Лекции ИМЮН

существует и категория работает. Такого рода понятия - это понятия построенные путем юридического конструирования и имеющие не теоретический, а методологический статус.

Юриспруденция стала формировать научные понятия гораздо позднее, чем появилась развернутая система юридических конструкций. И поскольку она всегда сначала делала

упор на позитивистское отношение, т.е. на отношение к праву как к действующему закону, то появление научных понятий стало интерпретацией не явлений социальной действительности, а юридических конструкций.

Один и тот же объект может быть представлен по-разному, и вообще говоря, бессмысленно ставить вопрос о том, какое «системное представление» является верным. Фактически выбор того или иного системного представления диктуется удобством решения задач, стоящих перед исследователем или научной областью». Лефевр В.А. Конфликтующие структуры. М., 1967. С. 73.

45.Фундаментальные и прикладные исследования права.

Содержание теоретического знания в юриспруденции – это теоретические конструкции юридической науки, к числу которых можно отнести – механизм правового регулирования.

Прикладное значение в юриспруденции методологически строится на основе философских, общенаучных методологий, на основе теоретических конструкций юридической науки, зачастую с привлечением теоретического материала из других научных областей. Предметом прикладного знания в юриспруденции являются прежде всего юридические практики.

Результатом принципиальных исследований в юриспруденции так и или иначе служит материалом для фундаментального исследования юридических наук.

Из истории. Начало разделения юридического знания на фундаментальное и прикладное можно связывать с формированием школы естественного права. В эпоху ее господства в профессиональном сознании юристов на толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественноправовой системы».

Вотличие от фундаментальных исследований права, прикладные исследования в значительно большей степени включены в социальные ценностно-целевые структуры и нередко зависят от политических стратегий, социальных заказов, финансирования, подготовки кадров и т.д.

Проблема автономности теоретико-правового знания в современной социокультурной ситуации и в будущем. Если вопрос о роли науки в пост-техногенной цивилизации может показаться для правоведения не очень актуальным, то его легко усилить вопросом о месте и роли науки в обществе, распространяющим законы рынка на все свои сферы, что делает проблематичной любую автономию теоретического знания, любую «суверенность» научной деятельности. Сохранятся ли в таком обществе, например, условия развития теоретической правовой науки, прежде всего на собственных основаниях, или она должна стать чисто прикладной областью и существовать, главным образом, как социально актуальное ремесло - уже вопрос, которым сложно пренебречь сегодняшнему правоведению, ибо это вопрос стратегии его развития, его будущего.

Внауковедческих исследованиях социальная «автономность» современной науки проблематизируется и в другом аспекте. Так, отмечается, что если до середины XX века наука подчинялась, в основном, собственным, исторически

сложившимся правилам и нормам исследовательской деятельности, то сегодня «она стала объектом и предметом

171

целенаправленного человеческого действия: ее организуют и реорганизуют, создают программы международного сотрудничества, планируют и проектируют научные учреждения и исследования, а затем воплощают планы и проекты в практике управления развитием науки. Таким образом, если раньше изменения, происходившие в науке, ее глобальный рост были результатом естественноисторического процесса, происходившего независимо от воли и усилий отдельных людей, то в процессах изменения современной науки значительный и все больший «вес» приобретает искусственно-техническая компонента». Пископпелъ А.А. Научная концепция: структура, генезис. М., 1999. С. 16 - 17.

Проблема невозможности наказания как фундаментальная проблема философии уголовного права.

Одной из фундаментальных проблем в юридических исследованиях может стать проблематика возможности приложить «классические» юридические конструкции к виртуальному пространству.

Тарасов Н.Н. Всем давно известно о существовании законов, которые не только регулируют отношение связанные с компьютерными системами и сетями, но и устанавливают ответственность за нарушение их работы (например, за несанкционированное вторжение). Но в то же время, современная юридическая наука работает в рамках Аристотелевской формальной логики, где сначала идет причина, потом действие, а в конце следствие. Иными словами, юриспруденция рассчитана на натуральное выражение деятельности, что, в свою очередь, становится невозможным в виртуальной среде (в силу нелинейной организации её процессов). В виртуальном пространстве вышеупомянутые элементы причинной связи могут меняться местами, или попросту отсутствовать. Так же, с точки зрения времени, причина и цель могут находиться в одном временном пространстве, что никак невозможно в эмпирической действительности.

Еще одним интересным, на мой взгляд, моментом является то, что причиной в виртуальном пространстве может быть цель. А юриспруденция цель в качестве причины обсуждать не умеет (в связи с вышеупомянутыми обстоятельствами).

Михайлов А.М.: комментарий. Про то, что современная юриспруденция работает в рамках формальной логики - это Берман, Западная традиция права, С. 142 - 144, 146 - 151 (примеры) и монография самого Тарасова, Методологические проблемы юридической науки, С. 103 - 107, у В.М. Розина тоже есть книги, где говорится о значении формальной логики, но менее развернуто, Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти, С. 162 - 164. «Юриспруденция рассчитана на натуральное выражение деятельности» – во-первых, это второй том "Заката Европы" Освальда Шпенглера, где он говорит о том, что римское право было правом тел, во-вторых, Рудольф Иеринг, который показал эволюцию конструкции обязательства от натуральных действий к знаковым замещениям и дальше, это "Дух римского права..." т. 1.

То, что Аристотель мог осмысливать и переводить в теоретические модели социальную реальность, понимая ее как линейную, еще не означает, что она именно так устроена. Сам Тарасов при характеристике марксизма, его схемы движения общественноэкономических формаций и социальных революций указывал, что марксизм воспринимает процесс социального прогресса как линейный, а в действительности социальные процессы носят нелинейный характер и что теперь начинают в рамках синергетики пытаться моделировать нелинейные социальные процессы. Это раз. Поэтому в плане нелинейности как характеристики процессов как социальная, так и виртуальная действительность нелинейны.

Затем нужно понимать, что формальная логика, т.е. редуцированная поздними стоиками логика Аристотеля, стала рациональным основанием лишь права частного -

172

поскольку именно римское частное право в комплексе своих конструкций было реципировано континентальной Европой. Значение формальной логики в публичном праве не столь всеобъемлюще, как в праве частном. В уголовном праве, разумеется, она служит основанием юридической квалификации, но можно ли то же самое сказать о праве конституционном, например? Это вопрос.

Возьмем за истину то, что социальная реальность устроена нелинейно, а античные юристы ее на рациональной основе логики Аристотеля переводят в комплекс конструкций, моделей, который выстраивается с убеждением в линейности ее процессов, и века истории права это все работает, достигает социальных целей. Итак, пусть социальная реальность нелинейна, античные юристы ошиблись, восприняв на веру Аристотельское представление о линейности социальной реальности, они на основе этого представления выстраивают свои конструкции, и эти конструкции работают в рамках античного, а затем и европейского общества, и работают столетиями. И чем их работе помешала нелинейность социальной действительности? И если эти конструкции в основе своей имели рациональную систему, которая качественно упрощала социальную действительность, не понимала нелинейности ее процессов, но, тем не менее, конструкции работали, достигали своих целей, то что мешает нам строить на основе такого же типа конструкций систему правил для регулирования реальности виртуальной?

Затем, если говорить о том, что право ориентируется на натуральное выражение деятельности. Мне представляется, что в этом случае постоянно говорят о праве частном, где вещи, обязательства в центре, но объекты публично-правового регулирования далеко не всегда имеют телесную природу, они большей частью не имеют материально выраженного денотата. Но даже в праве частном если взять бездокументарные ценные бумаги, которые право регулирует, ведь где здесь натуральный план, где здесь материальные объекты, движение которых право опосредует и упорядочивает? И я не думаю, что бездокументарные ценные бумаги - лишь один такой правовой институт.

46. Проблема соотношения методологического, теоретического и прикладного знания в юриспруденции.

Собственно научные исследования в юриспруденции присутствуют в незначительном объеме. Поэтому необходимости сознательного отношения к методологии юридической науки у юристов просто не существует, им это не нужно. В сознании нашего юриста – это вопросы не юридические. Это один из моментов, по которому проводится различие между юридическими и неюридическими исследованиями.

Теоретическая наука создает арсенал средств (понятия, теории, модели), а прикладные научные рекомендации методики, которые практика взаимосвязывает с собственными ценностями и целями воспринимает или не воспринимает.

47. Юридическая наука и юридическая практика: понятие и соотношение.

Впрофессиональном сознании юристов глубоко укоренено убеждение, что практика

-назначение и смысл юридического исследования. Если юридическое исследование не имеет практической ценности – это не научное исследование. Юридическая наука должна работать на обеспечение судебной деятельности и результаты науки должны учитываться при вынесении судебных решений.

Обсуждаемое отношение, что научное знание должно получить непосредственное применение в юридической практике, обладать практической значимостью. В принципе

173

такое отношение имеет свои резоны. Вопрос только в том, как понимать практическое применение и практическую значимость положений юридической науки. Ответ на него в первую очередь зависит от подхода к пониманию юридической практики.

Прежде всего, в данном контексте юридическая практика не может ограничиваться функционированием соответствующих органов государства и деятельностью юристов, т.е.

должна пониматься как социальная, базирующаяся на интеллектуальной, духовной основе общества, а не узкопрофессиональная. Отсюда, юридической практикой следует считать только такую деятельность в сфере права, такую юридическую действительность, которая соответствует идеалам права, правовым принципам и ценностям. Только при этом условии юридическая практика может выступать как воспроизводство права, а значит, и общества, ибо право, с этих позиций, задает условия воспроизводства общества через институты и отношения.

Стаких позиций, роль юридической науки состоит не столько в служении задачам конкретной практической деятельности, сколько в обеспечении профессионального и культурного уровня юридической сферы общества и развития юридической практики в соответствии с целями и ценностями общественного развития.

На относительную независимость юридической практики от науки справедливо

указывает В.И. Леушин, который пишет: «Практика в отличие от науки обладает самостоятельностью, то есть может функционировать, не прибегая к помощи науки»17. С утверждением о способности юридической практики функционировать, не прибегая к помощи науки, видимо, следует согласиться. Для функционирования юридической практики, очевидно, достаточно познавательного обеспечения в форме организационно-заданной, профессиональной рефлексии. Подкрепленная цеховым обучением профессии, такая юридическая практика, видимо, способна самовоспроизводиться даже без тенденции к вырождению. Другой вопрос — насколько способна юридическая практика без участия науки развиваться? Если изменения юридической практики не отождествлять с ее развитием, которое, как известно, предполагает наличие цели и идеального плана действительности, т.е. теории, философии и т.д., то ответ, скорее всего, должен быть отрицательным.

Сэтой точки зрения целесообразно различать функционирование и развитие юридической практики. Можно предположить, что в плане функционирования

юридическая практика самодостаточна, а вот потенциал ее развития без теории, в частности без прогностической функции науки, видимо, весьма невелик. Таким образом,

относиться к юридической практике как высшему основанию, цели и критерию юридических исследований — значит недопустимо упрощать проблему. Очевидно, что правоведение должно иметь и несоциологические критерии оценки юридических теорий.

Поскольку социальная наука, как правило, в отличие от естественных наук является нормативной, она задает способ социальной организации и способ осуществления социальных практик. Некоторые научные построения определяют разного рода практики. Исследовательские ошибки иногда могут привести к уничтожению общества. Юридические теории воплощаются в практику не по основаниям их истинности или ложности, а по основаниям предпочтения их практикой.

Можно говорить о «содержательном управлении» юридической практикой со стороны правовой науки, осуществляемом через разработку корректных, эффективных теориях, продуцирования истинных знаний, чем глубже теория, чем больше они приближаются к истине, тем больше вероятность их востребованности практикой и тем выше управленческий потенциал юридической науки.

174

Для обобщения юридической практики, чтобы оно имело исследовательское значение и давало материал для выводов научного уровня, необходимо

1)построить теоретическую модель;

2)смотреть архивы и начинать обобщать.

48.Юридическое образование и юридическая практика.

Михайлов А.М. Система профессионального образования должна дать такую философию и такую логическую организацию мышления, чтобы специалист мог "видеть" объект своей деятельности уже в рамках предмета. Поскольку в XIX столетии еще существовала культурная традиция на Западе и всеобъемлющие философские системы, которые в той или иной степени схватывались и системой школьного образования, то последнее могло уже сформировать фундамент для последующей профессиональной организации головы.

В профессиональном образовании, на мой взгляд, должна преподаваться не "чистая" философия и "чистая" логика, а они должны быть культурно "встроены" в предмет будущей профессиональной деятельности. Иными словами, не должно быть "пропасти" между кафедрой философии и кафедрами, ответственными за образование специалиста.

Английское (и, наверное, отчасти американское) отношение к юридической профессии: специалист должен иметь строгую, направленную на профессиональный объект, организацию сознания. Английское юридическое образование в гораздо большей степени ориентировано на догму права.

Иными словами, образования в понимании средневековых схоластов как пути, приближающего учащегося к образу Христа, у англичан нет. Юридическое "образование" должно погрузить студента в практическое искусство, каковым является право, а история, философия и прочее - ненужный балласт для юриста-специалиста. Другая концепция, исторически укорененная в особенностях системы общего права, центрированности права на судебном процессе.

Есть грандиозное различие в "системах" образования, построенных на рационализме и сенсуализме. Наша традиция берет свои истоки в средневековых университетах, право - есть умопостигаемая идея, которую следует найти в тексте, а социальный опыт должен быть подстроен под эту идею и книжное право. У англичан все принципиально иное: если право - это не наука, а практическое искусство, то в основании всех компетентностей юриста лежит не ratio, а опыт. И все многовековые английские школы-гильдии основываются на этом представлении. Именно из этого сенсуалистского основания уже много позже вырастают социологические, "реалистические", антропологические концепции понимания права.

49. Методологические основания междисциплинарных исследований.

(Г.П. Щедровицкий) В современной науке отсутствует культура междисциплинарной работы. Для плодотворного диалога, обсуждения определенной проблемы представителями различных научных дисциплин требуется, прежде всего, сформировать единую общую рамку обсуждения. В противном случае каждый ученый, находясь в рамках своего предмета, научного направления, языка, понятийного аппарата определенной науки, будучи ограничен ими, предрасположен полагать, что ученые других наук находятся за рамками предметного обсуждения проблемы.

175

50. Организация научного исследования.

Первый вопрос научного исследования, который встает перед исследователем – как начать по этому поводу думать? Прежде чем исследовать определенный объект и формировать предмет следует очертить пространство незнания. В реальной исследовательской практике об этом не задумываются, а в силу нахождения в некоторой исследовательской традиции, принадлежности к какой-то научной школе, воспроизводят те образцы, парадигму, в которой находится тот или иной исследователь. К основанию своих исследований ученые-юристы обычно не обращаются. Насколько это правильно не обсуждается. В процессе исследования юристы, как правило, с трудностями исследовательского порядка не сталкиваются.

Юристы смотрят на феноменальность незамутненным бытовым взглядом. Юристы пишут исследования, которые никакого отношения к действительности не имеют. Это особенность многих социальных наук. Если в естественных науках следование некоторым традициям, школам, парадигмам достаточно корректно и не требует каждый раз обращения к предельным основаниям своего мышления, поскольку там парадоксы очевидны и представлены как некоторая феноменология, то у юристов этого нет.

Юрист вынужден задать себе единственный вопрос: на каком основании я думаю об этом? Необходимо определять категории, имеющуюся систему представлений – проблема объекта и предмета науки.

Если заниматься научно-правовым исследованием, юридическую догматику следует делать объектом исследования – только тогда это будет наука. Если мы юридическую догматику не делаем объектом своего исследования, а только ее доктринально оформляем - это не наука. Различение объекта и предмета имеет значение только тогда, когда мы занимаемся теоретическими построениями, если исследуется прикладная проблематика – нет никакой нужды в этом, нет никакой науки.

Техники: отсылочная или аналитическая

Типы аргументации. Доктринальная аргументация – определения, классификация

врамках системы общеправовой или отраслевой юридической доктрины – обращение к доктринальным конструкциям, их использование, например, для иллюстрации противоречий

вправовом регулировании.

Фактологическая аргументация – некоторая идея обосновывается обращением к реальности – юридической практике, социальным контекстам, к фрагментам реальности, существующей в профессии. Юридическая практика в догматическом исследовании рассматривается как цель и основание профессиональной деятельности. Обращение к практике как аргументу является нормальным типом аргумента в догматических исследованиях, но не в теоретических. С точки зрения науки права это запрещено – теоретические конструкты не могут обосновываться обращением к реальным фактах, это ошибка в аргументе.

С точки зрения понимания социокультурных оснований юридическая практика не показывает ничего, но с точки зрения организации и упорядочения материала позитивного в целях его практической эффективности и удобства, в догматико-юридических исследованиях такая аргументация является правильной.

В догматических исследованиях язык работы тождествен языку закона. Для теоретической работы это верная гибель. Если теоретическое исследование говорит языком закона, там нет никакого научного исследования.

176

Закономерности системы нельзя понять, находясь в рамках системы. Поэтому в рамках догматического исследования никогда невозможно проблематизировать принципы, в догматическом исследовании принципы выступают ограничением.

1.В чем можно усмотреть особенности мышления римских юристов?

2.Чем объясняется отсутствие в римской юриспруденции теоретических понятий?

3.В чем состоял смысл деятельности глоссаторов?

4.Какие черты наиболее характерны для догматической юриспруденции?

5.Возникновение какой школы права обычно рассматривается как становление философии права, и по каким основаниям?

6.В чем усматривается роль исторической школы права?

7.Какие философские разработки считаются основанием для возникновения научного позитивизма?

8.Какую роль в развитии юридической мысли сыграли пандектисты?

9.С какими социокультурными факторами связывается возникновение теоретической юриспруденции?

10.Какие проблемы научного познания привели к развитию философской герменевтики в Х1Х веке?

11.Каковы критерии различения юридического позитивизма и позитивной науки права?

12.Как различить философские спекуляции и научные конструкции в правоведении?

13.Каковы культурно-исторические особенности становления советской науки права?

14.Каковы философские основания марксистского понимания права?

15.Каково значение принципа экономического детерминизма в познании права советским правоведением?

16.В каких аспектах возможен анализ методологических проблем современной юридической науки?

17.Откуда «берется» объект юридической науки?

18.Как соотносятся объект и предмет правоведения?

19.Как соотносятся понятия общей теории права и отраслевых наук?

20.Какие уровни методологических исследований называются в литературе?

21.Какие метанаучные области имеют значение для юридической науки?

22.Что дает системное представление метода правоведения?

23.Как соотносятся понятия «метод» и «методологический подход»?

24.Какие подходы наиболее распространены в юридических исследованиях?

25.В чем отличие теории систем и системного подхода?

26.Как соотносятся теоретические модели и юридические конструкции?

27.Какова роль юридических конструкций в познании права?

28.Можно ли говорить о существовании «юридического мышления»?

29.Какие концепции истины считаются наиболее распространенными?

30.В чем суть семантической теории истины?

31.Можно ли утверждать, что «практика – критерий истины»?

32.В чем трудности реализации классической концепции истины в правоведении?

33.Как соотносятся предмет науки и предмет научного исследования?

34.Чем определяются цели и задачи научного исследования?

35.Как соотносятся научная задача и научная проблема?

36.В чем заключается проблема автономии теоретического знания в правоведении?

37.В чем разница между исследовательским проектом и исследовательской программой в правоведении?

38.Каковы основные трудности организации междисциплинарных исследований права?

39.В чем сложности межпрофессиональных коммуникаций?

40.Каковы основные «сферы потребления» результатов юридических исследований?

177

Список литературы, рекомендованный проф. Тарасовым Н.Н. для написания реферата по дисциплине «История и методология юридической науки»

1.Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. Собр. Соч. в 10 томах. М., 2010.

2.Алексеев С.С. Самое святое, что есть у бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998.

3.Берман Дж. Гарольд. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

4.Блок Марк. Апология истории или ремесло историка. М., 1986.

5.Вебер М. «Объективность» социально-научного и социально-политического познания // Избранные произведения. М., 1990.

6.Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. М., 1988.

7.Гегель. «Конституция Германии». Политические произведения. М., 1978.

8.Давид Р., Жоффре Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

9.Иеринг Р. Дух римского права. СПб. 1875.

10.Кун Т. Структура научных революций. М., 2001.

11.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

12.Степин В.С., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. М. 1996.

13.Фейрабенд. П. Избранные труды по методологии науки. М.,1986.

14.Фон Вригт Г.Х. Логико-философские исследования. М.,1986.

15.Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994.

16.Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1.

М., 1998.

17.Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993.

18.Шпенглер Освальд. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1998.

178