Лекции ИМЮН

оснований. В теоретическом исследовании может быть проблематизирована условность положительного права, его социокультурная и историческая ограниченность; институты положительного права могут быть рассмотрены в метаюридических контекстах: социологическом, историческом, политическом, аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного практике преобразования положительного права, и поэтому они непосредственно не связаны с философско-правовыми основаниями (природа, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической догматики как в континентальной, так и в англо-американской традиции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели формирования общего понятия права, из которого выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирующие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретического исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права.

14. Спекулятивная философия права.

Спекуляции – рассуждения, не требующие обращения к практике; для спекулятивного познания нет необходимости в эксперименте, опытной проверке результатов мыслительной деятельности (в этом смысле спекулятивна математика, логика, философия). Спекуляции – рассуждения, основанные не на опыте, а на «чистом размышлении», умозрении, т.е. продукт внутренней интеллектуальной деятельности рассудка.

Спекулятивная философия права – это один из способов мыслимости права, имеющий свои культурные значения и социальные следствия.

Философия права на значительном историческом отрезке своей эволюции (до проекта О. Конта) – спекулятивная (метафизическая) философия. Е.В. Спекторский утверждал: «Для юридической мысли характерна такая черта, как ее пластичность, любовь к конструкциям и даже фантазиям, переносящим ее из узкого мира эмпирической действительности в огромный мир метафизически возможного». Г. Гаджиев развивает эту мысль: «Юриспруденция как система понятий появилась примерно тогда, когда появилась метафизика. Именно поэтому у них много общего. Юристы, как и схоласты — метафизики Средних веков, признавали за универсалиями, т.е. за предельно отвлеченными понятиями, конкретное, реальное бытие».

Считается, что спекулятивная философия права начинает формироваться уже в эпоху античной рациональности как философское рассуждающее познание мира как единого целого, в основании которого лежат метафизические идеи. Основание для формирования философских спекуляций о праве заложил Платон, которые впервые удвоил реальность, разделив ее на мир идей и мир вещей. Выделение в философском сознании в качестве первичного мира идей сформировало основу для спекулятивного мышления о праве. Спор о природе универсалий (реалисты vs. номиналисты) в средневековой философии указывает на ее спекулятивный характер.

Методом философских спекуляций рассуждение доходит до предельных оснований, которые рассматриваются как основания экзистенциональные, т.е. где возможен лишь ценностный, мировоззренческий выбор человека, поскольку такие основания не имеют дальнейшей аргументации, рациональных способов аргументации.

В научном позитивизме Огюста Конта утверждалось, что все понятия, которые не могут быть верифицированы «эмпирическими фактами» не могут входить в предмет позитивной науки. Поскольку юристы романо-германского семейства II пол. XIX века восприняли гносеологический идеал философского позитивизма с его антиметафизической направленностью и культом единой позитивной науки, постольку произошло противопоставление позитивно-научного юридического знания знанию ненаучному, философскому, что в дальнейшем явилось основанием для выделения позитивной теории

61

права (Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, В.М. Хвостов и др.). «Считается, что спекулятивная философия традиционно исключается из разного рода позитивистских и неопозитивистских концепций, аналитической юриспруденции». (Н.Н. Тарасов)

Классическая немецкая философия права (И. Кант, И.Г. Фихте, Ф. Шеллинг, Г. Гегель) была названа в правоведении и философии XIX столетия спекулятивной. Спекулятивный – умозрительный, т.е. содержание философского учения сформировано исключительно из мышления, на основе и посредством разума. Наиболее яркими образцами спекулятивной философии права можно считать «Метафизику нравов» И. Канта и «Философию права» Г. Гегеля. Идея спекулятивной философии – родом из школы естественного права (разум естествен), а если осуществлять генетическую реконструкцию еще глубже – то из схоластики, которая оперировала пустыми терминами и впоследствии критиковалась школой гуманистов и исторической школой права за отрыв от действительности. Так, например, постглоссаторы могли изучать Суммы и Аппараты Ацо и Аккурсия исключительно умозрительно, на основе категорий Аристотеля о четырех видах причин, рассматривать гипотетические случаи применения того или иного правоположения, закрепленного в авторитетных глоссированных текстах, что и дало основания для негативной оценки схоластики как интеллектуальной деятельности, полностью оторванной от реальности. Для юристов-гуманистов XVI в. схоластические упражнения, спекулятивные операции постглоссаторов стали образчиком бесплодной «гимнастики ума», не знающей первоисточники, окружающей социальной действительности, не способной разрешить насущные проблемы правового регулирования.

Для научного позитивизма О. Конта спекулятивная философия права принадлежит к прошлой стадии интеллектуального развития человечества – к периоду метафизики, когда господствовало философское сознание. Вступая в новую эру позитивно-научного знания, интеллектуальная элита должна исключить из предмета науки не имеющие эмпирического обоснования понятия, конструкции и соответствующую им философскую терминологию (например, сущность права, идея права, ценность права, предназначение (цель) права и др.). Иными словами, критика Конта философско-правового знания основывалась на гносеологическом идеале естественных наук, которые были приняты им за образец научного исследования (физика, химия, биологические науки). Спекулятивная философия не имела

проверяемой эмпирической основы, ее объекты исследования верифицированы научными средствами быть не могут, и поэтому для Конта спекулятивность – означает

метафизический характер, необоснованность и – как следствие – ненаучность с позиции позитивного понимания научного знания. Право с позиции научного позитивизма должно являться частью социологии как науки, изучающей социальную статику и динамику, выявляющей законы организации и развития общества.

С позиции марксизма спекулятивной философией права была признана вся классическая немецкая философия права по причине ее персонификации идеи,

«мистического пантеизма», превращения идеи в действующего субъекта, как писал молодой К. Маркс в «Критике гегелевской философии права». «Логический, пантеистический мистицизм» гегелевской философии права состоит, по мысли Маркса, в том, что у Гегеля «идея превращается в самостоятельный субъект». Поэтому эмпирическая действительность (в том числе реальные социально-политические феномены) в гегелевской трактовке предстает в качестве результата и продукта идеи. «В действительности, – пишет Маркс, – семья и гражданское общество составляют предпосылки государства, именно они являются подлинно деятельными; в спекулятивном же мышлении все это ставится на голову». Необходимая связь между гражданским обществом и государством, с точки зрения К.

62

Маркса, должна выводиться не из развития абстрактной идеи государства, а из собственного содержания гражданского общества.

(К. Маркс. Соч. Изд. 2-е. 1955. т. 1. стр. 421–423. "К критике гегелевской философии права.

Введение") Критика немецкой философии государства и права, получившей в работах Гегеля свою самую последовательную, самую богатую и законченную формулировку, есть одновременно и критический анализ современного государства и связанной с ним действительности, и самое решительное отрицание всей доныне существующей формы немецкого политического и правового сознания, для которого самым значительным, универсальным, возведённым в науку выражением является именно сама спекулятивная философия права. Если только в Германии была возможна спекулятивная философия права, это абстрактное, оторванное от жизни мышление о современном государстве, действительность которого остаётся потусторонним миром, — хотя бы этот потусторонний мир лежал всего лишь по ту сторону Рейна, — то, так же и наоборот, немецкий мысленный образ современного государства, отвлекающийся от действительного человека, был возможен лишь постольку, поскольку само современное государство отвлекается от действительного человека или удовлетворяет всего человека лишь мнимым образом. Немцы размышляли в политике о том, что другие народы делали. Германия была их теоретической совестью. Абстрактность и высокомерие её мышления шли всегда параллельно с односторонностью и приниженностью её действительности. Если, следовательно, status quo германской государственности выражает завершение ancien regime,—этой занозы в организме современного государства,

— то status quo немецкого учения о государстве выражает несовершенство современного государства, порок в самом организме его. Уже как решительный противник прежней формы немецкого политического сознания, критика спекулятивной философии права погружается не в себя самоё, а в такие задачи, для разрешения которых имеется одно только средство — практика. Спрашивается: может ли Германия достигнуть практики a la hauteur des principes, т. е. революции, способной поднять Германию не только до официального уровня современных народов, но и на человеческую высоту, которая явится ближайшим будущим этих народов? Оружие критики не может, конечно, заменить критики оружием, материальная сила должна быть опрокинута материальной же силой: но н теория становится материальной силой, как только она овладевает массами. Теория способна овладеть массами, когда она доказывает ad hominem, a доказывает она ad hominem, когда становится радикальной. Быть радикальным — значит понять вещь в её корне. Но корнем является для человека сам человек. Очевидным доказательством радикального характера немецкой теории, следовательно — её практической энергии, служит то, что её исходным пунктом было решительное, положительное упразднение религии. Критика религии завершается учением, что человек — высшее существо для человека, завершается, следовательно, категорическим императивом, повелевающим ниспровергнуть все отношения, в которых человек является униженным, порабощённым, беспомощным, презренным существом, — то отношения, которые нельзя лучше охарактеризовать, как возгласом одного француза по поводу проектировавшегося налога на собак: «Бедные собаки! С вами хотят поступить, как поступают с людьми!». Даже с исторической точки зрения теоретическая эмансипация имеет специфически практическое значение для Германии. Ведь революционное прошлое Германии теоретично, это — реформация. Как тогда революция началась в мозгу монаха, так теперь она начинается в мозгу философа. Правда, Лютер победил рабство по набожности только тем, что поставил на его место рабство по убеждению. Он разбил веру в авторитет, восстановив авторитет веры. Он превратил попов в мирян, превратив мирян в попов. Он освободил человека от внешней религиозности, сделав религиозность внутренним миром человека. Он эмансипировал плоть от оков, наложив оковы на сердце человека». (URL: http://lugovoy-k.narod.ru/marx/01/15.htm)

Исторический материализм, который стал утверждаться в трудах К. Маркса с «Немецкой идеологии», основывался на положении, что все формы общественного сознания, включая право, политику, науку, искусство, идеальное в принципе являются лишь «отзвуками», «рефлексами» деятельности людей в сфере производства, обмена и распределения материальных благ. Такая историко-материалистическая установка метода Маркса существенно повлияла на традицию отечественного правоведения после 1917 г., сформировала «канон профессионального сознания» советских юристов.

Со второй половины XIX столетия юристы в своих исследованиях начинают четко различать спекулятивное и опытное направления изучения права, что готовит почву для дифференциации юридического знания на философско-правовое и позитивнотеоретическое.

63

Необходимо указать на положительное значение спекулятивной философии права для юридической традиции в истории западной цивилизации.

Во-первых, спекулятивная философия права сформировала многие философские категории, которые используют юристы (идея, сущность, цель и др.). Многими философскими категориями юристы обязаны философским системам Аристотеля, Канта и Гегеля, которые по принципу строения нельзя не признать спекулятивными – как с позиции позитивного учения Конта, так и с позиции материалистической диалектики Маркса. Философские категории формируют ту первичную философскую «картину мира», в языках которой описывается объект правоведения. Поэтому можно утверждать, что спекулятивная философия права закладывает основания смыслов понятийного аппарата правоведения. Юристы в подавляющем большинстве случаев относятся к категориальному языку философии нерефлективно, воспринимают их значения в качестве «облаков смыслов», на которых строятся уже более определенные правовые понятия.

В целом допустимо утверждать, что именно спекулятивная философия права составляет «ядро» философско-правового уровня юридического знания; без философских спекуляций было бы невозможно формирование философии права как части профессионального сознания юристов.

Во-вторых, спекулятивная философия права задает правовой идеал, образ права как должного, формирует ориентиры для развития правовой системы общества. Любое осмысленное развитие правовой системы предполагает осмысление идеального плана действительности, постановку целей правового развития, что невозможно сделать находясь исключительно на позициях позитивной юриспруденции. В этом смысле можно говорить о том, что собственно правовая идеология начинает сознательно формироваться благодаря спекулятивной философии права как способ трансляции ее идей в общественное сознание. В

европейской традиции права идеальный план правовой действительности впервые сознательно разрабатывается представителями школы естественного права. Во второй половине XIX века Иеринг создает социологическое учение о цели права, благодаря чему вновь в конце XIX века актуализируются экстраюридические (с позиции юридического позитивизма) вопросы для профессионального правосознания юристов. В конце XIX – начале XX столетия формируется школа «возрожденного естественного права» во главе с П.И. Новгородцевым, которая утверждает новое понимание естественного права как правового идеала, без которого невозможна осознанная политика права.

В-третьих, спекулятивная философия права сформировала многие ценности современной западной традиции права, утвердила ценность права как основополагающего базиса западной цивилизации.

Из истории правовой мысли. Философия права И.А. Ильина как пример спекулятивной философии права. «В соответствии со спекулятивным подходом, сформированным на основе изучения философского наследия Г. Гегеля, Ильин определяет философию как «интеллектуальное приобщение к Абсолюту», которое всегда имеет сверхэмпирический, трансцендентный характер. По его словам, постижение всеобщей идеи права составляет основную задачу философско-правовой науки. В этом русский философ следует традиции гегелевской спекулятивной диалектики, с точки зрения которой «философская наука о праве имеет своим предметом идею права — понятие права и его осуществление». Идея права, которая есть свобода, развертывается в мир права, ее сфера объективного духа предстает как идеальная правовая деятельность — объективация форм права и свободы. Осуществляется конкретное единство понятия права и его наличного бытия права».

Спекулятивно-диалектический подход в понимании государства И. А. Ильина определил соответствующую концепцию права и правосознания. Характеризуя право как необходимую форму государственной жизни, философ указывал на духовную сущность правовых отношений: «В основе всякого нормального правоотношения лежит взаимное духовное признание; и потому действительные, повседневные

64

правоотношения стоят на высоте и соответствуют своему назначению лишь постольку, поскольку они наполнены таким признанием, им созданы и им освящены».

В советской философии права благодаря последовательной реализации установки официальной доктрины отсутствовало четкое различение спекулятивного и позитивного направлений в философском исследовании права. «Во второй половине восьмидесятых, главным образом благодаря обращению к теме правового государства, начинается активное обсуждение проблемы прав человека, по сути своей являющейся проблемой философско-мировоззренческой и осмысливаемой именно в залоге философских спекуляций» (Н.Н. Тарасов). Современные юристы в своих исследованиях нередко обращаются к традиционным категориям спекулятивной философии, таким как «духовные ценности», «справедливость», «гуманизм» и др., как предельным объяснительным принципам.

Литература: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. URL: http://www.kursach.com/biblio/0010025/000.htm

15. Аналитическая юриспруденция.

С.С. Алексеев, «Восхождение к праву…». В чем заключается своеобразие того, специально-юридического угла зрения, который выражен в аналитической юриспруденции, в учебной дисциплине для начинающих юристов? Тем, что в результате юридического анализа

должна быть раскрыта анатомия права, без которой невозможно поставить квалифицированный юридический диагноз, в частности — юридическую квалификацию дела, и принять необходимые юридические меры, т.е. в соответствии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию.

Анатомия же права — это необходимость строгой точности при обозначении и определении тех или иных юридических явлений, связанной с возможными или даже необходимыми юридически обязательными (принудительными) последствиями. И отсюда — предельной, скрупулезной точности математического типа. Право в данной плоскости (что и предопределяет своеобразие научного подхода к нормам и правоотношениям) — это во многом явление технико-юридического, строго логического, математического порядка; которое, в отличие от других социальных регуляторов (морали, обычаев), призвано вносить в жизнь общества, в поведение людей строгую определенность, давать прямые, неуклончивые ответы и определять на основе «анатомического разбора» данной жизненной ситуации юридически обязательные, принудительные последствия.

(Михайлов А.М.) Исследовательской рамкой, объектом аналитической юриспруденции выступает действительность позитивного права и реализации правовых норм. Аналитическая юриспруденция занимается изучением элементного состава, структуры и действия позитивного права через языковое и формально-логическое исследование его источников.

По мнению С.С. Алексеева, аналитическая юриспруденция раскрывает специфику

права как системы общеобязательных норм, вырабатывает системные юридические конструкции, правовые дефиниции, выступающие критерием правомерности поведения, выполняющие прагматическую функцию. Освоение данных аналитической юриспруденции предполагает овладение исходным юридическим понятийным аппаратом, юридической лексикой, правовыми формулами, которые составляют неотъемлемую часть профессионального правосознания и служат необходимым условием к пониманию правовой материи. Элементы позитивного права, вырабатываемые аналитической юриспруденцией, составляют центральное и определяющее звено профессионального правоведения.

Аналитическая юриспруденция выделила составляющие догмы права, ее основные элементы. Это: 1) детализированное строение права — правовые нормы во всех их

65

разновидностях, субъективные права и обязанности, связь между ними, именуемая «правоотношением», юридические факты и т. д.; 2) источники права — законы, другие нормативные акты, прецеденты и т. д.; 3) индивидуальные юридические акты, иные действия, связанные с толкованием права, его реализацией. Первостепенное значение среди этих элементов догмы принадлежит детализированному строению права, его анатомии, без знания которой невозможно поставить квалифицированный юридический диагноз, в частности — дать юридическую квалификацию дела и принять необходимые юридические меры, т. е. в соответствии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию.

Аналитическая юриспруденция изучает положительное право как особый мир, как единую логическую систему. Элементом такой системы выступает логический силлогизм, в котором большой посылкой выступает норма права, малой – конкретный жизненный случай, а выводом – юридически значимое решение. Все «атомы» положительного права взаимосвязаны при помощи правил формальной логики, «поэтому «аналитическое правоведение является своего рода математикой в области права, в практической деятельности юристов, математикой и на уровне формальной логики, и на уровне логики юридической». В силу этого фокусом работы по совершенствованию позитивного права выступает устранение логических противоречий и несогласованностей.

По мнению С.С. Алексеева, именно процесс теоретического обобщения является фундаментальным процессом аналитической юриспруденции, определяющим ее специфику и исследовательские смыслы. Формирующиеся в рамках деятельности догматической юриспруденции понятия подвергаются теоретическому обобщению и составляют «понятийное ядро» аналитической юриспруденции. «Касательно аналитической юриспруденции, с такой точкой зрения можно согласиться относительно генезиса некоторых ведущих понятий нашей теории права, таких, как норма, правоотношение, закон и т.п.». (Н.Н. Тарасов).

«Центральное ядро», ведущее исследовательское средство аналитической юриспруденции составляют юридические конструкции, выступающие и элементами собственно юридического знания, и инструментами приобретения юридического знания.

Инструментальное значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. Л.С. Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие в поле его внимания признаки». Сказанное полностью справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической практики. Юрист, пользуясь юридической конструкцией,

выделяет из социальной действительности то, что является юридически значимым и, более того, организует выделенные факты в соответствующих модельных представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в сознании юристов определенный пласт социальной действительности и организуют его как определенную систему».

Значение аналитической юриспруденции. «Данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, — не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Аналитическая юриспруденция сосредоточивает важнейшие и ничем незаменимые пласты того исходного и специфического для всего правоведения материала и ориентиров практической и научной значимости, которые являются начальной (пусть и неисчерпывающей) данностью и не

66

имеющим замены «строительным материалом» для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний.

В результате аналитической проработки догмы права… раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка законодательства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий, выдвигаются и отрабатываются предложения по совершенствованию соответствующих юридических норм и институтов.

Пока существует правоведение как особая высоко значимая отрасль специальных человеческих знаний, ее твердой и неизменной исходной и первичной основой останется аналитическая юриспруденция, ее данные (юридическая догма, юридический позитивизм, специальная формально-юридическая методология).

Поскольку конструкции на уровне догмы права, осваиваемые позитивной теорией, имеют строго логический, математический характер, постольку данные аналитической юриспруденции — это и есть арифметика и во многом алгебра в области правовых знаний».

От степени развития аналитической юриспруденции во многом зависят качество и эффективность юридической работы, а также юридическое совершенство законодательства и уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, юристов. Выработанные в результате аналитических исследований обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты.

При этом С.С. Алексеев утверждает, что аналитическая проработка материала позитивного права посредством формально-юридического метода (метод «юридической анатомии») закладывает фундамент наиболее существенных знаний, перспективу развития юриспруденции для реализации фундаментальных ценностей цивилизации (идеологический аспект).

«Издержками» аналитической юриспруденции С.С. Алексеев называет крайний формализм, неоправданное усложнение правовых построений, усложненность специального образования юристов.

(Н.Н. Тарасов) В методологическом отношении для аналитической юриспруденции

характерно отождествление объекта и предмета исследования. Так, многие юридические конструкции в предмете правоведения воспринимаются натуралистически (онтологически) как описания структуры правовой действительности. Например, механизм правового регулирования интерпретируется не как методологическая конструкция, операционно-фиктивная концептуализация, позволяющая познавать правовую реальность, а

как теоретическая абстракция, «слепок» наиболее существенных средств, при помощи

которых в действительности осуществляется результативное воздействие на общественные отношения. В этом смысле, по мнению Н.Н. Тарасова, оправданно утверждать, что утверждения аналитической юриспруденции касаются самого позитивного права как объекта исследования и не нуждаются в последующей практической интерпретации.

__________________

(Михайлов А.М.) Понимание аналитической юриспруденции в англо-американской правовой доктрине. Философские основания для формирования аналитической юриспруденции были заложены шотландским эмпириком XVIII столетия Дэвидом Юмом. Изучив "элементы" противоправного поступка, доступные наблюдению, он пришел к выводу, что чувство порицания, являющееся основанием для оценки поступка как противоправного, заложены не в нем самом, а во внутреннем взоре оценивающего субъекта и относятся не к рациональной, а к эмоциональной сфере. Д. Юм утверждал, что логически невозможно из некоторого эмпирически наблюдаемого положения дел сделать вывод, что нечто должно существовать. Такой вывод стал известен в истории логики как парадокс Юма: логически должное не может быть выведено из сущего.

67

Как следствие логического парадокса Д. Юма в правоведении были разграничены право сущее, позитивное, и право должное, идеальное. Первое может исследоваться рациональными средствами и должно составлять предмет собственно юридических исследований; второе - предмет исследования спекулятивной философии права. Юристы стали утверждать, что представители школы естественного права не различают право сущее и право должное, смешивают их, пытаясь выдать за существующее лишь те или иные правовые идеалы, основанные на "фактах чувств".

Логический парадокс Д. Юма дал основание другому представителю английской философии Й. Бентаму (1748–1832) критически отнестись к концепции естественного права, которая в профессиональном английском правосознании того времени была представлена деклараторной теорией общего права У. Блэкстона.

Со времен Й. Бентама юристы стали утверждать, что рационалистические системы естественного права выражают не объективно существующую природу, но субъективные ценностные предпочтения того или иного юснатуралиста, отождествленные с ней. «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». (Бентам Й. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24.) Бентам утверждал, что тяга к естественно-правовой доктрине, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и выдать их за основанные на объективных принципах (устройстве природы).

Поскольку авторитет Бентама в профессиональном сознании английских юристов стал особенно силен уже после его смерти, разделение юриспруденции на аналитическую и нормативную произвел уже во многом последователь его идей Дж. Остин. Нормативная юриспруденция постулирует определенный правовой идеал и осуществляет критику позитивного права с позиции такого идеала, т.е. осуществляет критическую и направляющую функции. Иными словами, нормативная юриспруденция предписывает пути развития позитивного права для достижения определенного идеала. Аналитическая юриспруденция не осуществляет оценочной функции, а занимается лишь лингвистическими и логическими исследованиями правовых понятий и конструкций позитивного права. Можно видеть, что граница, проведенная Д. Юмом между сущим и должным была воспринята как парадигмальная для английского правоведения и привела к разделению предметов того, что можно назвать философией права или, используя термин Л.И. Петражицкого, политикой права, с одной стороны, и юридической догмы или теории позитивного права, с другой стороны.

Причем нет какого-либо качественного различия между тем, что в современной философии права зовется разделительным тезисом (различение права и морали) и логическим парадоксом Юма, поскольку именно естественное право, с позиции классического позитивизма, и является правом должным или моралью, которая лишена качеств позитивного права, а сущим как раз натуралистически признается лишь право позитивное, т.е. установленное или признаваемое публичной властью, закрепленное в формальных источниках права и снабженное мерами государственного реагирования.

На формирование аналитической юриспруденции на континенте существенно повлиял философский (первый научный) позитивизм О. Конта с его антиметафизической направленностью и культом науки. Концептуализации юридического позитивизма немецких юристов II пол. XIX столетия вобрали некоторые идеи философского позитивизма, исключили из предмета правоведения все понятия, которые не могут быть верифицированы "эмпирическими фактами" (например, сущность права, являвшаяся центральным понятием для классической немецкой философии права), а позитивное право рассматривалось натуралистически, якобы его действительность тождественна эмпирической действительности, фрагменты которой выступают объектами исследования в естествознании.

Антиметафизическая установка позитивной науки, ставшая парадигмальной идеей для европейского правоведения II пол. XIX в., привела, в частности, к тому, что некоторые

68

дореволюционные российские юристы, представители как "классического" юридического, так и социологического позитивизма стали ратовать за замену философско-правового знания, которое по традиции ассоциировалось с идеалистической традицией немецкой философии и школой естественного права, знанием позитивно-научным, теоретическим. Причем основная функция такой позитивной теории права была, опять же, сведена к лексической и логической работе с материалом отраслевой догмы, интеграцией ее в общеправовую догму. При этом другие идеи философского позитивизма (право - социальное явление, предмет науки составляют закономерности социальной статики и динамики) привели к тому, что выстроенная на понятиях догматики общая теория права стала прирастать темами историко-социологического порядка, такими, например, как происхождение государства и права.

Литература: Алексеев С.С. Собрание сочинений в 10 т. Т. 6. Восхождение к праву. С. 11 – 14, 25 – 33. Аналитическая юриспруденция, основные идеи: Нерсесянц В.С. Аналитическая юриспруденция в XX веке.

URL: http://specjurfak.narod.ru/manuals/NersesjancTGP/301_4.htm Эволюция аналитической юриспруденции в англо-американской философии права: Оглезнев В.В. Истоки современной аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. 2009. № 4(8) В отношении методологии аналитической юриспруденции см.: Оглезнев В.В. Концептуальный анализ как средство аналитической юриспруденции // Там же. 2011. № 4(16).

16. Научный позитивизм и философская герменевтика как методологические традиции

В осмыслении права в 19 веке начинает бороться две методологические традиции, которые так или иначе присутствуют во всей предыдущей истории. Начинают различать позитивную философию (философию науки) и философскую диалектику (философская герменевтическая традиция). Это две принципиально разные методологические традиции, два принципиально разных стратегии исследования, два принципиально разных идеала познания.

Позитивная философия. Идеалом этой традиции и такого способа познания является отношение к познаваемому объекту как существующему независимо от сознания, от познающего субъекта, содержащему в себе собственные законы, определенные характеристики. Познающее познание только открывает эти закономерности. В силу чего появляется возможность относиться к различным объектам как дающим возможность построения универсальных моделей, открывающих объективные законы мира. В этом идеале движутся естественные науки. Естественная наука открывает механику и ей подчиняется все, что имеет движение. Естественная наука утверждает, что способы и представленные в научной модели объекты реального мира познаются в своей и природе и их поведение может быть предсказано со сколько угодной точностью и на любых отрезках относительно любого масштаба времени. Такой подход порождает определенные инженерные практики, позволяет реализовать идеологию технической цивилизации, и он практически незыблем. Именно он создает приоритет науки, которая фактически заменяет религию.

Однако такая естественнонаучная позиция начинает испытывать серьезные трудности при попытке экстраполировать свой гносеологический идеал и методологию на общественные явления, на область гуманитарных феноменов. Происходящие в обществе явления не могут быть описаны таким образом, поскольку эти явления мы не можем воспринимать непосредственно, свои теоретические модели мы строим на косвенных и очень часто недостоверных данных, мы не можем провести стандартные приемы верификации (например, устроить эксперимент и проверить свою модель). Возникают и иные трудности, которые являются непреодолимыми.

69

Попыткой преодолеть эти трудности является развитие другой методологической традиции, установки, где объявлено, что общество и социальные явления подчинены другим законам, нежели объекты физического плана. Явления и события не обладают характером воспроизводимости, повторяемости и закономерности линейного движения. Классические идеалы науки при изучении общественных явлений использованы быть не могут. Такая ситуация возникает в связи с формированием исторического познания и появлением истории как одной из актуальных сфер научного познания. Попытки исследовать историю по принципам естественных наук оборачиваются неудачей. Даже если удается применить какие-то методы и средства естественных наук, мы получаем данные, которые не имеют никакой эвристической ценности или не поддаются никакой разумной интерпретации. Точных данных получить при математическом описании не удается - эффект ошибки описания. Для того чтобы точно описать некоторый исследуемый объект необходимо максимально детализировано в строгих математических языках описать его первоначальное состояние. Всегда есть погрешность. Всегда есть ошибка описания, которая через некоторое время существенно возрастает. Объекты физического мира так описать удается, социальные объекты такому описанию не поддаются.

Эти трудности не могут быть преодолены в ту эпоху. Потом исторические процессы начинают называть нелинейными. Сейчас нелинейные процессы пробуют моделировать средствами синергетики. Тогда этих представлений еще нет. Поэтому от классической традиции отказываются и задают другой гносеологический идеал, в соответствии с которым все социальные явления должны изучаться в своей исторической конкретности и своей уникальности. Утверждается статус общественных явлений как явлений уникальных, не подчиненных линейному развитию. Все социальные явления изучаются в историческом контексте и все выводы истинны только в отношении этого общества, конкретных социальных явлений в конкретной исторической ситуации. Эти данные не могут экстраполироваться на другие общества, другие эпохи развития этого же самого общества.

Такая идеология, получившая в своей методологической трактовке название философская герменевтика, становится герменевтическим методом познания, который начинает конкурировать с классическим методом познания. Начинается жесткое различие между естественными (науки о природе) и гуманитарными науками (науки о духе (о культуре)), которые описываются как различные способы познания с разными методологиями, гносеологическими установками, эпистемологическими идеалами.

Представители исторической школы юристов впервые в истории юридической мысли рассматривают право как атрибут национального правосознания, видят его истоки в исторически сложившихся особенностях национального сознания. Помещение первоисточника права в сферу сознания, разработка средств актуализации и формализации содержания народного правосознания как одной из актуальных задач правовой доктрины, отвержение универсализма в интерпретации «подлинного права» – все эти методологические установки исторической школы юристов роднят ее с идеями философской герменевтики конца XIX – начала XX вв., с представлениями основоположников концептуализации «наук о духе», исходившими из гносеологического идеала понимающей гуманитарной науки, мыслящей не в русле причинно-следственной парадигмы естествознания, а в контексте ценностей, целей, средств, неразрывной связи гуманитарного знания с субъектом, для которого исторический и культурный контексты выступают предельной рамкой, задающей особенности предмета гуманитарной науки.

В связи с этим в юриспруденции происходит некоторый раскол: часть юристов остается верной классической традиции (основатели социологической школы права, которые пытаются изучать право по методологическому идеалу естественных наук), другая часть начинает отказываться от рассмотрения права вообще и обращаться к изучению конкретных юридических явлений, систем, т.е. в определенном смысле наблюдается возврат

70