальной организации общества, придумывают несколько проектов такой организации (утопии), например, проекты идеального государства Платона в диалогах «Государство», «Законы». Утопический проект права или государства может быть рассмотрен как построение идеальной модели. Для построения модели необходимо изобрести язык описания, который бы позволил формализовать социальные взаимодействия как отношения, и вывел бы в некоторый абстрактный, идеальный план систему социальных коммуникаций. Корректность модели зависит от точности языка описания. Греки пытались найти языки описания общества (например, математические греческие школы – пифагорейцы и др.), но сделать этого математической школе не удалось. При описании математическим языком определенного объекта есть значительная сложность в плане

актуализации в общественном сознании такого знания – оно доступно очень небольшому кругу людей, не может быть воспринято массовым общественным сознанием, а, значит, невозможно строить социальные практики (это сделают уже лишь римляне).

Идея Аристотеля о первичных (фюзис) и производных (техне) вещах, которая влияет и на философское понимание права: различаются «законное по природе» (что позже назовут правом естественным) и право, установленное людьми, позитивное. «Фюсис» означал природу или естественную сущность человека или вещи, т.е. не продукт культуры, а одну из четырех простейших природных стихий. «Фюсис» естественно вырастал, а не был основан на обычае или соглашении. Техне – область, формируемая целенаправленной человеческой деятельностью, совокупность производных вещей, что впоследствии назовут артефактами. Поскольку «фюсис» являл действительный порядок вещей, он обладал способностью раскрывать истинную основу как для справедливости, так и для морального и правового поведения (этоса), а также и для писаного закона (номоса). В Греции классического периода благодаря софистам возникает деление на законное по природе (номос тес фюзеос) и законное по человеческому обычаю, установлению или договору (что сейчас принято называть правом волеустановленным).

Аристотель заложил фундамент античной рациональности, что выступило необходимой предпосылкой зарождения нового типа мышления – философского рассуждающего познания. Аристотелю удалось найти такую интеллектуальную систему, которая была пригодна для описания и формализации способов общественного взаимодействия, социальных отношений и, следовательно, Аристотельская логика (античная диалектика) оказалась тем рациональным основанием, на котором возникло римское право. Герменевтика – искусство формулировки определений и классификации понятий. Топика – искусство поиска и оформления аргументации. Аподиктика – искусство и правила построения утверждений. Все вместе в Древней Греции это называлось диалектикой, затем стали это называть логикой (у Аристотеля это расположено в Аналитиках), а начиная с И. Канта, под диалектикой будут понимать способы работы с противоречиями.

4

2.Формирование права в Древнем Риме.

Возникновение права в Риме загадочный феномен. По своему значению изобретение права с точки зрения культурных последствий то же, что изобретение колеса, это одно из величайших культурных открытий человечества, которое определяет его историю. Никто не может ответить на вопрос о том, кто и как придумал право, поскольку никаких предпосылок не было. Возникновение права опередило себя на тысячелетия, не было абсолютно никакой базы. Многие юридические конструкции в неизменном виде перешли к нам из римского права и используются и сегодня (негаторные, виндикационные иски, ценные бумаги и т.д.). Мы воспринимаем их как элемент своей жизни. Даже христианство на сегодняшний день уже другое христианство (отказ от отдельных идей, трансформации и пр.), из начального варианта к нам практически ничего не дошло. С правом такого не случилось.

Право появляется постольку, поскольку возникает профессия юристов и юридическое мышление. Возникновение и развитие права зависит не от экономических, не от политических причин, право это собственность юристов. Какое право создают юристы, такое оно и существует. Первоначально нормы в Риме задаются жрецами, понтификами, которыми задается и правосудие; в последующем при развития гражданской власти этим начинают заниматься гражданские чиновники и только тогда, когда появляются юристы, возникает право.

Классовая версия. Формирование права является закономерным в ситуации образования классов с антагонистическими интересами, которые начинают вести войну между собой. Право формируется как механизм стабилизации, упрочения классового общества, разрешения социальных конфликтов. Классовая версия не может объяснить формирование права в Риме, поскольку и до Рима в самых разнообразных обществах существовали классы, но их борьба с необходимостью не создавала права.

Экономическая версия. Развитая экономика Рима – причина появления права в Риме - одна из позиций. Оно не должно было возникнуть в Риме, так как были и более развитые цивилизации с развитой экономикой, например, Карфаген, который, как известно, права не создал. Поэтому считать экономическую причину определяющей невозможно.

Политическая (управленческая) версия. Другая позиция обоснования возникновения права в Риме: Рим - это империя, а, значит, нужны определенные формы для того, чтобы организовывать государственную власть и делить власть как собственность между чиновниками, а для этого нужны некоторые формальные моменты, которые бы обеспечивали такую функциональную согласованность чиновничьего аппарата. Но это не так, потому, что

вримском праве возникает сначала «право народов», а только затем частное и публичное право; организация чиновничьего аппарата в других странах существовала в не менее изощренных формах, чем в Риме.

Версия формирования права в Древнем Риме: Г. Дж. Берман и Н.Н. Тарасов. Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.

Аксиоматично, что право является институциональным регулятором, т.е. оно существует как социальный институт (не как сфера в сознании, ни как вид деятельности, система отношений). Право соединяет в себе систему отношений, регулирующих их норм и систему идей или представлений об этих отношениях. Юридические нормы всегда встроены

винституты, вне институтов они не работают. Те правила, которые работают в рамках

5

одного института, не работают в рамках другого института. Другие социальные регуляторы работают не институционально, а везде. Юридические нормы не живут и не работают вне общественных отношений. Нормы и отношения – две стороны одной медали. Нет отношения без нормы, без нормы может быть взаимодействия. Отношение всегда типологизировано и нормировано. Общественное отношение воспроизводится, а воспроизводиться может то, что типично и нормировано. Норма без отношения просто не существует (есть исключения – норма существует 200-300 лет и вдруг применяется). Право предполагает наличие всех элементов – идей, норм и отношений. Без одного из элементов это традиция (если остаются только отношения), памятник (исключены отношения или идеи) или идеология (если исключить отношения и нормы).

Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии),

ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических

текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман1).

Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме (сер. IIIв. до н.э.; к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права). Как известно,

римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным

мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную науку с собственным предметом и методом, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении»2. «Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов»3. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?»4.

1См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.

2Dawson J.P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114–115. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 132.

3Розин В.М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти.

М., 2006. С. 172–173.

4Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

6

Всилу эмпирического, казуистического и исключительно практического5 стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать желание сформировать внутренне непротиворечивую и беспробельную систему базовых понятий, конструкций и институтов, которые бы составили содержание общей части какого-либо кодекса. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а

исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение

/…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им

неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»6. Р. Йеринг чрезвычайно точно и метафорично выразил данное status quo: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает

систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum, etc»7. По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел». «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из

сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов»8.

Таким образом, четко отдифференцированное от иных социальных регуляторов,

детально разработанное римское право было основано на практическом мышлении, а

римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел»9.

Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в

«аподиктической» интерпретации стоиков10 (формальная логика, ставящая акцент не на истинности оснований суждений, а на правилах оперирования ими), положенная в основу

римского образования и именно потому повсеместно усвоенная общественным сознанием.

Вотличие от представителей традиционных культур древности, в силу «имплантации» в общественное сознание поздними стоиками логики Аристотеля, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне знакового замещения реальности; реальные субъекты и отношения между ними начинают описываться как термины и как правила

отношений между этими терминами11; формируются первые логические конструкции,

5«Гений римлян — это гений организации», – констатирует французский историк права Ж. Коттье. Коттье Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский альманах. М., 1991. С. 36.

6Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68. Ср.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.

7Йеринг Р. фон, О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции. 1896. №2. С. 146.

8Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 152.

9Dawson J.P. Op cit. P. 116–117.

10Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 105–107.

11Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам (правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в другие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за

процедурой построения мысли». Розин В.М. Развитие права в России… С. 162.

7

востребованные практикой, а все нормы римского права могут быть уже представлены в виде схемы импликации «если  то  иначе».

Основой юридического мышления выступила логика Аристотеля, переработанная стоиками таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (принципах), а

на правилах логических операций, которые стали восприниматься не только юридическим сообществом, но и римским обществом в целом универсальным основанием построения нормативных конструкций римского права. Вполне обоснованно исследователи утверждают, что римское право – социально адаптированная и воплощенная в практику Аристотелевская логика (Н.Н. Тарасов). Поэтому как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата (т.е. в профессиональной юриспруденции справедливость – это не «содержательное» соответствие результата правотворческой или правоприменительной деятельности определенной системе ценностей, а исключительно «формальное» следование процедурным правилам правосудия).

Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов: во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего,

исковых формуляров12) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики13 (что представляется абсолютно справедливым и в отношении истории становления общего права Англии); во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной

деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах»14. «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии»15. В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме

работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.

12В.М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над

судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила,

регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в

административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание

большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента». Розин В.М. Указ. соч. С. 174.

13Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие

профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С.

14Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

15Розин В.М. Развитие права в России… С. 179.

8

Именно с момента формирования профессиональной юриспруденции в Древнем Риме возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление.

3.Логические основания догмы римского права.

Одогме. Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». В обыденном (а нередко и профессиональном юридическом) сознании термин «догма», «догматический» понимается исключительно отрицательно. Так, считается, что догматизм — форма метафизического мышления, характеризующаяся застылостью, косностью, окостенелостью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изменения, не учитывает конкретных условий места и времени. Догматическое мышление схематично, статично, преувеличивает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Догматизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолютного. Утверждается, что фактическое «замещение» действительности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании. В советском правоведении термин «догма права» был исключен из юридического тезауруса в связи с явными религиозными коннотациями.

Однако в истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом. Юридическая догма – величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться. Важно понимать, что догматические элементы присущи любому профессиональному сознанию. Догма – положения, постулаты, принятые без обоснования в качестве оснований естественного устройства порядка вещей, определенным способом рационализированные. Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера

иобласть профессионального мышления. Образование юристов построено по догматическому принципу – не объясняются и не проблематизируются основания, принципы тех или иных категорий. В профессиональной деятельности юристы работают в рамках юридических конструкций, которые не имеют никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Догма римского права формируется в результате естественного процесса типизации результатов юридической практики в процессе разрешения правовых ситуаций в судах. Догма римского права – отрефлектированный и структурированный правовой опыт, основанный на разнообразных жизненных ситуациях, разрешенных на основе логической системы Аристотеля в «аподиктической» интерпретации стоиков. Догма римского права по содержанию выражается в комплексах точных юридических конструкций, сформированных на основе логически выверенных терминов и необходимых для организации общественной жизни по инженерному принципу. Догма римского права может быть рассмотрена как реализованное мировоззрение римской интеллектуальной элиты, в основе которого философия стоицизма, логика Аристотеля, инженерное восприятие права и особый тип менталитета, для которого право – есть служение истине и справедливости: «должен – значит можешь!».

Философское основание римского права. Античная рациональность базируется на системе познания, сформированной Аристотелем (см. вопрос 1). Римская юриспруденция является частью этой рациональности и строится на ее основаниях, и ей свойственны ограничения системы познания Аристотеля (натуральный план деятельности: любой объект мысли имеет денотат). Так, в римском праве было понятие естественного права, которое базировалось на основаниях завершенности мира, гармонии. Из этого следовало, что все

объекты обладают правом на свое естественное место в картине мира.

Влияние стоиков16. Стоики обосновали идею, согласно которой в индивидуальном целеполагании присутствуют моменты всеобщего. Индивидуальная воля настолько ценна,

16 Стоики – философская школа, возникшая во времена раннего эллинизма и сохранившая влияние вплоть до конца античного мира. Своё имя школа получила по названию портика Стоа Пойкиле (греч. στοά ποικίλη, букв. «расписной

9

насколько в ней присутствует всеобщее. В римском праве это нашло свое отражение в том,

что постепенно сформировалась защита воли частного лица в той мере, в какой эта воля совпадает с правовым всеобщим или не противоречит всеобщему. «Норма публичного права не может быть изменена соглашением сторон» (Э. Папиниан, ок. 150—212).

Влияние софистов. Идеи софистов также оказали значимое влияние на развитие римского права. Прежде всего, это касается принципов формальной правоты. Под влиянием софистов на первый план вышла идея самоценности логики, убедительности приводимых аргументов, доказательств, даже если в этой логике в ходе рассуждений были допущены преднамеренные нарушения законов логики. Под влиянием софистов в Римском праве сформировалась культура судебной речи.

Логическое основание римского права. S есть P – знаковое замещение

материальных вещей на «вещи мышления», именно на этом прорыве начинает создаваться римское право. Первоначально люди не умели отделять мыслительные операции от вещей, все действия производились с реальными вещами (например, процедура манципации в архаическом римском праве представляла собой сложный ритуал). Изначально происходил обмен вещи на вещь, затем вещь была заменена камнем, зарубкой на веточке, цифрой, т.е. постепенно произошла замена вещей реальных «вещами мышления». Это величайший прорыв человечества. Люди перестают мыслить натурально.

Аристотель подготовил необходимое рациональное основание для возникновения права, а римляне впервые его реализовали в практиках. Аристотель постоянно решает проблемы справедливости и истины, которые для него сопряжены. Он уверен, что если мы достигаем истины, то мы осуществляем справедливость (что является типичным представлением в рамках античной рациональности). Диалектика для Аристотеля – путь правильного мышления, ведущего к справедливости и достижению истины.

Философ различает три типа суждений: диалектические (термин употребляет сам Аристотель), аподиктические (термин И. Канта), ассерторические (термин введен немецкой классической философией). Сами типы суждений присутствуют уже у Аристотеля, термины же появляются позже. Ассерторические суждения истинны по факту своего существования. Аподиктические – суждения необходимо истинные, поскольку они строились на истинных из самих себя утверждениях и соответствовали правилам рассуждений.

В своей диалектике он соединяет два момента: основания суждений и правила выводов. Он ставит вопрос: на каком основании делается суждение? Суждение может строиться либо на основании очевидных из себя суждений, и тогда при следовании правилам построения суждений мы с необходимостью получаем истину (аподиктические суждения), либо суждение может основываться на мнении большинства или лучших, и в этом случае при соблюдении правил вывода и мы получим вероятностный

(диалектический) результат.

Есть суждения очевидны сами из себя, они не нуждаются в доказательствах, поисках оснований и в обсуждении. В этом случае при соблюдении правил выводов получаем истину (аподиктические суждения). Эта идея получает свою трансформацию в части правил у поздних стоиков. Поздние стоики обращаются к этой идее Аристотеля и начинают работать с формальными правилами рассуждений. Они качественно упростили, редуцировали логику

портик»), где основатель стоицизма, Зенон Китийский, впервые самостоятельно выступил в качестве учителя. До того стоиками в Афинах называли сообщество поэтов, собиравшихся в Стоа Пойкиле за сто лет до появления там Зенона и его учеников и единомышленников [1]. В истории стоицизма различают три главных периода: Древняя (Старшая) Стоя (конец IV века до н.э. - середина II века до н.э.), Средняя (II-I века до н.э.), Новая (I-III века н.э.).

10